Рішення № 97137542, 14.05.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

14 травня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/573/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді – Тихонов І.В.,

при секретарі судового засідання – Таращенко О.В.,

за участю

представника позивача – Литвин О.В.,

представника відповідачів – Ахтирська Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 23.11.2020 за № 24, наказу Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2042к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

02 лютого 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора України (далі – відповідач 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач 2), Прокуратури Луганської області (далі – відповідач 3).

09.02.2021 від позивач на виконання ухвали суду надійшла позовна заява, в якій відповідачами зазначені - Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура (т.1 а.с.99-127), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №24 від 23.11.2020 кадрової комісії №2, утвореної наказом Генерального прокурора №423 від 10.09.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2042к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 01.01.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2021 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з 13.07.2006 по 31.12.2020 року працювала в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. За час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувалась.

Маючи тривалий, безперервний стаж роботи в органах прокуратури - 14 років 05 місяців 24 дні, за час проходження служби за зразкове виконання службових обов`язків неодноразово заохочувався подяками, почесними грамотами, проходила всі передбачені законодавством атестації, спеціальні перевірки, перевірку передбачену Законом України «Про очищення влади», щорічні таємні перевірки на доброчесність.

Наказом виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури №2042к від 24.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.12.2020.

Зазначає, що підставою її звільнення був п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, на час її звільнення не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення штату, зокрема кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймала посаду прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, а саме у Луганській обласній прокуратурі.

В обґрунтування своєї позиції покликається на правову позицію Верховного Суду, висловлену під час розгляду справи № 815/1554/17.

Вказує, що оскільки ідентифікаційний код юридичної особи “Луганська обласна прокуратура” як на момент звільнення, так і на теперішній час залишається тим же - 02909921, то це є додатковим доказом того, що Луганська обласна прокуратура як юридична особа ніколи не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, що відповідно унеможливлює її звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.

Вважає, що Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ) фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Не відбулось на час її звільнення і передбачене Законом № 113-ІХ утворення окружних прокуратур.

Зазначає, що Закон № 113-ІХ сам по собі взагалі не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує, суперечить Конституції України, а тому не може бути застосований до спірних правовідносин.

Наявність в оскаржуваному наказі посилання Відповідача на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 в жодній мірі не вказує на правомірність звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», адже як зазначалося вище, ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Луганської області не було.

Також зазначив, що на момент складання іспитів, проживала у м. Лисичанськ Луганської області (730 кілометрів від Києва). Для того, аби не запізнитися на тестування я мала завчасно виїхати до Києва. Комісією до уваги не було прийнято обставину з приводу того, що перебування вказаної кількості прокурорів у одному приміщенні, їх тестування, лише створювало перешкоди, а саме: шум, одиночні викрики та галас групи, та постійні прохання організаторів заспокоїтися, для складання іспиту.

З вказаним результатом оцінки тестування на знання та вміння застосовувати законодавство я не згодна, оскільки програма на якій здійснювалось тестування працювала не правильно, з технічними перебоями, грузилась, висіла, через що сторінки - вікна з деякими попередніми питаннями автоматично переходили на наступні, не через мою волю, відбувався технічний збій комп`ютера, збоїв у роботі програмного забезпечення, некоректно робила система, крім того були наявні помилки в тестових питаннях та їх відповідях, а саме деякі питання містили дві правильні варіанти відповіді, та при цьому не відповідали чинному законодавству. Система досить тривалий час при наданні відповіді не переходила до наступного питання (система підвисала, некоректно приймала мої відповіді, а саме після складання відповідей, я переглядала надані мною відповіді у комп`ютерній системі, де з`ясувала, що в деяких питаннях відповіді зазначені не такі, як я встановлювала під час іспиту).

На початку складання першого етапу тестування відчувала дуже велику втому, крім того у зв`язку з вищевикладеними обставинами які відбувались під час складання першого етапу тестування була емоційно та фізично виснажена від проходження цього тестування, перебувала у досить складному психоемоційному стані, була морально та розумово виснажена, що дійсно могло знайти своє відображення на результатах атестації, оскільки тестування потребує досить значної концентрації уваги, вміння застосування мислення, що неможливо зробити в нав`язаних Відповідачами нелюдських умовах.

26 лютого 2021 року від Луганської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву (том 1 арк. спр. 142-148), в якому заперечуючи проти позову зазначив, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. При цьому, усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом.

На виконання вказаних положень Закону (п. 9 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок.

Зазначений наказ оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати він набрав чинності, що передбачено у самому наказі.

