Рішення № 97097206, 13.05.2021, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2021м. ДніпроСправа № 904/5391/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Товстоп`ятки В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтех Проект Енд Сервіс” м. Київ

до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр", м. Дніпро

за участю Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро

про визнання протиправним та скасування рішення від 16.07.2020 №54/23 -р/к

Представники:

від позивача: Закалюжний С.В., ордер АЕ1043301 від 11.03.2021, адвокат;

від відповідача: Оніщенко В.М., виписка з ЄДР, представник; Чередниченко А.В., виписка з ЄДР, представник;

від третьої особи: Забара А.В., ордер АЕ 1031658 від 19.01.2021, адвокат;

від прокуратури: Масенко А.О., посвідчення № 058505 від 07.12.2020, прокурор.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Промтех Проект Енд Сервіс” звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 30.09.2020 № б/н, в якому просить визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” від 16.07.2020 №54/23 -р/к.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки прийняте внаслідок неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, і які відповідач визнав встановленими, порушення і неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, невідповідності викладених у рішенні висновків обставинам справи.

До поданого позову додана заява позивача про поновлення процесуальних строків від 30.09.2020, в якій зазначає, що отримав оскаржуване рішення 13.08.2020, тобто станом на 30.09.2020 (дату подання позову) двомісячний строк на оскарження рішення не сплив. Проте, вказане рішення відповідачем прийняте 16.07.2020, тому позивач вважає за необхідне подати заяву про поновлення процесуальних строків. Обґрунтовуючи поважність пропуску строку, позивач зазначає, що своєчасно, а саме 15.09.2020 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із даним позовом, проте помилково зазначив у ньому в якості відповідача Адміністративну колегію Південно - східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області, у зв`язку із чим ухвалою суду від 21.09.2020 у відкритті провадження за вказаним позовом позивачу було відмовлено. Позивач дізнався про прийняття ухвали суду від 21.09.2020 лише 29.09.2020 та 01.10.2020 подав нову заяву, зазначивши вірне найменування відповідача. Вважає причини пропуску процесуальних строків для подання позовної заяви, поважними.

Ухвалою господарського суду від 06.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 29.10.2020.

Ухвалою господарського суду від 29.10.2020 підготовче засідання відкладено на 26.11.2020 для надання сторонами витребуваних судом документів.

04.11.2020 на адресу суду надійшов відзив відповідача на позову заяву від 03.11.2020 № 34-02/3650, в якому просив у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування заперечень зазначив, що дії позивача та ТОВ «Технодар-Дніпро», а саме: завантаження своїх пропозицій в один і той же час; залучення до підготовки для участі у закупівлі однієї й тої самої третьої особи, яка здійснювала оплату для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси; створення та редагування файлів тендерної пропозиції на одному пристрої; подача звітності до органів ДПС з одних і тих самих ІР- адрес; не здійснення кроків під час проведення аукціону, свідчать про узгодженість поведінки вказаних юридичних осіб, що підтверджено зібраними відповідачем доказами. На думку відповідача, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем та ТОВ «Технодар-Дніпро» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією. Стверджує, що оскаржуване рішення адміністративної колегії від 16.07.2020 №54/23-р/к прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

26.11.2020 підготовче засідання не відбулось через перебування судді Рудь І.А. на самоізоляції.

Після усунення вказаних обставин, ухвалою господарського суду від 10.12.0202 підготовче засідання у справі призначене на 23.12.2020.

10.12.2020 до суду надійшла заява Дніпропетровської обласної прокуратури про вступ прокурора у справу від 10.12.2020 № 15/3-94вих-20. Заява мотивована тим, що у провадженні Господарського суду Дніпропетровської області перебуває справа № 904/6439/20 за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації до відповідача-1: Департаменту екології та природних ресурсів Дніпропетровської обласної державної адміністрації; відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" про визнання недійсним рішення замовника, договору про закупівлю послуг. Рішенням адміністративної колегії відповідача, яке оскаржується у справі № 904/5391/20, встановлені обставини проведення відкритих торгів, за результатами яких прийнято рішення та укладено договір, які є предметом спору у справі № 904/6439/20. Порушення інтересів держави у даній справі полягає в тому, що позовні вимоги ТОВ “Промтех Проект Енд Сервіс” зачіпають та можуть порушити інтереси держави щодо розпорядження державними коштами. За вказаних обставин, прокурор повідомляє суд про вступ у справу № 904/5391/20.

