Рішення № 97180756, 13.05.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/179/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі

головуючої судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Абрамовій К.В.,

за участю

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Хамідової Е.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

І. Зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 22.12.2020 року № 905к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" з 22.12.2020 року;

- зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області з 23.12.2020 року;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.12.2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 40 000,00 грн.;

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

Вказані позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що наказом прокурора Херсонської області від 27.12.2019 р. № 629к його було призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області. В подальшому, наказом прокуратура Херсонської області від 30.04.2020 р. № 187к позивача було звільнено з вказаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 р., проте рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. у справі № 540/1419/20 р., та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 р. у справі № 540/1419/20 даний наказ відповідача був скасований та поновлено ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року". На виконання вказаних судових рішень, наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 14.12.2020 р. № 863к ОСОБА_1 поновлено на вищевказану посаду з 6 травня 2020 року. Разом з тим, наказом керівника Херсонської обласної прокуратури № 905к від 22 грудня 2020 р. позивача повторно було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" ( надалі - оскаржуваний наказ). Позивач вважає вказаний наказ протиправним та таким, що суперечить Закону України "Про прокуратуру", Кодексу законів про працю України, оскільки порушує його право на працю, повагу до приватного життя та засади рівності громадян, а тому підлягає скасуванню. Позивач вказує, що положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" чітко передбачають звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" змінено лише назву відповідача, а саме з назви "прокуратура Херсонської області" на "Херсонську обласну прокуратуру" без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а тому на думку позивача, ніякої ліквідації, реорганізації прокуратури Херсонської області не відбулося, лише має місце факт зміни назви. Вказані обставини на думку позивача свідчать про безпідставність посилання відповідача в оскаржуваному наказі на положення п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Крім того, позивач вказує, що в порушення Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів", затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 грудня 2020 року № 589, його не було письмово повідомлено за 30 календарних днів про подальше звільнення та не запропоновано іншу вакантну посаду в органах прокуратури Херсонської області. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 24.04.2019 р. у справі № 815/1554/17, позивач вказує на відсутність в оскаржувану наказі конкретної підстави для його звільнення, що породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної визначності щодо підстав такого звільнення, про що було також зазначено у рішенні Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. та постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 р. у справі № 540/1419/20. Вважає, що повторним незаконним звільненням з органів прокуратури позивачу завдано моральної шкоди, оскільки через свавільне порушення закону відповідачем, котрий раз не тільки допустив незаконне звільнення, а фактично залишив позивача та його сім`ю, яка складається зі двох неповнолітніх синів та дружини (наразі не працює), без мінімального грошового забезпечення у період безробіття.

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

04.03.2021 року відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки на підставі рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 року у справі № 540/1419/20 визнано правомірним, керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ від 22.12.2020 року № 905к про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Звільнення позивача на підставі вказаної норми Закону № 1697-VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ " Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX, а тому правовою підставою для його звільнення є не скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що також мало місце станом на дату звільнення позивача, а виключно рішення вказаної кадрової комісії. Вважає, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 22.12.2020 року № 905к видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, підстави для його скасування, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

В судовому засіданні представник відповідача підтримала вказані заперечення та просила відмови у задоволені позовних вимог.

ІII. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 26.01.2021 р. позовну заяву залишено без руху.

01.02.2020 року до суду надійшла заява позивача, якою недоліки позовної заяви усунуто.

Ухвалою суду від 08.02.2021 року відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 04.03.2021р.

04.03.2021 року судом без виходу до нарадчої кімнати, шляхом занесення секретарем судового засідання до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання до 15.04.2021 р.

Ухвалою від 15.04.2021 року закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 13.05.2021 р.

В судовому засіданні 13.05.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 03.05.2006 року по 22.12.2020 року.

02.04.2020 р. Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 79 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з чим, прокурор другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 р. у справі № 540/1419/20, яке набрало законної сили згідно постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 р., рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 р. № 79 визнано правомірним.

22.12.2020 р. керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX наказом керівника Херсонської обласної прокуратури за № 905к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 79.

Позивач, вважаючи зазначений наказ протиправним, звернулася до суду з цим позовом.

V. Норми права, які застосував суд

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX( надалі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

У п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Згідно з пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.( підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ цього Закону).

VI. Оцінка суду

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів на посаду прокурора обласних прокуратурах, окружних прокуратурах у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви, яка повинна містити відомості про переведення на відповідну посаду прокурора, про намір особи пройти атестацію, про надання нею згоди на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації.

Водночас, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, суд зазначає, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до обласних прокуратур у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

Наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 22.12.2020 р. № 905к підставою звільнення позивача є рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 р. № 79, правомірність якого встановлено вищевказаними судовими рішеннями у справі № 540/1419/20.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Надаючи правову оцінку доводам позивача щодо протиправності його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", суд вказує про таке.

Щодо посилання позивача на те, що на момент видання керівником Херсонської обласної прокуратури оскаржуваного наказу від 22.12.2020 р. № 905к не існувало законодавчо передбачених підстав для її звільнення, то суд вважає їх безпідставними та спростовується наступним.

Як зазначалось вище, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України № 1697-VII.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року, до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ внесені зміни, у зв`язку з чим з цієї дати вказана норма Закону № 1697-VІІ має наступну редакцію : "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".

Отже, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VІІ (у редакції Закону № 113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також Законом № 113-IX, з-поміж інших норм Закону № 1697-VІІ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VІІ, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, вищенаведена редакція пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Також, згідно з пунктом 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 08.09.2020р. "Про день початку роботи обласних прокуратур" відповідно до пункту 4 розділу II ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX, визначено днем початку роботи обласних прокуратур - 11.09.2020р.

У той же час відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Тобто, застосування відповідачем підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Херсонської обласної прокуратури.

Твердження позивача про те, що на момент прийняття наказу про його звільнення фактичної реалізації процедури ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення штату ще не відбулося, суд також відхиляє, оскільки саме здійснення відповідного реформування законодавцем визначено як підставу для запровадження вищевказаних атестаційних процедур з переведення працівників та, взагалі, вирішення питання щодо можливості подальшого використання їх на службі.

Твердження позивача про те, що в наказі про його звільнення не конкретизовано підставу звільнення, спростовуються матеріалами справи, а саме безпосередньо самим оспорюваним позивачем наказом про його звільнення, в якому чітко вказано конкретну підставу звільнення, а саме, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації

Крім того, суд не приймає до уваги твердження позивача про порушення Порядку звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.12.2020 р. № 589 (далі - Порядок № 589), оскільки наказ про звільнення від 22.12.2020 р. № 905к винесено у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, а не через ліквідацію, реорганізацію прокуратури Херсонської області.

Аналізуючи всі доводи позивача, суд приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Підсумовуючи викладене та враховуючи, що в межах даних спірних правовідносин єдиною підставою для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, суд дійшов висновку, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 22.12.2020 р. № 905к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.

VII. Висновок суду

Частиною 1 ст. 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно частин 1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. При цьому, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п. 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом ".

Надавши оцінку доказам в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов до висновку про відмову задоволенні позовних вимог.

VIII. Розподіл судових витрат

У відповідності до положень ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відмови в задоволенні позову судові витрати, зі сплати судового збору не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтями 2, 6, 9, 14, 72, 76-79, 90, 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

У задоволені позову ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 23 травня 2021 р.

Суддя В.А. Дубровна

кат. 106030000