Рішення № 97182757, 25.05.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2021 року м. Київ № 640/25860/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Чудак О.М., розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

установив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (перейменовано в Офіс Генерального прокурора) (далі - ОГП), Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.11.2019 №1688ц, яким позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 25.11.2019 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії від 29.10.2019 №114 про неуспішне проходження атестації позивачем - прокурором третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

зобов`язати ОГП поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 25.11.2019 (у тому числі у разі реорганізації або ліквідації цього органу у новоствореному ОГП);

стягнути з ОГП на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.03.2021 призначено судове засідання у справі.

В судовому засіданні 22.04.2021 протокольною ухвалою вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю спірних рішення та наказу, що є підставою для визнання їх протиправними і скасування та, відповідно, поновлення позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник ОГП у відзиві (т. 1 а.с. 165-176) стверджує про правомірність оскаржуваних рішення та наказу, посилаючись на непроходження позивачем тестування і, як наслідок, просить відмовити у задоволенні позову.

У відповіді на відзив (т. 2 а.с. 120-143) позивач фактично наводить ті самі доводи та аргументи, що і у позовній заяві.

Заперечення на відповідь відзив (т. 2 а.с. 153-165) так само фактично містять ті самі доводи та аргументи, що і у відзиві.

В судовому засіданні учасники підтримали свої письмово викладені позиції.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурором третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 179-180).

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії відомості про результати тестування (т. 1 а.с. 182-184) в межах атестації, під 10 номером значиться позивач з кількістю балів - 61.

29.10.2019 кадровою комісією №1 прийнято рішення №114 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації (т. 1 а.с. 181), оскільки він набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

21.11.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ №1688ц (т. 1 а.с. 185), яким, на підставі рішення кадрової комісії №1, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.11.2019.

Вважаючи таке звільнення, зазначені рішення та наказ протиправними та такими, що порушують його права, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з статтею 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII.

Водночас, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-IX).

Згідно з пунктами 6 та 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Таким чином, Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, а також делеговано вказаним суб`єктам відповідні повноваження. Слід зазначити і те, що як станом на дату звільнення позивача, так і станом на час розгляду даної справи, Закон №113-ІХ є чинним, неконституційним не визнавався.

При цьому, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з пунктами 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), згідно з пунктом 2 якого комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

В свою чергу, відповідно до пунктів 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктами 1, 3-6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділом II Порядку №221 унормовано складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктом 4 розділу II Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5 того ж розділу Порядку №221).

В той же час, будь-яких доказів на підтвердження того, що Порядок №221 є нечинним та/або його визнано протиправним суду не надано.

Як встановлено судом, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь к застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше встановленого прохідного балу, що стало підставою для прийняття першою кадровою комісією рішення від 29.10.2019 №114 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Посилання позивача, як на підставу протиправності спірного рішення комісії, на те, що в ході тестування він виявив певні помилки у тестах, суд до уваги прийняти не може, оскільки, по-перше, з наданих позивачем деталей іспиту (звіту) (т. 2 а.с. 144-148) видно, що у питанні 1426 (т. 2 а.с. 148) замість букви «р» у слові «викрадення» у варіанті відповіді зазначено букву «л» - «викладення», що є очевидною несуттєвою опискою та водночас не завадило позивачу надати вірну відповідь, по-друге, будь-яких інших доказів на підтвердження таких обставин позивачем суду не надано.

Крім того, з наявної в матеріалах справи копії відомості про результати тестування (т. 1 а.с. 182-184) вбачається, що позивач поставив свій підпис без будь-яких зауважень, зокрема, у колонці «Примітки».

Решта посилань та тверджень позивача, зокрема, щодо (1) необхідності більшого часу на підготовку до тестування, (2) відсутності виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб, (3) наявності спеціалізації прокурорів, яку не враховано в ході атестування, фактично зводяться до незгоди як з самою атестацією, так і з порядком її проведення, у зв`язку з чим суд зауважує, що предметом спору в межах даної адміністративної справи є зазначені рішення та наказ, а не атестація прокурорів чи прийняті на виконання Закону №113-IX - Порядок №221 та/або №233 тощо, з огляду на що судом не можуть бути прийняті відповідні доводи позивача.

Отже, оскільки позивач не набрав достатньої кількості балів для успішного проходження атестації, суд вважає правомірним рішення першої кадрової комісії від 29.10.2019 №114.

В свою чергу, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16.

За таких умов, суд не може погодитися з доводами позивача про застосування до спірних правовідносин положень трудового законодавства та, відповідно, їх порушення відповідачем.

Також позовні вимоги мотивовані тим, що, посилаючись, зокрема, на підпункт 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивач вважає, що без початку функціонування ОФГ кадрова комісія ОФГ не може бути створена, з огляду на що кадрова комісія, яка проводила атестацію позивача, не є органом, який передбачений Законом №113-IX та, відповідно, у останньої відсутні передбачені Законом №113-IX повноваження на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації.

До вказаних тверджень суд відноситься критично, оскільки за змістом пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в ОГП, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій ОГП.

Крім того, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (пункт 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX).

З огляду на те, що до початку створення ОГП його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії, яка проводила атестацію позивача, відбулося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством, а відтак посилання представника позивача на відсутність у такої комісії повноважень на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України та прийняття відповідних рішень є безпідставними.

Враховуючи викладене у сукупності, не набрання позивачем достатньої кількості балів (прохідний бал), суд прийшов до висновку про правомірність прийняття згідно з пунктом 1 частини 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ наказу Генерального прокурора від 21.11.2019 №1688ц, яким позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 25.11.2019 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За таких обставин, у суду відсутні підстави для задоволення позову в частині поновлення позивача на посаді та присудження середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд доходить висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 00034051).

Суддя О.М. Чудак