Рішення № 97135657, 24.05.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року Справа № 160/4066/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Віхрової В.С.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою товариства з обмеженою відповідальністю «Комфі Трейд» до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про скасування рішення про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

18.03.2021 року товариство з обмеженою відповідальністю «Комфі Трейд» (далі – позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області (далі – відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення №000012 від 10.02.2021 року про накладення штрафу за порушення вимог законодавства про рекламу Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення №000012 від 10.02.2021 року про накладення штрафу за порушення вимог законодавства про рекламу прийняте з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає скасуванню. Позивачем зазначено, що на вказаних у вимозі елементах не міститься інформація ані про зменшення ціни (у грошовому або відсотковому виразі), ані слова «знижка», «розпродаж» або синоніми до них. Розміщена вказана конструкція була біля входу до магазину «Comfy», а відтак є лише інформацією, що в магазині здійснюється торгівля, тобто креативним позначенням місця торгівлі. На думку позивача, вимога відповідача направлена ані в порядку здійснення планових заходів державного контролю, оскільки не дотриманий порядок здійснення цих заходів, встановлений ст. 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ані в порядку здійснення позапланових заходів, оскільки підстави для їх здійснення, встановлені ст. 6 вказаного Закону, також, відсутні. Вказане стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Частиною 2 ст. 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 261 КАС України, відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

У відповідності до ч.1 ст. 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду 22.03.2021 року відкрито провадження у адміністративній справі; справу №160/4066/21 призначено до розгляду за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін.

09.04.2021 року представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в їх задоволенні. В обгрунтування своєї правової позиції зазначив, що позивач зробив невірний висновок проте, що нормами Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693, не врегульовано питання оформлення документів, на підставі яких порушується розгляд справи про порушення законодавства про рекламу і спосіб вчинення дій Держпродспоживслужби щодо фіксації порушень знаходяться поза регулюванням Постанови №693. Виявлення ознак порушення законодавства про рекламу ані Закон України «Про рекламу», ані інші акти законодавства не пов`язують із обов`язковим проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, в тому числі тих, що регулюються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері гсоподарської діяльності». Позивач стверджує про те, що відсутні будь-які порушення законодавства про рекламу його боку, оскільки напис « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на рекламній конструкції свідчить лише про продаж товару і зазначені елементи декору не є рекламою про знижку цін на продукцію. Вказані доводи позивача спростовуються його ж діями та іншими рекламним матеріалами, розміщеними, наприклад, на офіційному сайті ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД. Відповідач зазначає, що якщо зайти за посиланням на сайт ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД», то відразу відкривається сторінка з рекламною акцією: «ВІG SALЕ до - 40%», натиснувши на які, видно розміщений перелік товарів, ціна яких пропонується до продажу зі знижко (зазначено повну ціну, перекреслено та вказано меншу ціну товару) та вказано «Скидки до 40%». Таким чином, на думку відповідача, позивач вводить в суд оману, стверджуючи про те, що зазначений напис « ІНФОРМАЦІЯ_1 » свідчить лише про продаж товару і що зазначені елементи декору не є рекламо про знижку цін на продукцію та відповідно в його діях відсутні порушення ч.5 ст. 8 Закону України «Про рекламу». Розповсюдження будь-якої рекламної акції проводиться з метою збільшення суб`єктом господарювання прибутку від підприємницької діяльності та розширення клієнтури. Розміщення реклами щодо проведення розпродажу, відповідних акцій чи знижок на продукцію і є одним із способів, спрямованих на с створення інтересу у споживача реклам щодо відповідної особи та придбання її продукції чи товару. Так, розміщення ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» біля входу в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в м.Суми рекламної конструкції у вигляді композиції, яка складається з імітованої ялинки та коробів написом «СОМFУ» та літерами, що складаються у слово «sale» та 6 стрічок на вхідна перегородках до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з написами «sale» безумовно є рекламою магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та товару, що продається у магазині, а напис англійською мовою «sale», який дуже часто застосовується суб`єктами підприємницької діяльності при проведенні розпродажу та знижок на товар, свідчить про проведення розпродажу та знижок магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» на вимогу Головного управління надало відповідь №168/12-00/21 від 02.03.2021 року, в якій суб`єкт господарювання не визнав порушення законодавства про рекламу та надав неповний пакет документів розповсюдженої реклами, з якого неможливо встановити вартість виготовленої реклами. На підставі матеріалів справи (протокол, відео, фото реклами) було встановлено факт порушення ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про рекламу» і прийнято рішення №000152 від 10.02.2021 року про накладення штрафу в розмірі 493,00 грн. за порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами, та у зв`язку з неможливістю встановлення вартості розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, який передбачений ч. 7 статті 27 Закону України «Про рекламу». Рішення про накладення штрафу відповідно п.18 Постанови КМУ від 26 травня 2004 р. №693 направлено позивачу рекомендованим листом з повідомленням 10.02.2021 року за офіційним місцем реєстрації, яке отримано 12.02.2021 року та 10.02.2021 за місцем здійснення діяльності товариства в м.Суми кур`єрською доставкою, яке отримано 10.02.2021 року.