У підготовчому засіданні 23.12.2020 суд без виходу до нарадчої кімнати оголосив протокольну ухвалу про задоволення заяви прокурора.

У підготовчому засіданні 23.12.2020 позивачем подані заяви про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариство з обмеженою відповідальністю Аналітичний центр "Лекс Консалтинг".

Ухвалою господарського суду від 23.12.2020 підготовче засідання відкладено на 21.01.2021; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр"; ухвалено здійснювати розгляд справи у підготовчому провадженні у розумні строки.

Клопотання позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Аналітичний центр "Лекс Консалтинг" залишене на розгляді у суду.

14.01.2021 на адресу суду надійшли письмові пояснення третьої особи ТОВ "Технодар-Днепр", в яких підтримало заявлені позовні вимоги з підстав їх законності та обґрунтованості, просило позов задовольнити. В обґрунтування своєї правової позиції зазначає, що:

- участь обох учасників з одного й того ж електронного майданчика не суперечить чинному законодавству та не вказує на здійснення узгоджених дій. Крім того, цей майданчик

( ІНФОРМАЦІЯ_1 є одним з найбільш поширених в системі державних закупівель;

- пропозиції до участі учасники подавали з різних ІР- адрес, що підтверджується листом директора ТОВ «Держзакупівлі,Онлайн» вих №060718-1 від 06.07.2018, який додано відповідачем до відзиву. ТОВ «Технодар» подавало свою тендерну пропозицію з ІР адреси НОМЕР_1 , що закріплена за Товариством згідно договору про надання телекомунікаційних послуг від 22.03.2018 №1-783/18;

- одночасне завантаження тендерних пропозицій жодним чином не містить складу правопорушення антиконкурентних узгоджених дій. Під час спілкування з консультантами тендерних площадок виявлено факт, що взагалі більшість тендерних пропозицій учасників публічних закупівель завантажується у останній день, кінцеву дату можливості їх завантаження. Такий фактор обумовлений тим, що у тендерну документацію замовником може бути внесено зміни і тоді пропозиція потребує редагування, до того ж тендерне забезпечення пропозиції як правила банківськими установами також надається майже в останній день подачі тендерних пропозицій. Тож з огляду на вищевказане в антиконкурентних узгоджених діях згідно положень викладених у рішенні відповідача можна звинуватити 80% учасників публічних закупівель України;

- ТОВ «Технодар-Дніпро» під час участі в закупівлі залучало до підготовки матеріалів тендерної пропозиції та супроводження тендеру Товариство з обмеженою відповідальністю «Аналітичний центр «Лекс консалтинг» на підставі договору про надання правових послуг від 27.03.2018 №27/03, на виконання умов якого працівники вказаного товариства здійснювали підготовку тендерної пропозиції, завантаження матеріалів тендерної пропозиції на автоматизований майданчик, перерахування коштів за участь в закупівлі, а також надавали послуги правового характеру, зокрема подачу звітності до Державної податкової служби та інші послуги супроводження господарської діяльності за вимогою замовника. З відповіді ТОВ «Аналітичний центр «Лекс консалтинг» на претензію третьої особи від 31.07.2020 вбачається, що вказане товариство надавало аналогічні послуги ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс», отже, на думку третьої особи, підготовка пропозицій учасників здійснювалась однією компанію, яка надавала послуги з професійної підготовки тендерних пропозицій, завантаження та оплату для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси, створювання та редагування файлів тендерної пропозиції на одному пристрої. Наведе свідчить про відсутність вмісту правопорушення та узгодженості дій;

- доводи відповідача про те, що ТОВ «Технодар-Дніпро» та ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» діяли узгоджено та намагалися зробити тендерну пропозицію позивача більш привабливою та такою, щоб вона відповідала вимогам замовника, шляхом прийняття на роботу працівників, зокрема ОСОБА_1 , є надуманими та необґрунтованими, так як питання залучення працівників до виконання робіт є безпосереднім веденням господарської діяльності та не можуть вважатися протиправними діями;

- після початку перебігу аукціону з`ясовано, що запропонована ціна іншого учасника торгів була нижче більш на 10 млн. грн., тому відсутність торгу під час аукціону є свідомим вибором ТОВ «Технодар-Дніпро», оскільки таке падіння в ціні для Товариства було не вигідним і не мало жодного сенсу таких дій; пониження ціни під час аукціону є правом учасника закупівлі, а не його обов`язком та не є порушенням законодавства про публічні закупівлі. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і замовник не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників;

- ТОВ «Технодар-Дніпро» та ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» не пов`язані між собою відносинами підпорядкування або співробітництва. В матеріалах перевірки АМКУ відсутні будь-які відомості, що можуть свідчити про обмін інформацією між учасниками під час підготовки до участі у торгах (спільне використання телефонних номерів, спілкування за телефонами підприємств, листування електронною поштою тощо).

