Ухвала суду № 9714372, 22.10.2009, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа № 10 - 272/09 р.

Категорія: порушення кримінальної справи

Головуючий суду першої інстанції суддя Селіванова О.О.

Доповідач суду апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2009 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах апеляційного суду Миколаївської

області в складі:

Головуючого: Дзюби Ф.С.

Суддів: Пустовара М.Л.

Гребенюк В.І.

За участю: прокурора Данчука В.М.

захисника ОСОБА_2

заінтересованої особи ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2009 року, якою задоволена скарга ОСОБА_3 і скасована постанова від 24.07.2009 р. про порушення кримінальної справи відносно неї, як головного бухгалтера ТОВ «РАНГ», за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України .

24.07.2009 року старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Миколаївській області Івановим А.Г. була порушена кримінальна справа відносно головного бухгалтера ТОВ «РАНГ» ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України .

Не погодившись із зазначеною постановою, ОСОБА_3 18.09.2009 року оскаржила її до суду.

Задовольняючи скаргу, суд вказав на відсутність передбачених ст. 94 КПК України приводів і підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 за умисне ухилення від сплати податків, за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України, пославшись на те, що п ідставою для порушення кримінальної справи стала складена головним державним податковим ревізором - інспектором відділу організації роботі по моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ДПА у Миколаївській області ОСОБА_5, довідка № 21/35-10/13863642 від 23.07.2009р. «Про результати розгляду матеріалів щодо правомірності формування ТОВ «РАНГ» податкового кредиту з податку на додану вартість за період з 01.03.2007 р. по 31.12.2008 р….».

При цьому суд зазначив, що ця довідка сама по собі не є законною підставою для порушення справи в силу ст. 94 КПК України, пославшись на порушення слідчим даної кримінальної справи наступного дня після складання довідки - 24.07.2009 р. без будь - якої перевірки і у відсутність додаткових даних, які б свідчили про навмисне ухилення ОСОБА_3 від сплати податків; на відсутність перевірки взаєморозрахунків ТОВ «РАНГ» з ТОВ «Украгроконтракт» та безпідставність постанови в частині визначення слідчим несплаченого ТОВ «РАНГ» податку на додану вартість в сумі 1606 700,0 грн.; на відсутність пояснень ОСОБА_6, щодо якого порушена кримінальна справа за фіктивне підприємництво за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, на матеріали якої послався слідчий в постанові.

Крім того, суд послався на дані Акту СДПІ ВПП у М.Миколаєві «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «РАНГ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2007 р. по 31.12.2008 р.» від 18.06.2009 р. № 618/38/13863642, згідно яких порушень з боку ТОВ «РАНГ» при здійсненні взаєморозрахунків з ТОВ «Ісідан», ТОВ «Ксента», ПП «ШЕВ», ТОВ «Украгроконтракт» встановлено не було.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову суду скасувати як необґрунтовану , а матеріали направити на новий судовий розгляд.

Твердить, що дана кримінальна справа була порушена відповідно до ст. ст. 94, 97, 98 КПК України на підставі матеріалів кримінальної справи № 08800049 за ч. 2 ст. 205 КК України відносно ОСОБА_6 за фактом створення фіктивних субєктів підприємницької діяльності ТОВ «Ісідан», ТОВ «Кента», ТОВ «УкрагроКонтракт», ПП «ШЕВ» та матеріалів дослідчої перевірки.

При цьому посилається: на зареєстровані в «Книзі обліку інформації про злочини» управління податкової міліції Миколаївської області матеріали відносно посадових осіб ТОВ «Ранг» за № 72 від 22.06.09 р.;

на відмову УПМ ДПА в області в порушенні кримінальної справи відносно посадових осіб ТОВ «Ранг» 30.06.09 р. в звязку із закінченням строку проведення перевірки в порядку ст. 97 КПК України та на скасування 24.07.09 р. прокуратурою області постанови від 30.06.09 про відмову в порушенні кримінальної справи за даними матеріалами з поверненням їх для додаткової перевірки;

на висновки відділу організації роботи по моніторингу фінансових операцій УБВДОЗШ ДПА в Миколаївській області, викладених в аналітичній довідці № 21/35-10-13863642 від 23.07.09 р. щодо встановлення в діяльності ТОВ «Ранг» порушення вимог п. п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», п. 18 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА України № 165 від 30.05.97 р., абз. 4 п. п. 5.3.9 п. 5.3. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»;

на неправомірне включення ТОВ «Ранг» до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість при здійсненні взаєморозрахунків з підприємствами з ознаками «фіктивності» ТОВ «Ісідан», ТОВ «Ксента», ПП «ШЕВ» та ТОВ «Украгроконтракт», що призвело до фактичного ненадходження коштів до бюджету у вигляді несплаченого податку на додану вартість у сумі 1 606 700 грн., а тому зазначає, що було достатньо підстав вважати, що дії ОСОБА_3 були спрямовані на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, у звязку з чим відносно неї порушено кримінальну справу за ч. З ст. 212 КК України.