15.04.2021 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій зазначено, що позивач наполягає, що нормами Закону України «Про рекламу», Постанови №639 не врегульовано питання підстав та способу застосування штрафів за порушення законодавства про рекламу. Відповідач, як будь-який орган державного нагляду (контролю) має право здійснювати контроль щодо порушення закондавства про рекламу з дотриманням всієї процедури, передбаченої для відповідного виду заходу державного контролю нормами Закону України. На думку позивача, напис «sale» може використовуватись суб`єктами господарювання у складі рекламних конструкцій, в тому числі і в мережі інтернет, для позначення знижок. Проте, нелогічним та безпідставним є висновок, що такий напис завжди та беззаперечно свідчить про надання знижок на продукцію/товари. Так, креативне позначення «ВІG SALЕ до - 40%», що розміщене позивачем на своєму сайті, може слугувати підставою для привернення уваги відвідувачів (споживачів) до знижок. Проте, сам даний слоган містить в собі цифрові посилання, які вказують на зниження ціни «-40%», що дає зрозуміти про продаж товарів зі знижкою до -40%. Рекламна конструкція, щодо якої прийнято оскаржуване рішення, жодних позначень, які б свідчили про можливе зменшення ціни не містила, а тому позивачем вимоги ч. 5 ст. 8 Закону України «Про рекламу» не порушувались.

29.04.2021 року представником відповідача подано до суду заперечення на відзив на позовну заяву, в яких зазначено, що листом Держпродспоживслужби №ЦА-154/8507-17 від 27.07.2017 року надано рекомендації територіальним органам Держпродспоживслужби щодо застосування законодавства України про рекламу. Зокрема, в даному листі вказано на те, що виходячи з терміну «реклама» Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдження саме інформації, а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами. Розповсюдження реклами має необов`язковий, періодичний характер: вона може розповсюджуватися як один день, один місяць, так і зовсім не розповсюджуватися. Таким чином, норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не можуть поширюватися на норми Закону про рекламу в частині проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю). З урахуванням наведеної у запереченнях правової позиції Верховного Суду, розміщена позивачем рекламна конструкція з написом «sale» є рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу» та містить заклик щодо придбання товару позивача зі знижкою.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Комфі Трейд», код ЄДРПОУ 36962487, зареєстроване як юридична особа 18.02.2010 року, основним видом діяльності є 47.43 Роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах електронною апаратурою побутового призначення для приймання, запису, відтворення звуку й зображення.

Матеріалами справи підтверджується, що при здійсненні контролю за дотриманням порядку розповсюдження реклами щодо захисту прав споживачів реклами та вимог до її змісту на території м. Суми службовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області 21.12.2020 року встановлено, що біля входу до магазину «СОМFУ» ТОВ «Комфі Трейд», який знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 2/2, розміщена рекламна конструкція у вигляді композиції, яка складається з імітованої ялинки та коробів з написом «СОМFУ», та літерами, що складаються у слово: «SALE», а також 6 стрічок на вхідних перегородках до магазину з написами «SALE», що є порушенням ч.5 ст. 8 Закону України «Про рекламу».

25.01.2021 року відповідачем складено протокол №000019 про порушення законодавства про рекламу, в якому встановлено порушення ч.5 ст. 8 Закону України «Про рекламу» за розміщення рекламної конструкції у вигляді композиції, яка складається з імітованої ялинки та коробів з написом «СОМFУ», та літерами, що складаються у слово: «SALE», а також 6 стрічок на вхідних перегородках до магазину з написами «SALE».