За вказаних обставин, третя особа вважає, що відповідачем не встановлені фактичні обставини обмеження конкуренції внаслідок дій суб`єктів господарювання протягом певного часу, співвідношення дій суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, наявність залучення третьої особи для надання послуг з підготовки тендерної документації, також не враховано обставину наявності подання іншими суб`єктами господарювання пропозицій конкурсних торгів, що унеможливлює антиконкурентну узгоджену поведінку між ТОВ «Технодар-Дніпро» та ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс», яка спрямована на спотворення результатів торгів.

18.01.2021 прокурор подав до суду письмові пояснення від 16.01.2021 № 15/3-29вих21, в яких просив у задоволенні позову відмовити.

19.01.2020 на електронну адресу суду надійшло клопотання позивача про виключення Дніпропетровської обласної прокуратури зі складу учасників справи та про повернення заяви про вступ прокурора у справу.

У підготовчому засіданні 21.01.2021 третя особа подала клопотання, в якому просила суд надати можливість подати письмові пояснення на відзив відповідача та встановити строк для подання таких пояснень.

Ухвалою господарського суду від 21.01.2021 підготовче засідання відкладено на 11.02.2021 для надання сторонами витребуваних судом документів.

21.01.2021 третьою особою подано клопотання про залучення доказів, в якому просила долучити до справи в якості доказів нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_2 , яка була працівником ТОВ "Аналітичний центр" Лекс Консалтинг" та здійснювала підготовку тендерної пропозиції для третьої особи, а також видатковий касовий ордер від 19.04.2018 про сплату вартості послуг ТОВ «Аналітичний центр «Лекс консалтинг» за договором про надання правових послуг від 27.03.2018 №27/03 та акт приймання-передачі послуг, наданих у березні-квітні 2018 за вказаним договором; пояснення директора ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» ОСОБА_3

02.02.2021 третя особа подала до суду пояснення від 01.02.2021, в яких, зокрема, зазначила, що жодних доказів узгодженості дій ТОВ «Технодар-Дніпро» та ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» відповідач не надає, а лише посилається на певні схожості, які інтерпретує як узгоджені дії. Просила задовольнити позов у повному обсязі.

09.02.2021 на адресу суду надійшли заперечення відповідача на заяву про залучення третьої особи ТОВ "АЦ" "Лекс Консалтинг" та заперечення на пояснення третьої особи ТОВ "Технодар-Днепр", в яких зазначив, що:

- Використання учасниками ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» та ТОВ «Технодар-Днепр» одного й того самого майданчика Держзакупівлі.Онлайн у той час, коли є можливість завантажувати власні пропозиції з багатьох інших майданчиків, свідчить про узгодженість їх поведінки на стадії подання початкових пропозицій для участі у процедурі закупівлі, оскільки ймовірність співпадіння авторизованих електронних майданчиків при самостійній підготовці та завантаженні окремим учасником тендерних пропозицій є незначною, враховуючи кількість існуючих майданчиків;

- проміжок часу подання учасниками своїх тендерних пропозицій складає 3 хвилини. Проте, учасники процедури закупівель мали достатньо часу для подання своїх пропозицій. Погоджена поведінка ТОВ «Технодар-Днепр» та ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше німе 15 днів;

- численне використання одних і тих же ІР- адрес при подачі електронних документів, податкової звітності, не може бути випадковим збігом обставин у двох різних суб`єктів господарювання (конкурентів);

- відповідно до наданої відповіді ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» на вимогу Відділення від 31.08.2018 №143-29/01-11209, підготовкою та/або збором документів, які подавались у складі тендерної пропозиції було здійснено економістом підприємства ОСОБА_4 та безпосередньо керівником ОСОБА_3 . Складення кошторисів покладалося на інженерів-землевпорядників за дорученням керівника. Жодних третіх осіб, в тому числі ТОВ «Аналітичний центр «Лекс консалтинг», позивачем не було залучено, також не було зазначено та не надано жодних підтверджуючих доказів про існування договірних відносин щодо підготовки та збору тендерної документації третьою особою;

- файли ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» та ТОВ «Технодар-Днепр» створено у 2031 році, що це є свідченням того що на комп`ютерному пристрої відбувся збій налаштування дати та часу. Налаштування дати і часу, а також ряд інших важливих параметрів, зберігаються в спеціальній мікросхемі, розташованій усередині системного блоку комп`ютера. Отже, вищезазначене свідчить про створення вищезазначених документів у форматі РDF з використанням однієї ж і тієї версії, виробника РDF, з використанням одного й того ж комп`ютерного пристрою та комп`ютерного забезпечення ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» та ТОВ «Технодар-Днепр»;

- таким чином, ТОВ «Технодар-Днепр» та ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» впливали на результати торгів не завдяки власним досягненням, а за допомогою узгодження між собою поведінки під час участі у процедурі закупівель.

11.02.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Аналітичний центр" "Лекс Консалтинг" подано заяву про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, в якій просило поновити строк на подання поданої заяви та залучити товариство до участі у справі.

11.02.2021 третя особа подала до суду клопотання про витребування доказів, в яких просила суд:

1) витребувати у Південно - східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області листи податкових органів, наданих у відповідь на вимогу відповідача про використання ТОВ "Технодар-Днепр" та ТОВ "Промтех Проект Енд Сервіс" ІР адресу 193.19.242.67 та 77.222.152.161;

2) витребувати у Головного управління ДПС у Дніпропетровській області наступні докази:

- податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників. податку, і сум утриманого з них податку (ф. №1ДФ), складених у відношенні ОСОБА_5 ;

- інформацію про роботодавців, де була працевлаштована ОСОБА_5 за

період з лютий-червень 2018 року;

- перелік всіх працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами із вказанням ПІБ, ідентифікаційного номеру з ТОВ "Аналітичний центр "Лекс консалтинг";

- перелік всіх фізичних осіб, із вказанням ПІБ та ідентифікаційного номеру на користь яких виплачувались доходи з боку ТОВ "Аналітичний центр "Лекс консалтинг" із вказанням ознаки доходу, який зазначався в звітності за період лютий-червень 2018 року.

Подані клопотання обґрунтовані неможливістю самостійного отримання вказаних доказів, зокрема, відсутністю відповіді ГУ ДПС в Дніпропетровській області на адвокатський запит та оскільки вони містять інформацію з обмеженим доступом.

Того ж дня третя особа подала до суду клопотання про огляд доказів за їх місцезнаходженням, відповідно до якого просила суд здійснити огляд документів, поданих в складі тендерної пропозиції ТОВ "Технодар-Днепр" та ТОВ "Промтех Проект Енд Сервіс", розміщених на сайті Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-218-03-15-000147-a).

В обґрунтування поданого клопотання зазначає, що у своєму рішенні та у відзиві на позовну заяву відповідач вказує (п.57), що більшість файлів, які було завантажено у складі тендерних пропозицій створено у 2031 році. Натомість, тендерна пропозиція третьої особи та позивача завантажена на сайті Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-218-03-15-000147-a), де можна побачити всі документи, в тому числі дату документу, а тому третя особа вважає, що існують всі підстави для здійснення огляду документів, які складалися в складі тендерної пропозиції та розміщені за вказаним у клопотанні посиланням.

Ухвалою господарського суду від 11.02.2021 підготовче засідання відкладено на 11.03.2021, у зв`язку із неявкою представників сторін. Заява ТОВ "АЦ" "Лекс Консалтинг" та клопотання третьої особи залишені на вирішенні суду.

У підготовчому засіданні 11.03.2021 під час обговорення раніше поданих клопотання позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог ТОВ "АЦ" Лекс Консалтинг", заяви ТОВ "АЦ" "Лекс Консалтинг" про вступ у справу в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору та клопотань третьої особи про витребування й огляд доказів, позивач та ТОВ "Технодар-Днепр" наполягали на задоволенні вказаних заяви та клопотань, прокурор та відповідач проти задоволення вказаних заяви та клопотань заперечували.

У підготовчому засіданні 11.03.2021 суд без виходу до нарадчої кімнати оголосив протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання позивача про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог ТОВ "АЦ" Лекс Консалтинг", а також заяви ТОВ "АЦ" "Лекс Консалтинг" про вступ у справу в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою господарського суду від 11.03.2021 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 24.03.2021; відмовлено у задоволенні клопотання третьої особи про огляд доказів за їх місцезнаходженням; клопотання третьої особи про витребування доказів задоволено частково, зобов`язано Південно - східне міжобласне територіального відділення в Дніпропетровській області у наступне підготовче засідання надати матеріали справи № 54-7/20 для огляду.