При цьому, відповідно до п.п. 5 п. 21 розділу І Закону до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Також зазначив, що пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

У пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення зазначеного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з тим, що позивач набрав бали, що є менше прохідного балу кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення від 23.11.2020 № 24 про неуспішне проходження ним атестації.

Вказане рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, п. 8 розділу І Порядку № 221 і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Таким чином, висновки позивача, що рішення про неуспішне проходження атестації прийнято кадровою комісією, яка є неправомочною, не ґрунтуються на нормах законодавства та фактичних обставинах справи.

До набрання чинності Законом у ч. З ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» було вказано, що повноваження прокурора на посаді “можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом ”. Після набрання чинності Законом займенник “цим” було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону України «Про прокуратуру». Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону, відповідає положенням Закону України “Про прокуратуру”.

Таким чином, законодавчими актами, які регулюють статус прокурорів та відповідно мають статус спеціального, є Закон України «Про прокуратуру» та Закон.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Відповідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Ураховуючи викладене, поновлення позивача на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть позивачу привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Разом із тим, слід звернути увагу, що положення Закону є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх неврахування відсутні.

Таким чином, наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2042к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

На підставі вищезазначеного просить у задоволенні позовної заяви позивача до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити у повному обсязі.

Від Офісу Генерального прокурора 09 березня 2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221). Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Щодо позивачки було дотримано умови І етапу тестування з використанням комп`ютерної техніки, вона мала рівні умови зі всіма іншими учасниками тестування, їй 100 питань, сформованих автоматично та надано для відповіді 100 хв. Мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту становить 70 балів. Позивачка набрали лише 65 балів, що стало підставою для того, що кадровою комісією ухвалено рішення від 23.11.2020 № 24 про неуспішне проходження позивачем атестації, що з рахуванням вимог Закону є підставою для її подальшого звільнення.

Безпідставним є твердження позивача щодо не розгляду комісією її заяви від 01.11.2020 про надання можливості перездати тестування та надання результатів запитань та варіантів відповідей складеного тесту. У заяві ОСОБА_1 зазначила, що «під час проходження іспиту 29 жовтня 2020 року перебувала у втомленому та емоційному стані, оскільки приїхавши напередодні 28 жовтня 2020 пізно ввечері подолала понад 750 км поїздом, хвилювалися своє почуття та здоров`я враховуючи ситуацію з соvid-19.

В питаннях та відповідях на них, що були оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора, наявні помилки. Ці обставини зумовили сумнів щодо правильності нарахованих балів». Вказану заяву розглянуто 17 листопада 2020 року на засіданні другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Відповідно до протоколу № 13 вказаного засідання (питання 1.3 порядку денного), комісія врахувала ту обставину, що прокурор для складання актів до членів робочої групи та кадрової комісії не зверталась, зауважень до змісту питань та відповідей не надала, причин або підстав, які об`єктивно б унеможливили належне складання іспиту чи суттєво вплинули на його результати заявником не зазначено.

Відтак, розглянувши заяву ОСОБА_1 , комісія вирішила відмовити у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування у зв`язку із відсутністю підстав.

Вважає безпідставним посилання позивачки на порушення під час її звільнення Кодексу законів про працю України, оскільки Законом № 113-ІХ внесено зміни до ст. 40 КЗпП України та визначено, що звільнення окремих категорій працівників встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Підпункт 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

Положення Закону № 113-ІХ на теперішній час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, також на даний час є чинним Порядок № 221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Просить у задоволенні позову відмовити повністю (том 1 арк. спр. 104-119).

Позивачкою надано відповідь на відзиви відповідачів, в якій зазначено, що з доводами відповідачів позивач не погодилась та наполягала на незаконності свого звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації або скорочення штату органу, в якому вона працювала. Обґрунтування відповідають викладеним у позові (том 2 арк. спр. 78-90).

Судом у справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 позовну заяву залишено без руху та запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяви (т.1 а.с.92-93).

Ухвалою суду від 15 лютого 2021 року відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (том 1 арк. спр. 129-130).

Ухвалою суду від 14 квітня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (том 2 арк. спр. 101-102).

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, надав суду пояснення по суті позовних вимог. Наголошував на незаконності звільнення позивача саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Представник відповідачів надала пояснення, аналогічні викладеним у відзивах на позовну заяву, просила у позові відмовити повністю.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов такого.

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 (том 1 арк. спр. 33-34,35).