25.01.2021 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області складено вимогу про надання позивачем наступної інформації:

- договір оренди приміщення;

- інформацію про вартість розпосвюдженої реклами (договір на виготовлення реклами, затверджений макет, акт виконаних робіт, копії платіжних документів);

- копію свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності.

У вказаній вимозі зазначено, що розгляд матеріалів вібудеться 10.02.2021 року о 10:00.

02.02.2021 року ТОВ «Комфі Трейд» за вих. №168/12-00/21 було надано відповідь на вимогу відповідача, в якій вказано, що з вимоги неможливо встановити на якій підставі відповідачем взагалі встановлено про наявність порушення прав споживачів, адже відсутні посилання на будь-які звернення споживачів з цього питання.

За суттю вимоги, позивачем надані наступні документи:

- копію сторінок 1-6, 11-30 договору №33-СУ/19 суборенди нерухомого майна від 31.07.2019 року;

- копію договору від 24.12.2014 року з ТОВ ВКФ «Візіон», копію видаткової накладної №1725 від 11.12.2020 року;

- копію договору №26/10/20 від 26.10.2020 року з ТОВ РА «Блек енд Вайт», копію видаткової накладної від 17.11.2020 року;

- копію свдоцтва про державну реєстрацію ТОВ «Комфі Трейд»;

- копію довіреності уповноваженої особи, що підписала відповідь та посвідчила копії документів.

Позивачем у відповіді вказано, що ані коробки, на яких містились букви «sale», ані стрічка з написом «sale» не є інформацією про знижку на продукцію.

10.02.2021 року за результатом розгляду поданих позивачем документів, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області прийнято рішення №000012 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10.02.2021 року.

Вказаним рішенням встановлено за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у розповсюдженні реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту у відповідності до ч.7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», накласти на ТОВ «Комфі Трейд» штраф у розмірі 493,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносин, суд зазначає наступне.

Стосовно правових підстав для проведення Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області контролю за дотриманням порядку розповсюдження реклами та вимог до її змісту, суд зазначає наступне.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні та регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами є Закон України від 03.07.1996 № 270/96-ВР «Про рекламу» (далі - Закон №270/96-ВР).

Відповідно до частини першої статті 26 Закону №270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Питання накладення уповноваженими особами Державної інспекції з питань захисту прав споживачів та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693 (далі - Порядок № 693).

На підставі пункту 8 Порядку № 693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба, Служба відповідно), реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фітосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворюється, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно- епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.

Згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року №1092 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань безпечност харчових продуктів та захисту споживачів» реорганізовано територіальні органи Державно ветеринарної та фітосанітарної служби, Державної інспекції з питань захисту праї споживачів та Державної санітарно-епідеміологічної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Держпродспоживслужби за відповідним переліком.

На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №260 «Питання Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захист споживачів» Держпродспоживслужба приступила, крім іншого, до виконання функцій повноважень Державної інспекції з питань захисту прав споживачів.

Виходячи з аналізу наведених правових положень законодавства реалізації повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів покладено на Держпродспоживслужбу та її територіальні органи в областях, як правонаступника Держспоживінспекції відповідно до постанови Кабінету Міністрів №442 від 10.09.2014 року та №1092 від 16.12.2015 року.

Відповідно до Положення про Державну службу України з питань безпечності харчові продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України і 02.09.2015 року №667, Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завда здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту пр споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, приховано про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням розповсюдження (п.4 Положення №667).

Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи (п.7 Положення №667).

Територіальним органом з реалізації державної політики у сфері державного контролю за додержанням законодавства України про захист прав споживачів на території Сумської області є Головне управління Держпродспоживслужби в Сумській області.

Згідно пп.8 п. 4 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби у Сумській області, затвердженим наказом Держпродспоживслужби України №162 від 24.02.2020 року на управління покладено завдання щодо здійснення контролю за дотриманням вимог Законів України «Про рекламу» та «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» в межах наданих повноважень.

Таким чином, на Держпродспоживслужбу, в тому числі його територіальний орган - Головне управління Держпродспоживслужби у Сумській області, покладено функції, зокрема, у сфері захисту прав споживачів щодо захисту прав споживачів реклами, в тому числі щодо накладення штрафів на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.

