Рішення № 97179979, 17.05.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/262/21

17 травня 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представника позивача Притули О.Б.,

представника відповідачів Безкоровайної О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Тернопільської обласної прокуратури (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №28 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокурори №1010к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Козівського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Козівського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 01.01.2021;

- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2021 по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працювала в органах прокуратури Тернопільської області на прокурорських посадах з 08.06.2012, а з 25.07.2018 - на посаді прокурора Козівського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури. За час трудової діяльності сумлінно виконувала службові обов`язки, дотримувалась законодавства та професійної етики. До дисциплінарної відповідальності не притягувалася, неодноразово заохочувалася. Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури № 1010к від 23.12.2020 її звільнено з посади прокурора Козівського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 04.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII). Підставою звільнення слугувало рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №28 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За змістом вказаного рішення позивач за результатами іспиту набрала меншу кількість балів (51), ніж прохідний бал (70).

Позивач вважає протиправними рішення кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення з роботи та з посади, які підлягають скасуванню. З цього приводу вказала, що 10.10.2019 подала заяву про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію та пройшла тестування.

Вказане тестування проводилось за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « Psymetrics » Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна». За погодженням з Генеральною прокуратурою визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку, яка і була замовником послуги проведення тестування. Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс Україна». Даний автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « Psymetrics » не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Наведеним відповідно нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що формулювалися респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Також позивач вказує, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, який визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. У рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Також ОСОБА_1 зазначає, що правовою підставою її звільнення згідно з оскаржуваним наказом є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказана норма передбачає три окремі самостійні підстави для звільнення прокурора з посади (ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку.

У наказі про звільнення позивача з посади вказано дві підстави звільнення: перша - рішення кадрової комісії, відповідно до змісту та мотивів прийняття такого взагалі відсутня будь-яка інформація про ліквідацію, реорганізацію або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також про звільнення ОСОБА_1 з посади; друга - підстава пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Позивач вважає, що зазначена правова невизначеність підстав для її звільнення із займаної посади призводить до фактичного порушення її прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні та конкретні підстави звільнення. Крім того, дія пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII зупинена до 01.09.2021 про що, вказано в статті 60 Закону України «Про прокуратуру», якою регламентовано порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та абзаці четвертому пункту 2 розділу II Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX).

ОСОБА_1 вважає, що спірними рішенням та наказом відповідачів порушено її право на працю, повний захист якого можливий шляхом поновлення на роботі в органах прокуратури та на посаді, скасувавши як протиправні рішення кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення з посади, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З урахуванням наведеного позивач просила позов задовольнити.

Ухвалою суду від 15.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі.

У відзиві на позовну заяву відповідач 1 позовні вимоги не визнав та в задоволенні позову просив відмовити (а.с.56-67). В обґрунтування цієї позиції вказав, що норми Закону №1697-VII та Закону №113-IX визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади та є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. Також відповідач наголосив, що згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури, регіональних, місцевих та військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та відповідно до положень пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX такі прокурори можуть бути переведені на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації.

Офісом Генерального прокурора 22.12.2020 на адресу Тернопільської обласної прокуратури скеровано рішення четвертої кадрової комісії від №28 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. З огляду на вказані норми законодавства, на підставі рішення кадрової комісії керівником Тернопільської обласної прокуратури 23.12.2020 прийнято наказ від № 1010к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Козівського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором він підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Тому юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Відповідач 1 зауважив, що атестація, визначена законодавцем, відбувалася у спосіб та в порядку, які є чинними та стосуються усіх прокурорів, які виявили намір її проходження. Позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 51 бал, що є менше встановленого прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та підставою для не допуску до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинення участі в атестації. Оскаржуване рішення кадрової комісії № 28 від 24.11.2020 є обгрунованим, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також містить обґрунтування в частині набрання позивачем балів, менше прохідного балу, необхідного для успішного складання іспиту.

На думку відповідача 1, усі мотиви, якими позивач обґрунтовує позов, фактично ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221). Проте положення Закону №113-IX неконституційними не визнані та на момент прийняття наказу про звільнення є чинними, так само як і Порядок №221, тому підлягали застосуванню і до позивача.