Крім того, зазначає, що зясування питань щодо доведеності вини особи, достатності та достовірності зібраних доказів, наявності чи відсутності умислу певної особи на вчинення суспільно - небезпечних діянь в даній стадії судочинства є неприпустимим, оскільки згідно ст. 236 - 8 КПК України суд не вправі розглядати і заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Данчука В.М., який не підтримав апеляцію і вважав її не підлягаючою задоволенню; думки заінтересованої особи ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, що заперечували проти апеляції прокурора; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 13 ст. 236 - 8 КПК України суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення постанови про порушення справи, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

Приймаючи рішення про задоволення скарги ОСОБА_3 , суд вірно послався на те, що підставою для порушення кримінальної справи стала довідка № 21/35-10/13863642 від 23.07.2009 р. податкового ревізора інспектора УБЗВДОЗШ ДПА у Миколаївській області Бердника В.В. «Про результати розгляду матеріалів щодо правомірності формування ТОВ «РАНГ» податкового кредиту з податку на додану вартість за період з 01.03.2007 р. по 31.12.2008 р. із сум податку, нарахованого (сплаченого) в звязку з придбанням товарів (послуг) від ТОВ «Ісідан», ТОВ «Ксента», ПП «ШЕВ», що підтвердив і сам слідчий Іванов А.Г. в судовому засіданні (а. с. 25).

При цьому суд також вірно зазначив, що сама по собі ця довідка не є законною підставою для порушення справи згідно ст. 94 КПК України, яка передбачає вичерпний перелік приводів і підстав для порушення кримінальної справи; а тим більш з урахуванням того факту, що в постанові про порушення кримінальної справи слідчий вказав дані, які не відповідають дійсності.

Так, в постанові від 24.07.2009 р. слідчий зазначив, що вказана довідка була складена за результатами перевірки взаємовідносин ТОВ «РАНГ» з чотирма підприємствами, а саме: з ТОВ «Ісідан», з ТОВ «Ксента», з ПП «ШЕВ» та з ТОВ «Украгроконтракт», а також зазначив суму включення ТОВ «РАНГ» до складу податкового кредиту суми безтоварних господарських операцій з ТОВ «Украгроконтракт» - 86,2 тис. грн. (а. с. 7; аркуш 1 матеріалів к/с № 108800049, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи).

Проте, з даних вищезазначеної довідки № 21/35-10/13863642 від 23.07.2009 р. вбачається, що взаєморозрахунки ТОВ «РАНГ» з ТОВ «Украгроконтракт» не були предметом вказаної в довідці перевірки, і в якій йде мова тільки відносно трьох підприємств ТОВ «Ісідан», ТОВ «Ксента», ПП «ШЕВ» (аркуші 3 - 10 матеріалів к/с № 108800049, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи).

А тому посилання апелянта на висновки цієї довідки № 21/35-10-13863642 від 23.07.09 р., яку він вважає «аналітичною», безпідставні з вищенаведених підстав.

Крім того, суд вірно зазначив, що слідчий після складання вищевказаної довідки від 23.07.2009 р. взагалі без проведення перевірки відносно ОСОБА_3 та у відсутності будь яких додаткових даних в матеріалах, на підставі яких було порушено кримінальну справу, які б свідчили про навмисне ухилення її від сплати податків, порушив відносно ОСОБА_3 кримінальну справу вже наступного дня, тобто 24.07.2009 р.

При цьому суд обґрунтовано взяв до уваги дані Акту СДПІ ВПП у м. Миколаєві № 618/38/13863642 від 18.06.2009 р. «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «РАНГ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2007 р. по 31.12.2008 р.», оскільки згідно даних цього акту порушень вимог податкового законодавства з боку ТОВ «РАНГ» при здійсненні взаєморозрахунків з ТОВ «Ісідан», ТОВ «Ксента», ПП «ШЕВ» та ТОВ «Украгроконтракт», встановлено не було.

Крім того, слідчий, а згодом і прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишили поза увагою той факт, що довідка № 21/35-10/13863642 від 23.07.2009 р. є похідною від даних Акту від 18.06.2009 р. № 618/38/13863642 СДПІ ВПП у м. Миколаєві «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «РАНГ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2007 р. по 31.12.2008 р.», але не витребували і не перевірили первинний документ щодо результатів планової виїзної перевірки ТОВ «РАНГ» з питань дотримання вимог податкового законодавства за вказаний період, і, як наслідок, не зясували того факту, що висновки похідного документу, на який послався слідчий при порушенні справи відносно ОСОБА_3, суперечить висновкам первинного документу, а також причини таких суперечностей.

Також суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо відсутності в мотивувальній частині постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 підстав для її порушення, оскільки слідчим взагалі не зазначено, які саме норми та якого саме закону порушила ОСОБА_3 при виконанні нею своїх функціональних обовязків; а також слідчим не наведено ніяких даних щодо обізнаності ОСОБА_3 про ознаки «фіктивності» підприємств ТОВ «Ісідан», ТОВ «Ксента», ПП «ШЕВ» та ТОВ «Украгроконтракт».