Питання щодо накладення штрафів на осіб, винних у порушенні законодавства про рекламу врегульовані Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу складається протокол та приймається рішення про початок розгляду справи (п. 9 - 11 Порядку №693).

Пунктом 9 Порядку № 693 встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення та розглядається у місячний строк (п. 10 Порядку № 693).

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці (п. 12 Порядку №693).

Пунктом 13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Відповідно до п. 14 Порядку № 693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи (п. 16 Порядку № 693).

Провадження у справі припиняється, якщо в діях рекламодавця, виробника розповсюджувача реклами не виявлено ознак порушення законодавства про рекламу або не доведено факт вчинення порушення (п. 17 Порядку № 693).

Згідно п.8 Порядку №693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Рішення у справі може бути оскаржено в установленому порядку (п. 19 Порядку №693).

Сума штрафів за порушення законодавства про рекламу сплачується добровільно або стягується в судовому порядку відповідно до законодавства (п. 20 Порядку № 693).

Таким чином, позивач зробив невірний висновок про те, що нормами Порядку №693 не врегульовано питання оформлення документів, на підставі яких порушується розгляд справи про порушення законодавства про рекламу і спосіб вчинення дій Держпродспоживслужби щодо фіксації порушень знаходяться поза регулюванням Постанови №693.

Щодо доводів позивача про застосування до спірних правовідносин Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та дотримання порядку накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, суд зазначає наступне.

Виходячи з системного аналізу положень ст.26 Закону №270/96-ВР, п. 9-11 Порядку №693, у провадженні в справах про порушення законодавства про рекламу оформляються слідуючі процесуальні документи: протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками про порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон №270/96-ВР не пов`язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок.

Крім того, виходячи з поняття «реклама», закріпленого у ст. 1 Закону №270/96-ВР саме інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару, Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.

Закон №270/96-ВР не регулює відносини щодо виявлення та запобігання порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, а лише визначає засади рекламної діяльності в Україні та регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, тому контроль за дотриманням законодавства про рекламу не підпадає під дію Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відповідно до п. 9 Порядку №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол про порушення законодавства про рекламу, складений уповноваженою особою Держспоживінспекції України або його територіальних органів. Протокол складається працівниками структурного підрозділу Держспоживінспекції України або його територіальних органів. Протокол про порушення законодавства про рекламу складається в одному примірнику та залишається у матеріалах справи. Протокол підписується службовою особою яка склала протокол, що і було зроблено уповноваженою особою Інспекції.

Оформлення таких документів як акти перевірок, направлення на перевірку, повідомлення про перевірку, припис про усунення порушень законодавством України про рекламу не передбачено.

При цьому, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу ані Закон України «Про рекламу», ані інші акти законодавства не повязують з обов`язковим доведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, в тому числі тих, що регулюються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Положення щодо регулювання питання контролю за дотриманням законодавства про рекламу містяться у Законі України «Про рекламу», розділ IV, є спеціальними нормами, та мають застосовуватись пріоритетно порівняно з нормами Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та іншими законами.

Листом Держпродспоживслужби №ЦА-154/8507-17 від 27.07.2017 року надано рекомендації територіальним органам Держпродспоживслужби щодо застосування законодавства України про рекламу. Зокрема, в даному листі вказано на те, що виходячи з терміну «реклама» Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдження саме інформації, а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами. Розповсюдження реклами має необов`язковий, періодичний характер: вона може розповсюджуватися як один день, один місяць, так і зовсім не розповсюджуватися.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом органів виконавчої влади, щодо виявлення та запобігання порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання. Виходячи з терміну «особа», визначення якого наведено у ст.1 Закону 270/96-ВР, рекламодавцем, розповсюджувачем та виробником реклами можуть бути не лише фізичні особи-підприємці або юридичні особи усіх форм власності, а й фізичні особи та представництва нерезидента в Україні. Тобто, Держпродспоживслужба та її територіальні органи уповноважені притягувати до відповідальності за порушення законодавства про рекламу не тільки суб`єктів господарювання, а й фізичних осіб та представництва нерезидента в Україні.

Таким чином, норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не можуть поширюватися на норми Закону про рекламу в частині проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю).