З наведених підстав у задоволенні позову відповідач 1 просив відмовити.

У відзиві на позовну заяву відповідач 2 також позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити (а.с.85-106). З цього приводу відповідач 2 вказав, що рішення про початок заходів з реформування органів прокуратури прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону №113-IX, а з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Заперечуючи доводи позивача, відповідач 2 зазначив, що пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. У той же час, як визначено пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221, прокурор, який на цьому етапі набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту набрала 51 бал (при прохідному 70 балів); будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту від неї не надходили (відсутні зауваження з її боку у примітці відомості, з якою вона була ознайомлена, позивач не зверталася із заявами, скаргами до представників кадрової комісії і робочої групи). Відтак, кадровою комісією відповідно положень Порядку №221 обґрунтовано ухвалено рішення №28 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідач 2 також наголосив, що звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. При цьому такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури не передбачено. Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням змін Законом №113-IX. Цим Законом розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів.

Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження. Поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури надасть привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Таким чином, відповідач 2 вважає, що підстави для задоволенні позову відсутні.

13.04.2021 до суду надійшли дві аналогічні відповіді позивача на відзиви кожного з відповідачів, у яких викладені ті ж мотиви, що й у позовній заяві (а.с.205-219). Додатково зазначено, що апробація та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів регіональних прокуратур, не проводилось. Тестування програмного продукту, автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості « PSYMETRICS », з метою виявлення помилок або інших дефектів так і випробування програмних складових з метою оцінки його роботи перед початком проходження прокурорами тестування не проводилось. Значні технічні проблеми та некоректність роботи програми «PSYMETRICS», яка застосовувалась при тестуванні прокурорів регіональних прокуратур на загальні здібності та навички, відбулась під час складання прокурорами регіональних прокуратур іспиту 02.03.2020-04.03.2020. Зазначене свідчить про те, що програмне забезпечення за допомогою якого проводилося тестування прокурорів є неперевіреним, технічно проблемним, а відтак, результати, здійснені за допомогою такого програмного забезпечення, є недійсними.

Позивач зазначає, що твердження відповідача 1 про те, що рішення кадрової комісії є аргументованим, оскільки в ньому наявне посилання на нормативно-правові акти, які підтверджують повноваження комісії щодо прийняття таких рішень, є необгрунтованим, оскільки жодним чином не спростовано доводів позивача з посиланням на пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, у якому зазначена вимога щодо мотивації із зазначенням обставин, які вплинули на прийняття такого виду рішень, незалежно від етапів проходження атестації.

Отже, при прийнятті такого рішення четверта кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обгрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); упереджено; не добросовісно; не розсудливо; не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між буть-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак її рішення є протиправним.

Твердження відповідача про відсутність зауважень позивача у відомості про результати тестування є необгрунтованими, оскільки Порядком №221 та Правилами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачено права та можливості прокурора викладати зауваження щодо результатів тестування у відомості про результати тестування. Більше того, бланк відомості про результати тестування не передбачає графи щодо заяв, скарг чи клопотань учасників тестування.

19.04.2021 Тернопільською обласною прокуратурою подано заперечення на відповідь (а.с.229-233), у якому зазначено, що пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульовано чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, тривалий час перебування на посаді прокурора, вона могла усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють її статус та покладають, як на прокурора, додаткові обов`язки.

Позивач у відповідності до Порядку №221 добровільно подано заяву про проходження атестації та мала усвідомлювати юридичні наслідків неуспішного проходження атестації.

З приводу недосконалості роботи програми « PSYMETRICS », то відповідач 1 зазначив, що вказана програма використовувалась для проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей, тобто другого етапу тестування.

Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно- логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна» - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію.

Тестові завдання для визначення рівня абстрактно-логічного інтелект виявляють здібності до успішного опанування складних сфер діяльності та професій, які вимагають постійної та інтенсивної розумової діяльності (аналіз багатьох різних чинників і умов, пошук ефективних рішень тощо).