24.03.2021 позивачем до суду подано заяву про забезпечення позову від 24.03.2021, в якій просить вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.07.2020 року № 54/23-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

У підготовчому засіданні 24.03.2021 оглянуто оригінали наданих відповідачем на вимогу суду документів, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 30.03.2021.

25.03.2021 відповідач подав до суду заперечення на заяву про забезпечення позову, в яких просить відмовити у задоволенні заяви. Свою позицію обґрунтовує тим, що за приписами ч. 4 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення Антимонопольного комітету зупиняється у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України..... на час розгляду цієї справи господарським судом.

Також відповідач надав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

30.03.2021 третя особа подала до суду додаткові пояснення від 30.03.2021, в яких зазначила, що відповідач надав до суду відповіді податкових органів, де вказано про використання ІР адрес НОМЕР_2 , НОМЕР_3 для подання звітності, однак не надав доказів того, що ІР адрес НОМЕР_2 , НОМЕР_3 пов`язують позивача та третю особу певними відносинами, а так само не визначив кінцевого користувача, який здійснювалось підписання та подання звітності. Крім того, відповідач не надав доказів, що подання звітності з використанням певних ІР адрес має прямий зв`язок із порушенням, яке інкримінується сторонам, яких було притягнено до відповідальності. Перевіривши ІР адресу 193.19.242.67, третьою особою встановлено, що провайдером зазначеної адреси є ТОВ «Датасфера» з місцем розташування м. Дніпро, провайдером ІР адреси НОМЕР_3 є ПрАТ «Датагруп» з місцем розташування м. Київ. Однак, в матеріалах справи відсутня інформація про запити з боку відповідача до ТОВ «Датасфера» та ПрАТ «Датагруп» з приводу користувачів ІР адрес НОМЕР_2 » НОМЕР_3 , а тому неправдоподібними є висновки відповідача, що подання звітності учасників тендеру здійснювалось однією і тією ж особою або особами.

У підготовчому засіданні 30.03.2021 суд без виходу до нарадчої кімнати, оголосив протокольну ухвалу про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, у зв`язку з її безпідставністю.

Ухвалою господарського суду від 30.03.2021 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 13.04.2021.

13.04.2021 судове засідання не відбулося через перебування судді Рудь І.А. на лікарняному.

Після усунення вказаних обставин, ухвалою господарського суду від 21.04.2021 розгляд справи по суті призначений у судовому засіданні 11.05.2021.

У судовому засіданні 11.05.2021 оголошено перерву до 13.05.2021.

У судовому засіданні 13.05.2021 представники позивача та третьої особи позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позовній заяві та письмових поясненнях по справі, просили позов задовольнити; представники відповідача та прокуратури проти задоволення позовних вимог заперечували з підстав, викладених у відзиві та письмових поясненнях по справі, просили у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю підстав для визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/23-р/к від 16.07.2020.

Господарський суд зазначає, що за приписами ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відтак, оскільки позивачем не надано доказів наявності у нього представництва інтересів ТОВ «Технодар-Дніпро» щодо якого Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято спірне рішення № 54/23-р/к від 16.07.2020, господарський суд здійснює розгляд справи виключно у частині порушення цим рішенням саме прав позивача у справі - ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс».

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", а також п. 7 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України розглядаються господарськими судами.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 54/23-р/к від 16.07.2020 “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу”, відповідно до якого визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс" вчинили порушення передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, шляхом узгодження дій під час підготовки та участі в закупівлі за державні кошти, проведеного Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради “послуг з розробки документації із землеустрою щодо інвентаризації земель”, згідно оголошення № UA-2018-03-15-000147-а та накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Позивач зазначає, що рішення відповідача вмотивовано том, що під час підготовки документації та визначення цінових пропозицій Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс" узгоджували свої дії та не змагалися між собою під час онлайн аукціону. Відповідач дійшов висновку, що вищевказані суб`єкти господарювання при участі в закупівлі узгоджували свою поведінку та свої тендерні пропозиції, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені ЗУ “Про захист економічної конкуренції”.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні (п. 97 рішення ) доказами, зібраними у справі №54/7-20 на думку відповідача, доводиться а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників торгів, не спростовується висновок адміністративної колегії про те, що дії, які полягали у: завантаженні своїх пропозицій в один і той же час; залученні до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплати для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси; створюванні та редагуванні файлів тендерної пропозиції на одному пристрою; подачі звітності до органів ДПС з одних і тих самих ІР-адрес; не здійснення кроків під час проведення аукціону є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів проведених Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради по придбанню “послуг з розробки технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель” згідно з оголошенням № UА-2018-03-15-000147-а.