Відповідно до трудової книжки ОСОБА_1 НОМЕР_2 від 25.02.1996 починаючи з 13.07.2006 по 31.12.2020 року працювала в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах (том 1 а.с.80-81).

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221) (том 1 а.с.39-49; том 2 а.с.1-10).

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестації, у якій зазначено, що вона з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, ознайомлена та погоджується.

Підтверджено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, її буде звільнено з посади прокурора (том 2 арк. спр. 64).

Наказом Генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та затверджено її склад (том 1 арк. спр. 70-71).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 повинна прибути на іспит 29 жовтня 2020 року у складі 1 групи (порядковий номер у списку 109, посвідчення № НОМЕР_3 (том 1 а.с.73-77).

За результатами проходження 29 жовтня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів ОСОБА_1 становить 65 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій прізвище позивачки зазначено за порядковим номером 2 (посвідчення № НОМЕР_4 , логін користувача НОМЕР_5 ) та містить підпис позивачки про ознайомлення з результатами іспиту (том 2 арк. спр. 58-59).

Суд зазначає, що вказана відомість в примітках на проти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки, технічного збою комп`ютера або програмного забезпечення.

Щодо посилання позивача на те, що в день складання іспиту вона перебувала в стомленому та емоційному стані, оскільки проїхавши напередодні 28 жовтня 2020 пізно вечері, подала понад 750 км поїздом Лисичанськ – Київ. Хвилювалась за своє почуття та здоров`я, враховуючи ситуацію з covid-19. В питаннях та відповідях, які оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора України наявні помилки. Ці обставини зумовлені сумнів щодо правильності нарахування балів. Просила виявити зазначені помилки та вважати її такою, що успішно здала іспит, або надати можливість повторно його здати та допустити до другого етапу атестації (том 1 а.с.82; 83) суд зазначає наступне.

Відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (з подальшими змінами) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурорам атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідно іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що для складання відповідних Актів до членів робочої групи та кадрової комісії позивач не зверталась, зауважень до змісту питань-відповідей не надавала.

Причин або підстав, які б об`єктивно унеможливили належне складання іспиту чи суттєвого вплинули на його результати заявником не надано.

Згідно до протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 15 від 23 листопада 2020 року на засіданні комісії затверджено список осіб, які 29 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, а також розглядались заяви щодо можливості повторного складання іспиту (том 2 арк. спр. 33 зв.бік-34).

Згідно до протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 13 від 23 листопада 2020 року щодо розгляду питань пов`язаних із проходженням іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 28-30 жовтня 2020 року у п.1.3. зазначено про розгляд заяви ОСОБА_1 , яка у заяві зазначила що під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 29 жовтня 2020 року набрав 65 балів.

Комісією вирішено: відмовити у задоволенні заяви щодо надання можливості повторного проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та допуску її до другого етапу у зв`язку із відсутністю підстав. Голосували: «за» - одноголосно (том 1 арк.спр.196-204).

У списку осіб, які 29 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, ОСОБА_1 зазначена за номером 6 з кількістю набраних балів – 65 (том 2 арк. спр. 33зв.бік).

Згідно до протоколу №15 від 23.11.2020 засідання другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів (серед наведених прізвищ зазначено ОСОБА_1 , які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію (том 2 арк. спр.31 зв.бік, том 1 арк.спр.209).

Відповідно до рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 24 від 23 листопада 2020 року, з посиланням на пункти 13,17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, пункт 6 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (том 1 арк. спр. 78).

Наказом виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2042к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Лисичанської міської прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2 від 23.11.2020 № 24 (том 1 арк. спр. 79).

31 грудня 2020 року до трудової книжки серії НОМЕР_2 від 25 лютого 1996 року внесено запис про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” згідно з наказом від 24 грудня 2020 року № 2042к (том 1 арк. спр. 80-81).

З вищезазначеним адміністративним позовом до суду, позивач – ОСОБА_1 звернулась через Сєвєродонецьке відділення Укрпошти 31.01.2021, про що свідчить відповідна відмітка пошти на конверті (том 1 арк.спр.89).

Таким чином, посилання відповідача – Офісу Генерального прокурора про пропущення строку звернення до адміністративного суду та залишення позовної заяви без розгляду є безпідставними та необґрунтованими.

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX, локальними нормативно-правовими актами, а саме наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно зі статтею 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримала Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.

З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом № 1697-VII та Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України “Про Конституційний Суд України” від 13.07.2017 № 2136-VІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України).

Отже, посилання позивача на те, що цей закон є дискримінаційним за професійною ознакою, спрямованим на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України та іншими законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення, за відсутності відповідного рішення Конституційного Суду України суд вважає безпідставними.

Відповідно до пункту 6 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”.

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів є Закон № 113-ІХ.

Натомість Закон України “Про професійний розвиток працівників”, на який посилається позивач, визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників в цілому.

Крім того, пунктом 1-1 розділу V Закону України “Про професійний розвиток працівників” передбачено, що положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Таким чином, Закон України “Про професійний розвиток працівників” не є застосовним.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України “Про прокуратуру” (пункт 18 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку № 221).

Заява підписується прокурором особисто.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів; графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії, а також наступними наказами створено кадрові комісії, зокрема, наказом Генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та затверджено її склад.

Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісії комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Оскаржуване рішення № 24 від 23 листопада 2020 року прийнято на засіданні другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 23 листопада 2020 року, на якому були присутні п`ять членів комісії з шести, що підтверджено копією відповідного протоколу засіданні комісії.

З урахуванням положень п. 8 Порядку роботи кадрових комісії суд дійшов висновку, що рішення № 24 від 23 листопада 2020 року прийнято повноважним складом другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення другої кадрової комісії № 24 від 23.11.2020, суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Суд критично ставиться до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і як наслідок відсутність в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки положеннями пп. 7, 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 р. "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п. 9, 11, пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформування (реорганізації) органів прокуратури.

В даному випадку, кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно із Законом (у редакції до внесення змін Законом № 113), так і згідно із Законом у зміненій редакції встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Крім цього, розпорядчий документ щодо створення кадрових комісій не оскаржувався, не скасований, відповідно був чинним та правомірним.

Не приймає до уваги суд твердження позивача, що оскаржуване рішення є немотивованим та не відповідає вимогам Порядку № 221, оскільки відповідно до п. 8 р. І Порядку № 221 форми типових рішень, визначені у додатку 1 до нього. Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, адже містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування «у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».

Жодними доказами не підтверджені й доводи позивача про уповільнення роботи комп`ютерної системи або програмного забезпечення під час складання ним іспиту. У цьому контексті суд зазначає, що члени робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не фіксували факти уповільнення комп`ютерної системи або програмного забезпечення під час проходження позивачем атестації. Таким чином доводи позивача у цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Стосовно повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд зазначає, що п. 17 р. ІІ Закон № 113 та п. 7 р. І Порядку № 221 не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним наказу № 2042к від 24 грудня 2020 року про звільнення та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, суд зазначає таке.

Так, позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для її звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також зазначення у наказі підставою звільнення рішення кадрової комісії № 75 від 19 листопада 2020 року.

Однак, суд зазначає, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07 жовтня 2019 року була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Більш того, нею зазначено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, її буде звільнено з посади прокурора.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приймаючи наказ № 2042к від 24 грудня 2020 року виконувач обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури керувався статтею 11 Закону України “Про прокуратуру”, якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.

Тобто, рішення про звільнення позивачки з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

Таким чином, в цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Отже, доводи позивачки про те, що її звільнено через ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури без настання таких подій суд відхиляє, оскільки судом встановлено, що підставою для звільнення є неуспішне проходження позивачкою атестації, що є самостійною підставою для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Посилання представника позивача на правову позицію Верховного Суду у справі № 815/1554/17 суд не приймає з огляду на таке.

У постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вказівка у наказі про звільнення лише на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Однак, предметом оскарження у справі № 815/1554/17 був наказ від 17 лютого 2017 року, тобто, наказ, прийнятий до набрання чинності Закону № 113.

Отже, обставини, яким надано правову оцінку Верховним Судом у справі № 815/1554/17, суттєво відрізняються від обставин цієї справи, а тому не можуть бути застосовані судом до спірних правовідносин.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування (реорганізації) органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року N 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Наведені ж позивачем у позовній заяві решта доводів щодо неправомірності оскаржуваного рішення прямо суперечать нормам діючого законодавства України. При цьому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ Луганської обласної прокуратури № 2042к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 31.12.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому обґрунтовані підстави для визнання його протиправним, відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказу про звільнення з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.

За встановлених в цій справі фактичних обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідачі як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довели суду правомірність оскаржених рішення та наказу, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити повністю.

За приписами статті 139 КАС України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 23.11.2020 за № 24, наказу Луганської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 2042к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено та підписано 24 травня 2021 року.

Суддя І.В. Тихонов