У даних спірних правовідносинах, ОСОБА_1 не пройшла етап анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), для якого програма «PSYMETRICS» не використовувалась. З цих же підстав не заслуговують на увагу твердження, що тестування програми не проводилося 02.03.2020-04.03.2020, оскільки ОСОБА_1 проходила тестування згідно графіку 22.10.2020.

На спростування твердження позивача, що рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, відповідач 1 наводить такі міркування.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Пунктом 6 розділу III Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, у рішенні четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 28 наявне його передбачене законом обґрунтування - набрання ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 51 бал, що є менше прохідного балу (70) для успішного складення іспиту.

Враховуючи наведене, вважає, що доводи позивача та її представника, зазначені у відповіді на відзив є необгрунтованими, відтак позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 16.05.2021 продовжено на тридцять днів строк підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 22.04.2021 підготовче провадження закрито та справу призначено до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримала та просила його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Представник відповідачів у задоволенні позову просила відмовити з підстав, наведених відповідачем 1 та відповідачем 2 у заявах по суті справи.

Суд, заслухавши усні пояснення представників сторін (вступне слово), перевіривши доводи сторін письмовими доказами, встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Позивач ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 01.08.2003, що підтверджується відомостями її трудової книжки ДФ №005597 (а.с.15-19). З 25.07.2018 призначена на посаду посаду прокурора Козівського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури (а.с.14).

10.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.70).

22.10.2020 ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Як вбачається із відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 51 бал (а.с.134-135). Додатком 2 до протоколу від 22.10.2020 №5 засідання четвертої кадрової комісії затверджено список осіб, які 22.10.2020 склали іспит у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний; у переліку значиться і ОСОБА_1 (а.с.115-120, 130).

На засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (протокол від 24.11.2020 № 12, перше питання порядку денного) на підставі пунктів 6, 8 розділу І, підпунктів 4 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурорів, зокрема, які за результатом тестування набрали меншу кількість балів, ніж прохідний для успішного складання іспиту (а.с.171-173).

24.11.2020 четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №28 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (набрала 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не допукається до проходження наступних етапів атестації) (а.с.177).

Листом від 22.12.2020 №07/1/1-3956вих-20 Генеральним прокурором повідомлено Тернопільську області прокуратуру про рішення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалені за результатами проведених двох етапів атестації (тестування), для прийняття в установленому Законом порядку кадрових рішень (а.с.68).

Наказом керівника обласної прокуратури від 23.12.2020 №1010к з посиланням на статтю 11 Закону №1697-VII, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Козівського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ з 31.12.2020; при цьому фактичною підставою зазначено рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №28 (а.с.71).

Прийняте рішення за наслідками атестації та наказ про своє звільнення з посади та органів прокуратури позивач оскаржила до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідачів (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єктів владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягають оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України « Про прокуратуру» (Закон №1697-VII).

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Законом №113-ІХ внесено зміни до Закону №1697-VII, зокрема, до частини третьої статті 16. З урахуванням цих змін прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Законом №113-ІХ внесено зміни до статті 7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якою загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, умовою переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур є виключно успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Статтею 51 Закону №1697-VІІ, до якої кореспондує Закон №113-ІХ, визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так відповідно до пункту 9 частини першої названої статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, наведене дає підстави для висновку, що обидва закони - Закон №1697-VІІ та Закон №113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. При цьому частиною третьою статтею 16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено також загальні засади проведення атестації.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Отже, безпосередній атестації прокурора відповідно до вимог Закону №113-ІХ передує подання прокурором у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) заяви про намір переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах за встановленою формою; формування кадрових комісій, які забезпечують проведення атестації прокурорів, встановлюють графік проходження прокурорами атестації та уповноважені на прийняття одного з рішень за результатами кожного етапу атестації: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, за визначеною Порядком формою. Атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації; не допускається можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів та лише якщо технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, перешкодили проведення атестації, то це є підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у встановленому порядку та за визначеною формою 10.10.2019 подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію; вона була допущена до атестації. Відповідно до встановленого графіку перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачу призначено на 22.10.2020.

Отже, позивач реалізувала своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що її волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало її справжній волі суду не надано.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку №221.