Відсутні такі дані і в наданих суду матеріалах, які послужили підставою для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, а тому є необґрунтованими твердження апелянта про неправомірність включення ТОВ «Ранг» до складу податкового кредиту сум податку на додану вартість при здійсненні взаєморозрахунків з підприємствами ТОВ «Ісідан», ТОВ «Ксента», ПП «ШЕВ» та ТОВ «Украгроконтракт», які мають ознаки «фіктивності», що, на думку слідчого, призвело до фактичного ненадходження коштів до бюджету у вигляді несплаченого податку на додану вартість у сумі 1 606 700 грн.

Крім того, слідчим не вказано норм діючого законодавства, які б зобовязували посадових осіб субєктів господарювання, в тому числі і відповідальних за правильне ведення бухгалтерської звітності та дотримання договірної дисципліни, перевіряти контрагентів по угодам на предмет їх фіктивності, а саме: порушення порядку реєстрації, ведення господарської діяльності та ін.

До того ж, слідчий суду першої інстанції пояснив, що відсутні дані про знайомство ОСОБА_3 з ОСОБА_6, щодо якого порушена кримінальна справа за ч. 2 ст. 205 КК України за фактом створення фіктивних субєктів підприємницької діяльності ТОВ «Ісідан», ТОВ «Кента», ТОВ «УкрагроКонтракт», ПП «ШЕВ».

Відсутні такі дані і в наданих суду матеріалах, на підставі яких була порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_3

А тому є необґрунтованим посилання апелянта на матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_6, як на підстави для висновку про наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, і тим більш за умови, що вони не надавалися суду як матеріали, на підставі яких була порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_3

Також безпідставними є посилання прокурора на зареєстровані в «Книзі обліку інформації про злочини» управління податкової міліції Миколаївської області матеріали відносно посадових осіб ТОВ «Ранг» за № 72 від 22.06.09 р.; на постанову УПМ ДПА в області від 30.06.09 р. та постанову прокуратури області від 24.07.09 р. про скасування постанови від 30.06.09, оскільки вони також вони не надавалися суду як матеріали, на підставі яких була порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_3

Крім того, ч. 5 ст. 236 - 8 КПК України зобовязує слідчого або прокурора, в провадженні якого знаходиться справа, у встановлений суддею строк подати до суду матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи; при цьому матеріали, які подаються до суду, мають бути описані, прошиті та пронумеровані із зазначенням посади та прізвища особи, яка склала опис.

На порушення вказаних чітких і однозначних вимог закону, надані суду матеріали, на підставі яких була порушена кримінальна справа відносно головного бухгалтера ТОВ «РАНГ» ОСОБА_3, взагалі не описані, і, як наслідок, не містять зазначення посади та прізвища особи, яка склала опис.

Вищезазначені матеріали, надані суду заступником начальника СВ ПМ ДПА В Миколаївській області і названі ним матеріалами кримінальної справи № 108800049, як матеріали, на підставі яких була порушена кримінальна справа відносно головного бухгалтера ТОВ «РАНГ» ОСОБА_3, на 23 аркушах, як зазначено у супровідному листі № 3675/9/09010 від 24.09.2009 р. містять лише:

- копію оскаржуваної ОСОБА_3 постанову слідчого від 24.07.2009 р. про порушення відносно неї кримінальної справи;

- копію довідки № 21/35-10/13863642 від 23.07.2009 р. податкового ревізораінспектора УБЗВДОЗШ ДПА ОСОБА_5;

- та копії протоколів допитів по іншій кримінальній справі чотирьох свідків: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а. с. 15)

Але жоден із зазначених документів не є приводом або підставою для порушення даної кримінальної справи щодо ОСОБА_3, оскільки вони не містять ніяких даних, які б вказували на наявність в діях головного бухгалтера ТОВ «РАНГ» ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, як того вимагає ст. 94 КПК України.

Крім того, твердження апелянта про помилковість постанови суду з посиланням на неприпустимість зясування судом питань щодо доведеності вини особи, достатності та достовірності зібраних доказів, наявності чи відсутності умислу певної особи на вчинення суспільно - небезпечних діянь в даній стадії судочинства, згідно ст. 236 - 8 КПК України, є невмотивованими та неконкретними.

Положення ч. 13 ст. 236 - 8 КПК України зобовязують суд перевіряти наявність приводів і підстав для винесення постанови про порушення справи, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

А відповідно до вимог ст. ст. 94, 98 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є приводи і підстави, тобто достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність достатніх підстав вважати, що дії головного бухгалтера ТОВ «Ранг» ОСОБА_3 були спрямовані на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, оскільки відсутні достатні дані, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, а тому відсутні і підстави для порушення кримінальної справи, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України.

За таких обставин, постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а тому відсутні підстави для її скасування.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 жовтня 2009 року, якою задоволена скарга ОСОБА_3 і скасована постанова від 24.07.2009 р. про порушення кримінальної справи відносно неї, як головного бухгалтера ТОВ «РАНГ», за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - без змін.

Головуючий:

Судді: