Рішення № 97136823, 14.05.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

14 травня 2021 рокум. Ужгород№ 260/3105/20

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.

при секретарі судового засідання Неміш Т.В.

за участю сторін:

позивача - представник Німець О.М.,

відповідача - представник Станкович В.І.,

3-я особа - представник Несух М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Відділу освіти Міжгірської районної державної адміністрації Закарпатської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБК "Закарпатреконструкція" про визнання протиправним та скасування наказу та висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Відділ освіти Міжгірської районної державної адміністрації Закарпатської області звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБК "Закарпатреконструкція", в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 19.08.2020 №30 "Про початок моніторингу закупівель"; 2) визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі від 07.09.2020 р., опублікованого за результатами проведення моніторингу по закупівлі Відділ освіти Міжгірської районної державної адміністрації: предмет закупівлі - реконструкція корпусу спортзалу Міжгірської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 в смт. Міжгір`я, вул. Шевченка, 73, Міжгірського району Закарпатської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Заявлені позовні вимоги обґрунтовує незаконністю проведення моніторингу процедури закупівлі у зв`язку з відсутністю передбачених законодавством підстав. Окрім того, вважає безпідставними висновки відповідача щодо виявлених під час моніторингу закупівлі порушень. Зокрема, зазначає, що до опублікованого оголошення було внесено всі необхідні та технічно можливі відомості. Стосовно ненадання відповіді на вимогу учасника стверджує, що така була надіслана електронною поштою та засобами поштового зв`язку з огляду на неможливість надання відповіді через електронну систему у зв`язку з закінченням періоду оскарження по процедурі закупівлі. Також вважає безпідставними твердження відповідача про невідповідність переможця умовам кваліфікаційних критеріїв. З цього приводу зазначає, що тендерна документація не містила вимог щодо необхідності відповідності інформації, зазначеної у довідці про матеріально-технічну базу, інформації, наведеній у відомості ресурсів. В свою чергу згідно з тендерною документацією учасник мав право залучати субпідрядні організації до 20% вартості робіт, інформація про які не відображена у тендерній пропозиції. Зазначає також, що переможцем у складі тендерної пропозиції було подано анкету учасника, яка містила всю необхідну інформацію. З огляду на що вважає, що підстав відхилити таку пропозицію у замовника не було.

16 листопада 2020 року відповідач подав до суду відзив на позовну заяву №13-07-13-17/3511-2020 від 11.11.2020, в якому заявлені позовні вимоги вважає безпідставними. Так, зазначає, що моніторинг закупівлі, що проводив позивач, був здійснений посадовою особою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області у зв`язку з надходженням інформації від громадських об`єднань щодо наявності ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Вказане спростовує твердження позивача про те, що такий розпочато на підставі вимоги учасника тендеру, та відповідно вказує на правомірність проведення такого. Так, моніторингом було встановлено ряд порушень законодавства, зокрема: не зазначення в оголошенні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій та його повернення учасникам; не надання відповіді через електронну систему закупівель на вимогу учасника - ТОВ "Перспектива місто буд"; невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації (не надано інформацію про наявність у володінні чи користуванні власного обладнання, необхідного для виконання договору; про фактичну адресу, форму власності, юридичний статус). При цьому відхиляє твердження позивача щодо неможливості надання відповіді ТОВ "Перспектива місто буд" через електронну систему закупівель з огляду на закінчення 14 липня 2020 року строку оскарження по процедурі, оскільки договір за результатами проведення такої був укладений тільки 22 липня 2020 року. Окрім того, звертає увагу суду на те, що наказом, що є предметом оскарження в даній адміністративній справі, призначено проведення моніторингу 2-х процедур закупівель, оголошених різними замовниками, а не тільки позивачем, а тому скасування такого в цілому призведе до втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.

01 лютого 2021 року позивач надав до суду відповідь на відзив, в якій з аргументами відповідача, наведеними у відзиві, не погоджується. Так, зазначає, що в опублікованому оголошенні про проведення закупівлі вказано максимально можливий обсяг інформації про забезпечення, що дозволяла внести система "Прозоро". Більш повно вказані відомості були відображені у тендерній документації та примітках. В свою чергу жодних нарікань від учасників закупівлі з приводу незрозумілості такої інформації не надходило. Стосовно ненадання відповіді на вимогу учасника - ТОВ "Перспектива місто буд", пропозицію якого було відхилено, пояснив, що така, в супереч ч. 3 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", містила вимогу скасувати протокол тендерного комітету №67 від 03.07.2020, а тому у замовника не було підстав для її розгляду та надання відповіді у встановлені зазначеною правовою нормою строки. Водночас замовником було направлено відповідь на вимогу такого учасника електронною поштою та в письмовій формі у зв`язку з неможливістю надання відповіді через електронну систему через закінчення 14 липня 2020 року періоду оскарження. Також вважає безпідставними висновки відповідача про невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації, оскільки таким було подано повний обсяг визначеної інформації. Замовник не вправі відхилити тендерну пропозицію учасника з тих підстав, які не були оголошені при проведенні тендерну. В свою чергу вважає, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, а тому відповідач здійснює необґрунтоване обмеження та дискримінування гарантованих прав замовника. Окрім того, звертає увагу суду на те, що констатуюча частина висновку містить зобов`язання щодо усунення порушень, які неможливо виконати з огляду на фактичне укладення договору від 22 липня 2020 року №БМР-358. Разом з тим, вказівок про порушення положень ст.ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", що є єдиною підставою для скасування укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору, такий висновок не містить.

25 лютого 2021 року 3-я особа надала до суду заперечення щодо відзиву №01/02/21 від 24.02.21, в яких просить суд позов задовольнити. Зазначила, що всі встановлені за результатами проведеного моніторингу порушення є надуманими. Більше того, у поданому до суду відзиві відповідач посилається на виявлені порушення, які не були зазначені в оскарженому висновку. Окрім того, вважає, що ч. 4 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" не містить вимоги щодо надання відповіді на вимогу учасника виключно через електронну систему закупівель. Стосовно невідповідності тендерної пропозиції 3-ї особи умовам тендерної документації зазначає, що підприємством було надано ряд документів, що підтверджують право власності, користування, оренди на обладнання та матеріально-технічну базу, зазначену у довідці. Всі відомості були подані у обсязі, встановленому в тендерній документації, а тому підстав для відхилення поданої пропозиції не було. Окрім того, переможець торгів має право залучати субпідрядні організації до 20% вартості робіт без інформування замовника. В свою чергу механізми, на відсутність яких посилається відповідач у висновку, є менше, ні 5% вартості робіт.

Представник позивача у судовому засіданні 13 травня 2021 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі з мотивів, наведених в позовній заяві та відповіді на відзив, та просив суд їх задовольнити.

Представники відповідача в засіданні суду проти задоволення позову заперечив, аргументуючи обставинами, наведеними у поданому до суду відзиві.

Представник 3-ї особи заявлені позовні вимоги підтримав з підстав, наведених в запереченнях щодо відзиву.

Дослідивши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 01 червня 2020 року Відділом освіти Міжгірської районної державної адміністрації Закарпатської області (далі - Відділ освіти) через систему електронних закупівель ProZorro оголошено проведення публічної закупівлі №UA-2020-06-01-007216-b (за процедурою відкритих торгів: Реконструкція корпусу спортзалу Міжгірської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 в смт. Міжгір`я вул. Шевченка,73 Міжгірського району Закарпатської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013)).

17 червня 2020 року Відділом освіти було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого бажання взяти участь у процедурі закупівлі виявило три учасника: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Перспектива місто буд» (далі - ТОВ «Перспектива місто буд») та Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБК «Закарпатреконструкція»» (далі - ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»»).

За результатами розгляду поданих зазначеними учасниками тендерних пропозицій було відхилено тендерні пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТОВ «Перспектива місто буд», як такі, що не відповідали тендерній документації.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Відділу освіти №67 від 03 липня 2020 року, після відхилення пропозицій фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та ТОВ «Перспектива місто буд», за результатами аукціону наступною найбільш економічно вигідною є пропозиції ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»». Тому, враховуючи усунення виявлених замовником невідповідностей в тендерній пропозиції, ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» визначено переможцем у процедурі закупівлі №UA-2020-06-01-007216-b та запропоновано укласти договір.

22 липня 2020 року між Відділом освіти (замовник) та ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» укладено договір №БМР-358, відповідно до умов якого генпідрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати роботи по предмету закупівлі: Реконструкція корпусу спортзалу Міжгірської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 в смт. Міжгір`я вул. Шевченка,73 Міжгірського району Закарпатської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013)) Інші завершальні будівельні роботи (45450000-6) (ДК 021:2015) і передати замовнику об`єкт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, умова договору, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити в межах договірної ціни.

19 серпня 2020 року у зв`язку з отриманням від громадських об`єднань інформації про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області №30 від 19 серпня 2020 року розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-01-007216-b.

Так, за результатами проведення вказаного моніторингу посадовою особою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області складено висновок від 07 вересня 2020 року, відповідно до якого встановлено порушення вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21, абз. 1, 2 п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 4 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015.

З огляду на виявлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало Відділ освіти здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 22.07.2020 №БМР-358 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із зробленими посадовими особами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області висновками, Відділ освіти 14 вересня 2020 року через систему електронних закупівель ProZorro звернувся за роз`ясненнями щодо висновку, а також оскаржив такий висновок в судовому порядку.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон).

Спірні правовідносини виникли з приводу протиправності, на думку замовника публічних закупівель, наказу про початок моніторингу публічних закупівель та висновку уповноваженого органу щодо виявлених під час проведення такого порушень законодавчих вимог.

Так, порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями ст. 8 Закону.

Ч. 1 зазначеної статті встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

В обґрунтування протиправності наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області №30 від 19 серпня 2020 року позивач заявляє про відсутність підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-01-007216-b.

Оцінюючи зазначені доводи Відділу освіти, судом встановлено наступне.

Як вбачається з додатку до оскарженого наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області №30 від 19 серпня 2020 року, підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі стала інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (арк. спр. 113, т. 1).

Так, судом встановлено, що Центр громадського моніторингу та досліджень звернувся до начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області з листом №1208-0506 від 12.08.2020, в якому повідомив, що за результатами ретельного аналізу оприлюдненої на веб-порталі інформації виявлено ряд порушень Закону під час проведення публічної закупівлі №UA-2020-06-01-007216-b, у зв`язку з чим просив почати моніторинг вказаної закупівлі (арк. спр. 107 - 108, т. 1).

Отже, проведення вказаного моніторингу розпочато Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на підставі пп. 5 ч. 2 ст. 8 Закону.

Жодних інших аргументів щодо протиправності оскарженого наказу позивач не заявляє. Разом з тим, за результатами розгляду даної справи судом не було встановлено обставин, які б виключали можливість проведення моніторингу зазначеної процедури закупівлі.

Таким чином, суд вважає, що приймаючи оскаржений наказ про початок моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-01-007216-b, відповідач діяв на підставі Закону та наявних повноважень, а тому заявлена позовна вимоги в цій частині задоволенню не підлягає.

Згідно ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.п. 4, 5 ч. 7 ст. 8 Закону).

Як вбачається з п. 1 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-01-007216-b, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Окрім того, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель в частині надання інформації на вимоги учасників встановлено, що 13 липня 2020 року, ТОВ «Перспектива місто буд», якого було відхилено засіданням тендерного комітету від 01.07.2020 №65, звернувся за роз`ясненням щодо неправомірного обрання переможця. Відповідно до ч. 4 ст. 33 Закону встановлено, що учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції/пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення. Однак, станом на час завершення моніторингу, Замовником відповіді не надано. Отже, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель в частині надання інформації на вимоги учасників встановлено, що в порушення ч. 4 ст. 33 Закону, Замовник не надав відповіді на вимогу учасника ТОВ «Перспектива місто буд».

В ході аналізу питання відповідності тендерної пропозиції переможця ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» умовам тендерної документації, який відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 03.07.2020 №67, визначений переможцем торгів, встановлена її невідповідність кваліфікаційним критеріям, визначених ст. 16 Закону, в частині способу документального підтвердження умовам, встановленим Замовником в тендерній документації. Так, Замовником в п. 5 розділу 3 тендерної документації для підтвердження учасником кваліфікаційного критерію, встановлено вимогу, щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за встановленою формою, яка повинна містити наступну інформацію, зокрема, дата, з якої перебуває у володінні чи користуванні, орендодавець. Проте, у складі пропозиції учасника ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» надана довідка (файл - «Довідка МТБ.PDF»), не містить інформації щодо дати, з якої перебуває у володінні чи користуванні власне обладнання. Також, установлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» умовам п. 5 розділу 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» підпункту 1 щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання Договору, а саме: на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази» у складі своєї тендерної пропозиції учасник надав довідку щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору (від 17.06.2020 №27/1/д/06/2020), яка не містить інформацію про машини та механізми, обладнання та матеріально-технічну базу передбачену пунктами 16,17,19,20 та 21 підсумкової відомості ресурсів поданої учасником, а саме: бульдозер потужність 59 кВт (80 к.с.), скрепери причіпні (з гусеничним трактором), місткість ковша 3,0 м 3 , автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт (135 к.с.), котки дорожні самохідні, вібраційні гладковальцеві маса 8 т, асфальтоукладальники універсальні, продуктивність 600 т/г. Окрім того, встановлено, що ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» подано довідку «Анкета учасника», яка не містить інформації про фактичну адресу, форму власності, юридичний статус, організаційно-правову форму, що не відповідає умовам тендерної документації (Додаток 1). Однак, Замовником на порушення абз. 1 та 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»», як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та уклав договір із зазначеним учасником. Враховуючи зазначене, Замовником в порушення п. 3 ч. 2 ст. 32 Закону не відмінено процедуру (тендер) у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно із цим Законом.

Ч. 10 ст. 8 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно ч. 11 ст. 8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, територіальні органи Державної аудиторської служби України наділені правом при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі вимагати усунення виявлених порушень законодавства підконтрольною установою.

В свою чергу у разі незгоди з висновком, складеним за результатами проведеного моніторингу, замовник вправі оскаржити такий. Тобто висновок, в даному випадку, розглядається як акт індивідуальної дії в розумінні норм КАС України.

Оцінюючи правомірність вищезазначених висновків Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-03-007216-b, суд зазначає наступне.

За результатами здійснення моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-06-03-007216-b посадова особа Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, серед іншого, дійшла висновку про порушення позивачам положень п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону в частині відсутності в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Так, відповідно до вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, в тому числі, щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Досліджуючи опубліковане Відділом освіти оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-06-03-007216-b на відповідність зазначеним законодавчим вимогам, судом встановлено, що таке місить інформацію про розмір та вид забезпечення тендерних пропозицій (арк. спр. 162 - 163, т. 1). Разом з тим інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в такому відсутня.

Позивач відсутність вказаної інформації пояснив наявними технічними обмеженнями електронного сервісу інформаційно-телекомунікаційної системи закупівель ProZorro. Окрім того, повідомив, що всі роз`яснення стосовно порядку забезпечення тендерної пропозиції більш детально наведені в тендерній документації та примітках до закупівлі (арк. спр. 46, т. 1).

Оцінюючи обґрунтованість вказаних пояснень суд враховує затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 форми документів у сфері публічних закупівель (чинні на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, формами документів, зазначених у п. 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.

Таким, серед іншого, затверджено також форму оголошення про проведення відкритих торгів. Відповідно до такої, в опублікованому оголошенні стосовно забезпечення тендерних пропозиції зазначається інформація про розмір та вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати). Можливість зазначення іншої інформації такою формою не передбачена.

Судом встановлено, що розділ 2 тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Відділу освіти від 01 червня 2020 року, містить необхідну інформацію про забезпечення тендерної пропозиції. Отже всі учасники торгів при ознайомленні з нею перебували у рівних умовах та мали технічну можливість звернутися до замовника торгів за роз`ясненням.

Жодних доказів того, що вказана обставина будь-яким чином вплинула на результати проведення процедури закупівлі чи зумовила порушення прав учасників даної закупівлі, відповідачем надано не було. З огляду на що суд вважає, що вказана обставина не може мати наслідком розірвання укладеного за результатами проведеного аукціону договору.

Стосовно виявленого в ході проведеного моніторингу порушення ч. 4 ст. 33 Закону суд зазначає наступне.

Згідно ч. 4 ст. 33 Закону учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції/пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.

Відповідно до вказаної законодавчої норми, 13 липня 2020 року ТОВ «Перспектива місто буд» розмістила в системі електронних закупівель ProZorro вимогу про усунення порушень шляхом скасування протоколу №67 засідання тендерного комітету Відділу освіти від 03 липня 2020 року та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»». Зокрема, вказало на те, що переможець торгів ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» всупереч тендерній документації не надало анкету учасника торгів, натомість, надало у складі тендерної пропозиції «Відомості про Учасника». В даному документі Учасник не вказав свою фактичну адресу, форму власності та юридичний статус, організаційно-правову форму.

У складеному за результатами моніторингу висновку відповідача констатував те, що замовником в порушення норм ч. 4 ст. 33 Закону не було надано відповідь на вказану вимогу.

На спростування вказаного твердження відповідача Відділом освіти долучено до матеріалів справи в якості доказу копію листа №01-15/350 від 14 липня 2020 року, адресованого ТОВ «Перспектива місто буд», в якому у відповідь на вимогу №01-13/07/2020 від 13 липня 2020 року повідомлено про подання ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» в складі тендерної пропозиції анкети учасника торгів з усією необхідною інформацією (арк. спр. 155, т. 1). Вказана відповідь скерована на електронну пошту ТОВ «Перспектива місто буд» засобами електронного зв`язку (арк. спр. 160 - 161, т. 1).

З огляду на вищенаведене суд вважає, що Відділом освіти було дотримано встановлений ч. 4 ст. 33 Закону строк для надання відповіді. В свою чергу вказана законодавча норма визначає виключно строки для розгляду такого звернення, однак не передбачає необхідності надання такої відповіді саме через електронну систему закупівель.

Більше того, суд звертає увагу на те, що ч. 5 ст. 8 Закону надано право посадовій особі органу державного фінансового контролю, відповідальній за проведення моніторингу процедури закупівель, запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Разом з тим, у спірних правовідносинах посадова особа відповідача таким правом не скористалася, натомість зробила передчасний висновок про порушення Відділом освіти положень ч. 4 ст. 33 Закону.

Стосовно виявлених під час проведення моніторингу порушень в частині невідповідності тендерної пропозиції переможця ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» умовам тендерної документації суд зазначає наступне.

Відповідно до висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 07.09.2020, невідповідність тендерної пропозиції переможця кваліфікаційним вимогам та тендерній документації відповідач обґрунтовує відсутністю, в супереч п. 5 розділу 3 тендерної документації, в поданій довідці (файл - «Довідка МТБ.PDF») інформації щодо дати, з якої перебуває у володінні чи користуванні власне обладнання, а також інформації про машини та механізми, обладнання та матеріально-технічну базу, передбаченої пунктами 16, 17, 19, 20 та 21 підсумкової відомості ресурсів поданої учасником. Окрім того, встановлено, що ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» подано довідку «Анкета учасника», яка не містить інформації про фактичну адресу, форму власності, юридичний статус, організаційно-правову форму, що не відповідає умовам тендерної документації (Додаток 1).

П. 31 ч. 1 ст. 1 Закону надано визначення поняттю «тендерна документація», відповідно до якого такою є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Додатком 1 до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 01 червня 2020 року, замовником передбачено необхідність подання учасниками закупівлі переліку основних відомостей щодо себе (арк. спр. 47, т. 1).

Судом встановлено, що на виконання вищезазначеної вимоги ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» у складі своєї тендерної пропозиції подало «Відомості про учасника» №2/1/д/06/2020 від 17.06.2020 (арк. спр 48, т. 1), в яких наведено передбачені додатком 1 до тендерної документації дані. Суд не вважає факт не вказання учасником відомостей щодо своєї фактичної адреси, враховуючи зазначення юридичної адреси, тією обставиною, що зумовлює необхідність відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Більше того, уповноваженим органом не було доведено, що такі адреси ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» не співпадають.

Нормами ч. 1 ст. 16 Закону передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 2 зазначеної статті, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

В свою чергу не відповідність тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям є підставою для відхилення такої замовником (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону).

Відповідно до п. 5 розділу ІІІ Тендерної документації, на підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій Відділом освіти зобов`язано подати довідку встановленої форми.

Згідно з примітками до вказаного пункту Тендерної документації учасник може для підтвердження своєї відповідності зазначеному критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Вказане відповідає також положенням абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону.

На виконання вищезазначеної вимоги в складі тендерної пропозиції ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» подано, серед іншого, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №27/1/д/06/2020 від 17.06.2020, в якій зазначено інформацію про найменування, тип, модель обладнання, будівельних машин та механізмів, об`єктів нерухомості, кількість та вік устаткування, відомості про перебування у володінні чи користуванні такого. Стосовно орендованого майна зазначено дату набуття права користування (арк. спр. 49 - 52, т. 1).

Окрім того, в складі тендерної пропозиції ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» подано також інші зазначені в тендерній документації документи, що підтверджують право власності та користування обладнанням та матеріально-технічною базою, зокрема: інвентаризаційні описи, договори оренди, технічні паспорти на транспортні засоби.

Отже, суд вважає, що ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» надано необхідні на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази відомості.

При цьому відповідач фактично не заперечує факт надання вказаним учасником всієї сукупності передбачених тендерною документацією відомостей. Разом з тим, в обґрунтування наявності підстав для відхилення поданої ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» пропозиції посилається на те, що наявність інформації в різних документах, яка за сукупністю вимагалася в одному документі, не відноситься до формальних помилок (арк. спр. 94, т. 1).

Проте суд не може погодитися з такою позицією уповноваженого органу та вважає, що така обставина не може слугувати підставою для застосування запропонованого в оскарженому висновку заході усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором, з огляду на наступне.

Так, наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до п. 2 Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (п. 3 Розділу ІІІ Порядку).

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 07 вересня 2020 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 22.07.2020 № БМР-358 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Судом встановлено, що 22 липня 2020 року за результатами процедури закупівлі між Відділом освіти (замовник) та ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» укладено договір №БМР-358.

Таким чином, договір за результатами проведеної публічної закупівлі вже було укладено станом на день складання оскарженого висновку.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).

П. 9.2 розділу 9 договору №БМР-358 від 22 липня 2020 року визначено підстави, за яким замовник наділений правом розірвати укладений договір в односторонньому порядку.

В свою чергу, п. 7.3 розділу 7 договору передбачено, що у разі порушення зобов`язань за договором підряду може настати такий правовий наслідок - сплата неустойки.

У складеному висновку відповідач не заявляє про існування підстав, передбачених п. 9.2 розділу 9 договору, що зумовлюють виникнення у замовника обов`язку розірвати укладений з ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» договір.

Окрім того, ст. 43 Закону, що є спеціальним нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель, визначено виключні випадки, що зумовлюють нікчемність укладеного за результатами проведення процедури публічної закупівлі договору. Такими, зокрема, є:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Жодних зауважень щодо змісту договору, його невідповідність нормам Цивільного та Господарського кодексів України, укладення такого з порушенням передбачених Законом строків відповідач не заявляє.

За результатами розгляду даної справи судом не встановлено існування обставин, визначених ст. 43 Закону, що зумовили б обґрунтованість вимоги уповноваженого органу про припинення зобов`язань за укладеним договором.

Водночас, вирішуючи даний спір, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

При вирішенні питання пропорційності запропонованих відповідачем заходів суд враховує також ту обставину, що відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю №UA-2020-06-01-007216-b, опублікованого в інформаційно-телекомунікаційній системи закупівель ProZorro, сума оплати за договором про закупівлю за період з 22 липня 2020 - 28 квітня 2021 року становить 8423102,80 грн.

З огляду на вищезазначене, враховуючи часткове виконання умов договору закупівлі сторонами такого, суд вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «ПБК «Закарпатреконструкція»» та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Отже, провівши правовий аналіз законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини крізь призму встановлених судом обставин справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов Відділу освіти Міжгірської районної державної адміністрації Закарпатської області (місцезнаходження: вул. Шевченка, буд. 86, смт. Міжгір`я, Міжгірський район, Закарпатська область, 90000, код ЄДРПОУ - 02143330) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (місцезнаходження: пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88008, код ЄДРПОУ - 40922492) про визнання протиправним та скасування наказу та висновку - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі від 07.09.2020, опублікованого за результатами проведення моніторингу по закупівлі Відділ освіти Міжгірської районної державної адміністрації: предмет закупівлі - реконструкція корпусу спортзалу Міжгірської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 в смт. Міжгір`я, вул. Шевченка, 73, Міжгірського району Закарпатської області (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

3. В решті позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (місцезнаходження: пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88008, код ЄДРПОУ - 40922492) на користь Відділу освіти Міжгірської районної державної адміністрації Закарпатської області (місцезнаходження: вул. Шевченка, буд. 86, смт. Міжгір`я, Міжгірський район, Закарпатська область, 90000, код ЄДРПОУ - 02143330) за рахунок бюджетних асигнувань 2102,00 грн. (Дві тисячі сто дві гривні 00 коп.) судових витрат.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

Повний текст рішення виготовлено 24 травня 2021 року.

СуддяР.О. Ващилін