Отже, судом не встановлено порушення процедури здійснення контролю за розповсюдженням реклами, а тому доводи позивача про процедурні порушення прийняття рішення №000012 від 10.02.2021 року про накладення штрафу за порушення вимог законодавства про рекламу Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Оскаржуване рішення №000012 від 10.02.2021 року про накладення штрафу не підлягає скасуванню з вищенаведених позивачем доводів.

Стосовно питання правомірності визначення відповідачем рекламою конструкції у вигляді композиції, яка складається з імітованої ялинки та коробів з написом «СОМFУ», та літерами, що складаються у слово: «SALE», а також 6 стрічок на вхідних перегородках до магазину з написами «SALE», суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Судом досліджені надані до суду разом з відзивом докази фото-фіксації розміщеної конструкції, та встановлено, що коробки, на яких містились букви «SALE», та стрічки з написом «SALE» фактично є інформацією для спожиивача з повідомленням про знижку на продукцію у вказаному магазині.

Таким чином, розміщуючи біля входу до магазину «СОМFУ» ТОВ «Комфі Трейд», який знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 2/2, конструкцію у вигляді композиції, яка складається з імітованої ялинки та коробів з написом «СОМFУ», та літерами, що складаються у слово: «SALE», а також 6 стрічок на вхідних перегородках до магазину з написами «SALE», позивач мав на меті привернути увагу споживача/покупця на розпродаж/продаж товарів, що реалізуються у вказаному магазині.

Законом України «Про рекламу» передбачено, що реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару (ч. 5 ст.8 Закону).

Згідно ч. 4 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів", вживання понять "знижка" або "зменшена ціна" або будь-яких інших, аналогічних за значенням, дозволяється лише з додержанням таких умов:

1) якщо вони застосовуються до продукції, яку безпосередньо реалізує суб`єкт господарювання;

2) якщо такого роду знижка або зменшення ціни застосовується протягом визначеного та обмеженого періоду часу;

3) якщо ціна продукції є нижчою від її звичайної ціни.

Після публічного повідомлення про початок проведення розпродажу, застосування знижок або зменшення ціни до споживачів повинна доводитися інформація про ціну продукції, що була встановлена до початку проведення відповідного розпродажу, застосування знижок або зменшення ціни, а також ціну цієї ж продукції, встановлену після їх початку (ч.6 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів").

Позивач стверджує про те, що відсутні будь-які порушення законодавства про рекламу з його боку, оскільки напис «SALE» на рекламній конструкції свідчить лише про продаж товару і зазначені елементи декору не є рекламою про знижку цін на продукцію.

Суд не погоджується з такою позицією позивача та зазначає, що в даному випадку реклама знижок у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розміщена на елементі декору, що має вигляд імітованої ялинки та коробів. Те, що вказана конструкція є елементом декору не спростовує того факту, що на ній розміщена реклама про знижки на товари, що реалізуються вказаним магазином.

Розповсюдження будь-якої рекламної акції проводиться з метою збільшення суб`єктом господарювання прибутку від підприємницької діяльності та розширення клієнтури. Розміщення реклами щодо проведення розпродажу, відповідних акцій чи знижок на продукцію є одним із способів, спрямованих на створення інтересу у споживача реклами щодо відповідної особи та придбання її продукції чи товару.

Так, розміщення ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» біля входу в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в м.Суми рекламної конструкції у вигляді композиції, яка складається з імітованої ялинки та коробів з написом «СОМFУ» та літерами, що складаються у слово «SALE» та 6 стрічок на вхідних перегородках до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з написами «SALE» безумовно є рекламою магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та товару, що продається у магазині, а напис англійською мовою «SALE», який дуже часто застосовується суб`єктами підприємницької діяльності при проведенні розпродажу та знижок на товар, свідчить про проведення розпродажу та знижок в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Суд не погоджується з позицією позивача про відсутність порушення прав споживачів, оскільки відсутні відповідні заяви та скарги на такі порушення з боку ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД». Відповідно до чинного законодавства наявність відповідних скарг споживачів не є підставами для притягнення до відповідальності та застосування штрафних санкцій за порушення законодавства про рекламу та не ставиться в залежність від їх наявності.

Примаюйчи рішення по суті спору, суд враховує, що в Законі України «Про рекламу» міститься ідентифікація реклами та чітке розмежування, що не є рекламою та може розміщуватись на зовнішій стороні магазину.

Так, відповідно до ч.6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Отже, ч.6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» визначено вичерпний перелік елементів, які можуть бути розміщені на зовнішній стороні магазину та не вважатись рекламою.

З аналізу співставлення відповідних норм та композиції, яка складається з імітованої ялинки та коробів з написом «СОМFУ» та літерами, що складаються у слово «SALE» та 6 стрічок на вхідних перегородках до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з написами «SALE», судом встановлено, що вказані елементи не відповідають визначеному переліку ч.6 ст. 9 Закону України «Про рекламу».

Верховний Суд у постанові від 26.11.2019 року у справі №461/6414/17 зазначив, що розміщення зазначеної інформації на спеціальній конструкції на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг є зовнішньою рекламою, яка містить відомості про один з видів діяльності банку та про комерційні курси валют, які пропонуються до обміну в конкретному банку як установі, має на меті сформувати або підтримати обізнаність невизначеного кола осіб та їх інтерес щодо запропонованих валютно- обмінних операцій для отримання прибутку від вказаних операцій. Місцевий адміністративний суд зробив обгрунтований висновок про те, що метою встановлення спеціальної конструкції з курсами обміну валют банку є саме реклама продукту (послуг), пропонованих банком, в даному випадку комерційного курсу купівлі-продажу певних валют, спрямована саме на невизначене коло осіб для досягнення лише мети інформування обмеженого кола.

По справі №405/4704/15-а (2-а/405/85/16) Верховний Суд у постанові від 27.02.2020 року зробив висновок, що об`єкти, які містять інформацію про особу, тобто ТОВ «Ліки Плюс», та товари - лікарські засоби - «Аптека», розміщені на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання є зовнішньою рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу», а тому на них поширюється дія Закону України «Про рекламу», а також Типових правил.

Верховний Суд у постанові від 28.02.2019 року у справі №149/2498/17 зазначив, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

При цьому приписи Закону України «Про рекламу» визначають, що вивіска чи табличка, які не відносяться до рекламних, мають відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Виходячи з наведеного, розміщена позивачем рекламна конструкція з напис «SALE» є рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу» та містить заклик щодо придбання товару позивача зі знижкою.

Так, ч. 5 ст. 8 Закону України «Про рекламу» передбачає, що реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару.

Отже, відповідно до наведеної норми, у випадку реклами знижки цін та реклами про розпродаж, вона обов`язково повинна містити такі дані: 1) про місце де діє знижка, або проводиться розпродаж; 2) дату початку і дату закінчення дії знижки чи розпродажу; 3) співвідношення розміру знижки на товар до його попередньої ціни.

Судом встановлено, що в даному випадку вказана рекламна конструкція про знижку, розміщена біля входу до магазину «Comfy», не містить необхідних даних, що стало підставою для накладення на позивача штарфних санкцій оскаржуваним рішенням.

Отже, судом встановлено правомірність прийнятого рішення №000012 від 10.02.2021 року про накладення штрафу за порушення вимог законодавства про рекламу.

Стосовно твердження представника відповідача про те, що якщо зайти за посиланням на сайт ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД», то відразу відкривається сторінка з рекламною акцією: «ВІG SALЕ до - 40%», натиснувши на які, видно розміщений перелік товарів, ціна яких пропонується до продажу зі знижкою (зазначено повну ціну, перекреслено та вказано меншу ціну товару) та вказано «Скидки до 40%», суд зазначає, що розміщення інформації на сайті ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» не має відношення до композиції, яка складається з імітованої ялинки та коробів з написом «СОМFУ», та літерами, що складаються у слово: «SALE», а також 6 стрічок на вхідних перегородках до магазину з написами «SALE», за які на позивача накладено штраф оскаржуваним рішенням.

Відтак, посилання на інформацію із сайту ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» не може бути підставою для притягнення позивача до відповідальності, якщо відповідна інформації не була покладена в основу прийнятого рішення.

Отже, вказані доводи відповідача не покладені судом в основу позиції про правомірність рішення №000012 від 10.02.2021 року про накладення штрафу за порушення вимог законодавства про рекламу.

Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю.

Зважаючи на відмову у задоволенні позову, питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «КОМФІ ТРЕЙД» (Бульвар Слави, 6-Б, к. 413, м. Дніпро, 49100, код ЄДРПОУ 36962487) до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області (вул. Гамалія, 25, м.Суми, 40021, код ЄДРПОУ 40356714) про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.С. Віхрова