Рішення № 97143312, 24.05.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2021 року м. Київ № 640/3604/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні без проведення судового засідання та виклику учасників справи адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Вельтум-Запоріжжя"до треті особи: про Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Територіальний відділ освіти Комунарського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехнологічна компанія "Гранік" скасування рішення, визнання законною переговорну процедуру закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Вельтум-Запоріжжя" (далі - ТОВ "Вельтум-Запоріжжя") звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд:

- скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1429-р/пк-пз від 27.01.2021 в повному обсязі;

- визнати переговорну процедуру закупівлі (номер оголошення на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України РгоZоrrо UA-2021-01-06-00140.3-с) законною та такою, що відповідає вимогам Закону України "Про державні закупівлі".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Територіальним відділом освіти Комунарського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, який є Замовником у процедурі закупівлі, в повідомленні про намір укласти договір за результатами проведення переговорної процедури закупівлі розміщено інформацію в обсягах, які відповідають вимогам частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" та викладено розгорнуті обґрунтування застосування саме переговорної процедури закупівлі з посиланням на нормативні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури. За наведених обставин, вважає, що у відповідача не було правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення, що є підставою для визнання переговорної процедури закупівлі (номер оголошення на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України РгоZоrrо UA-2021-01-06-00140.3-с) законною та такою, що відповідає вимогам Закону України "Про державні закупівлі".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/3604/21 та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи.

12.03.2021 до суду від позивача надійшли уточнення до позовної заяви, у яких останній просить суд врахувати під час розгляду справи уточнення щодо:

- зміни назви відповідача на вірну - Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- уточнення першої позовної вимоги, шляхом викладення пункту 1 прохальної частини позовної заяви в такій редакції: "Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1429-р/пк-пз від 27.01.2021 в повному обсязі".

08.04.2021 до суду від представника відповідача Зубенко М.О. надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснила, що оскаржуване рішення є правомірним, позаяк Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність проведення закупівлі саме за переговорною процедурою та наявність підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених частиною другою статті 40 Закону станом на дату оголошення процедури закупівлі - 06.01.2021. Враховуючи, що Колегією виявлені в діях Замовника під час проведення зазначеної переговорної процедури закупівлі порушення, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та які неможливо усунути через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, що є підставою для відміни процедури закупівлі у відповідності до вимог частини восьмої статті 40 Закону. За наведених обставин просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

08.04.2021 до суду від представника ТОВ "ЕК "Гранік" Харламова Д.І. надійшли пояснення щодо позову, за змістом яких останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснив, що ТОВ "ЕК "Гранік" надає послуги з вивезення відходів у м. Запоріжжя, обслуговує комерційні, бюджетні та комунальні підприємства, ОСББ. Вважає, що застосування переговорної процедури в публічній закупівлі UA-2021-01-06-00140.3-с є порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі". Зважаючи на те, що ТОВ "ЕК "Гранік" має технічну можливість надання послуг з утилізації/видалення сміття та поводження зі сміттям на території міста Запоріжжя, вважає, що посилання Територіальним відділом освіти Комунарського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради на положення пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним.

12.04.2021 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення, у яких останній просить суд задовольнити позовні вимоги. Пояснив, що відповідачем при прийнятті спірного рішення не враховано, що відповідно до статті 35-1 Закону України "Про відходи" виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Рішеннями від 28.10.2019 № 468 та № 46 від 29.01.2020 Запорізька міська рада визначила позивача як виконавця відповідних послуг на конкурсних засадах. Таким чином, в силу Закону України "Про відходи" відсутня конкуренція в тому плані, що позивач пройшов конкурсний відбір органу місцевого самоврядування, тоді як інші постачальники - не пройшли. Звернув увагу і на те, що ТОВ "ЕК "Гранік" не обґрунтував порушення своїх прав, що є порушенням частини п`ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач вийшов за межі повноважень та фактично встановив додаткові вимоги до процедури закупівлі, адже закон не містить вимог щодо надання обґрунтування застосування переговорної процедури саме на момент оголошення процедури закупівлі. Також, на переконання позивача, відповідачем невірно обрано підстави для відміни процедури закупівлі.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до оголошення № UA-2021-01-06-00140.3-с, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, Територіальним відділом освіти Комунарського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради оголошено проведення переговорної процедури закупівлі.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, 06.01.2021 Територіальним відділом освіти Комунарського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Вельтум-Запоріжжя".

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.01.2021 № 1429-р/пк-пз зобов`язано Територіальний відділ освіти Комунарського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради відмінити процедуру закупівлі - "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (послуги з вивезення та захоронення твердих побутових відходів)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-01-06-001403-c.

Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Підставою для прийняття спірного рішення став висновок відповідача про те, що станом на дату оголошення процедури закупівлі - 06.01.2021 Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність проведення закупівлі саме за переговорною процедурою та наявність підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених частиною другою статті 40 Закону України "Про публічні закупвлі".

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 2 частини другої вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Листом від 03.10.2020 N 3304-04/60124-06 Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надало роз`яснення щодо підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, що у випадку відсутності конкуренції з технічних причин переговорна процедура застосовується якщо роботи, товари чи послуги через будь-які обґрунтовані та підтверджені технічні причини, в тому числі встановлені законодавством, можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи.

Таким чином, відсутність конкуренції з технічних причин може бути обумовлена у випадку, якщо роботи, товари чи послуги через будь-які обґрунтовані та підтверджені технічні причини, в тому числі встановлені законодавством, можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи.

Частинами третьою, одинадцятою статті 35-1 Закону України "Про відходи" визначено, що виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах визначає виконавця послуг з перевезення побутових відходів з певної території населеного пункту.

Згідно з пунктами 3-5 Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 N 1070, послуги з поводження з побутовими відходами надаються суб`єктом господарювання, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах в установленому законодавством порядку виконавцем послуг з вивезення побутових відходів.

Договір про надання послуг укладається між споживачем та виконавцем послуг з вивезення побутових відходів відповідно до Типового договору про надання послуг з поводження з побутовими відходами, що додається.

Збирання та перевезення побутових відходів здійснюються спеціально обладнаними для цього транспортними засобами.

Послуги надаються з урахуванням розміру території, схеми санітарного очищення, затвердженої в установленому порядку, та інших умов, передбачених законодавством у сфері житлово-комунального господарства.

Надання послуг з вивезення відходів як вторинної сировини, що є у складі побутових відходів, здійснюється з урахуванням вимог статей 35 і 35-1 Закону України "Про відходи".

Пунктами 29-32 Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 N 1173, передбачено, що рішення про результати проведення конкурсу приймається конкурсною комісією на засіданні у присутності не менш як половини її складу відкритим голосуванням простою більшістю голосів. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови конкурсної комісії.

Рішення конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується усіма членами комісії, що брали участь у голосуванні.

Організатор конкурсу протягом не більш як п`яти робочих днів з дня проведення конкурсу вводить у дію відповідним актом рішення конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на певній території населеного пункту, межі якої були визначені умовами конкурсу, та зазначає строк, протягом якого виконавець має право надавати такі послуги, але не менш як п`ять років.

У разі коли в конкурсі взяв участь тільки один учасник і його пропозицію не було відхилено, строк, на який він визначається виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту, повинен становити 12 місяців, після чого організовується і проводиться новий конкурс.

З переможцем конкурсу протягом десяти календарних днів після прийняття конкурсною комісією рішення укладається договір на надання послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту.

Не пізніше ніж за два місяця до припинення договору на надання послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту проводиться новий конкурс на надання послуг з вивезення побутових відходів на території, визначеній таким договором.

З аналізу наведених положень вбачається, що чинним законодавством встановлено, що послуги з вивезення побутових відходів можуть бути надані виключно певним суб`єктом господарювання за умови проходження конкурсу.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до рішення виконкому Запорізької міської ради від 28.10.2019 № 468 "Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя" та рішення від 29.01.2020 № 46 "Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя" переможцем конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя, визначено ТОВ "Вельтум-Запоріжжя".

Зазначені обставини, на переконання суду, є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі з підстав відсутності конкуренції з технічних причин.

Відповідно до частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Наведеною нормою встановлено обов`язкові реквізити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, проте, в частині обґрунтування застосування переговорної процедури відсутня вимога про необхідність підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі на момент публікації оголошення.

При цьому, суд звертає увагу, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, опубліковане Територіальним відділом освіти Комунарського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі ДК 021:2015: 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям, з посиланням на положення Закону України "Про відходи".

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1429-р/пк-пз від 27.01.2021 не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, а також суперечить встановленим у справі обставинам, є протиправним та підлягає скасуванню, що є правовою підставою для задоволення позовних вимог у цій частині.

При цьому, суд не вбачає підстав для задоволення позову в частині визнання переговорної процедури закупівлі законною та такою, що відповідає вимогам Закону України "Про державні закупівлі", позаяк остання не узгоджується з повноваженнями суду, визначеними статтею 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельтум-Запоріжжя" (69068, м. Запоріжжя, вул. Іванова, 99, ідентифікаційний код 35924440) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) № 1429-р/пк-пз від 27.01.2021.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вельтум-Запоріжжя" (69068, м. Запоріжжя, вул. Іванова, 99, ідентифікаційний код 35924440) 1135,00 грн сплаченого судового збору.

Рішення набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя В.П. Катющенко