Так згідно з пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Відповідно до пункту і розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З наведених положень слідує, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність спірного рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) суд зазначає таке.

Генеральним прокурором затверджено та оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур та відповіді на них.

ОСОБА_1 22.10.2020 склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідачем долучено звіт про деталі іспиту (а.с.136-170), у якому наведено детальний опис усіх питань кожного блоку, запропонованих варіантів відповідей, та відповідей наданих ОСОБА_1 , наведено час тестування, який склав 39 хвилин з передбачених 100 хвилин та загальний набраний бал - 51. Так, у звіті про деталі іспиту зафіксовано питання, відповідь, яка вважається правильною, відповідь, надана користувачем. Давати юридичну оцінку змісту поставлених питань та правильності відповідей на них як розробників питань, так і осіб, які проходять атестацію, не є компетенцією суду.

Судом з`ясовано під час розгляду справи, що будь-яких заяв, скарг на процедуру проведення атестації 22.10.2020 від ОСОБА_1 не надходило.

Як видно з автоматичного підрахунку балів, позивач із 100 питань надала 51 правильну відповідь. Результати іспиту відображено у відомості, підпис позивача у якій свідчить про ознайомлення з цими результатами та їх достовірність (а.с.134-135). Будь-які зауваження у відомості (графа примітка) навпроти прізвища ОСОБА_1 відсутні.

У той же час пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту - 70 балів.

Відповідно до протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22.10.2020 №5 сформовано та затверджено список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал (додаток 2 до протоколу) (а.с.115-118, 130).

З урахуванням положень пункту 5 Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації - іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Оскільки позивач набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то єдиним можливим рішенням, яке могло бути прийняте комісією відповідно до положення Порядку №221, це рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд відхиляє доводи позивача про невідповідність програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації, Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», державним стандартам та вимогам в частині забезпечення захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Відповідно до статей 8, 10 Закону України від 05.07.1994 №80/94-ВР «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Для створення комплексної системи захисту державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, використовуються засоби захисту інформації, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок за результатами державної експертизи у сфері технічного та/або криптографічного захисту інформації. Підтвердження відповідності та проведення державної експертизи цих засобів здійснюються в порядку, встановленому законодавством.

Вимоги до забезпечення захисту державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У пункті 3.1 розділу 3 Державного стандарту України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96), який затверджено/введено в дію наказом Держстандарту України від 11 жовтня І996 року №423, визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування.

Відповідно до пункту 5.2 Загальних положень захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99), затверджених наказом Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України від 28 квітня 1999 року №22, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватися в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Законом №113-ІХ та Законом №1697-VII, Порядком №221 не передбачено вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися при проведенні атестації та застосування комплексної системи захисту інформації, яка має сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок за результатами державної експертизи у сфері технічного та/або криптографічного захисту інформації.

З пояснень відповідача 2 слідує, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТзОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO); остання здійснювала технічну та організаційну підтримку проведення іспитів в межах атестації прокурорів (а.с.93-95).

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань». Анонімність під час проведення тестування та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, було забезпечено шляхом застосування відповідних заходів: кожен прокурор самостійно обирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп`ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили самостійно обрані логін та пароль. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили, тому ідентифікувати особу під час проходження тестування було неможливо, чим гарантовано анонімність відомостей про неї.

Слід зазначити, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 1 Порядку №233).

Відповідно до абзацу другого пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Як встановлено, пунктами 3-5 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

За приписами пункту 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

За змістом пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформування органів прокуратури», пунктів 2,4 розділу І Порядку 221, пунктів 2-4 Порядку № 233, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), утворено четверту кадрову комісію у визначеному складі (а.с.20). Наведене вказує на те, що четверта кадрова комісія сформована у встановленому порядку.

З протоколу № 12 від 24.11.2020 засідання четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с.171-176) слідує, що комісією сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів (додаток №2 до протоколу №5 від 22.10.2020). При обговоренні комісією питань порядку денного було встановлено, що ряд осіб, у тому числі позивач ОСОБА_1 , за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту; а тому комісія з посиланням на пункти 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку №221 ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами цього етапу атестації набрали менше 70 балів, у тому числі ОСОБА_1 .

Суд вважає, що за встановлених обставин четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не мала підстав для ухвалення іншого рішення щодо проходження ОСОБА_1 атестації, що випливає зі змісту пункту 5 розділу ІІ Порядку №221.

Спірне рішення від 24.11.2020 №28 містить посилання на положення пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункти 6, 8 розділу І, пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку №221, тобто, містить правове обґрунтування. Також у рішенні вказано про фактичні підстави для його прийняття: ОСОБА_1 за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 51 бал, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь у атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 є такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.177).

Рішення прийняте комісією за встановленою формою (додаток 1 до Порядку №221). Суд вважає, що наведене у рішенні обґрунтування є достатнім та зрозумілим, воно відповідає положенням, наведених у ньому нормативних актів, та результати атестації (деталі іспиту) об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Ні Законом №113-IX, ні прийнятим на його виконання Порядком №221 не обумовлено давати оцінку та аналіз наданим відповідям за результатами тестування. Тому таке рішення відповідає принципу об`єктивності та обґрунтованості.

Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора атестації залежало виключно від позивача та не мало зовнішніх чинників, які об`єктивно не залежали від неї та перешкоджали у складанні іспиту, а тому відсутні підстави вважати прийняте рішення нерозсудливим, упередженим, дискримінаційним.

Відтак, ОСОБА_1 фактично використала своє право на проходження атестації та суд не знаходить підстав для визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №28 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Зазначене рішення стало підставою для прийняття керівником обласної прокуратури наказу від 23.12.2020 №1010к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Козівського відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 31.12.2020 (а.с.23).

З констатуючої частини наказу (преамбули) вбачається, що він виданий на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, яким, як уже зазначалося судом, визначено умову звільнення прокурора керівником регіональної (обласної) прокуратури - наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. У свою чергу, цією нормою прямо передбачено вказувати у наказі про звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Суд погоджується із позивачем (її представником) про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду станом на час звільнення з посади. Однак у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Саме таке формулювання визначене у підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX та спірний наказ прийнято після надходження до відповідача 1 рішення кадрової комісії.

Також суд критично оцінює посилання позивача на те, що до 01.09.2021 зупинено дію пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

З цього приводу суд зазначає, що абзацом четвертим пункту 2 розділу II Закону № 113-IX зупинено дію статті 60 Закону 1697-VII. Ця стаття має назву «Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури». У спірному випадку мова йде про звільнення позивача виключно на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора визначаються не лише Законом №1697-VII, а й іншим законом (так визначено у частині третій статті 16 цього Закону), у тому числі і Законом №113-IX, пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Законодавець фактично доповнив Законом №113-IX підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону 113-IX (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113-IX (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697-VII та № 113-IX через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та необгрунтованістю оскаржуваного рішення, яким суд надав оцінку.

Крім того, суд зауважує, що запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація, визначена законодавцем, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Разом з тим, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Водночас, положення Закону №113-IX на день прийняття відповідачем 1 спірного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221. Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд вважає за необхідне вказати на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Тому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Незастосування до позивача наслідків, визначених Законом №113-ІХ, у зв`язку із неуспішним проходженням нею атестації вказувало б на привілеї по відношенню до інших осіб, які успішно пройшли атестацію з метою їх переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що четверта кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Тернопільська обласна прокуратура, приймаючи спірні рішення, діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

З огляду на викладене, враховуючи правомірність наказу керівника Тернопільської обласної прокуратури від 23.12.2020 №1010к, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як похідні задоволенню не підлягають.

Отже, в задоволенні позову належить відмовити повністю.

У цій справі позивач не сплачувала судовий збір, оскільки звільнена від його сплати відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 №3674-VI (позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі), у зв`язку з чим (із врахуванням того, що у задоволенні позові відмовлено) суд не стягує та не присуджує на її користь будь-які судові витрати.

Керуючись статтями 2, 72-77, 244-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).

Відповідачі: Тернопільська обласна прокуратура (46001, Тернопільська область, місто Тернопіль, вулиця Листопадова, 4, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 02910098);

Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 00034051).

Повний текст рішення складено та підписано 26 травня 2021 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.