Позивач вказує на те, що відповідачем не встановлені фактичні обставини обмеження конкуренції внаслідок дій суб`єктів господарювання протягом певного часу, співвідношення дій суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, наявність залучення третьої особи для надання послуг з підготовки тендерної документації, також не враховано обставину наявності подання іншими суб`єктами господарювання пропозицій конкурсних торгів, що унеможливлює антиконкурентну узгоджену поведінку між ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс`та ТОВ «Технодар-Дніпро», яка спрямована на спотворення результатів торгів.

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, які відсутні в рішенні відповідача. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання (одночасного завантаження тендерної пропозиції), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Позивач зазначає, що при вирішенні питання щодо встановлення наявності у діях ТОВ «Промтех Проект Енд Сервіс» та ТОВ «Технодар-Дніпро» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель по вищевказаним предметам не можна встановити одночасну наявність узгодженості в діях зазначених підприємств, а також те, що такі дії могли призвести до усунення або обмеження конкуренції, спотворення результатів торгів.

З огляду на викладене, позивач вважає, що вищезазначене рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, а відтак, оспорюване рішення, не відповідає припи сами чинного законодавства України та підлягає скасуванню. Вказане і є причиною даного спору.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з таких підстав.

За приписами ч. 1 ст. 1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до п.п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

За змістом п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (ч. 1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ зі змінами та доповненнями (далі – Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 цього Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі ст. 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що підстави для скасування оскаржуваного рішення адміністративної колегії в частині визнання винним та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Пром Проект Енд Сервіс» відсутні з огляду на таке.

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, дії позивача та ТОВ «Технодар-Дніпро», а саме: завантаження своїх пропозицій в один і той же час; залучення до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплату для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси; створення та редагування файлів тендерної пропозиції на одному пристрої; подача звітності до органів ДПС з одних і тих самих ІР- адрес; не здійснення кроків під час проведення аукціону, свідчать про узгодженість поведінки між вказаними учасниками.

Таким чином, здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивача та ТОВ «Технодар-Дніпро» у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про те, що ними використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах. Пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами. Під час підготовки та проведення торгів між учасниками (позивачем та ТОВ «Технодар-Дніпро») відбувався обмін інформацією (учасники не діяли самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою).

Викладене свідчить про відсутність наміру Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі його кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії, суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариства з обмеженою відповідальністю “Пром Проект Енд Сервіс”, які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

Змагальність продавців – учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, п. 4 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 цього Закону.

Так, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ч. 5 ст. 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивачем, у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених в рішенні 54/23-р/к від 16.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області та не надано доказів у підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Згідно із ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні ЄСПЛ від 19.12.1997 у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("Benderskiy v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Отже, дослідивши надані сторонами докази по справі, господарський суд доходить висновку, що зібрані відповідачем при розгляді справи № 54/7-20, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення є більш вірогідними, ніж докази надані позивачем та третьою особою під час розгляду даної справи.

У ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 3-4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Проте, доводи позивача у даній справі полягають лише у переоцінці доказів, покладених на Адміністративну колегію Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в основу оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/23-р/к від 16.07.2020 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс" є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що інші доводи, міркування сторін, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Крім того, судом враховано, що за приписами ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як встановлено судом та вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, доступного за посиланням https://reyestr.court.gov.ua, рішенням Господарського суду від 04.02.2021 у справі № 904/5087/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення від 16.07.2020 №54/23 -р/к в частині визнання винним та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр", встановлено, що дії ТОВ «Технодар-Днепр» та ТОВ «Пром Проект Енд Сервіс», а саме: завантаження своїх пропозицій в один і той же час; залучення до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплату для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси; створення та редагування файлів тендерної пропозиції на одному пристрої; подача звітності до органів ДПС з одних і тих самих ІР- адрес; не здійснення кроків під час проведення аукціону, свідчать про узгодженість поведінки між вказаними учасниками; під час підготовки та проведення торгів між учасниками ТОВ «Пром Проект Енд Сервіс» та ТОВ «Технодар-Днепр» відбувався обмін інформацією (учасники не діяли самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою).

У вказаному рішенні, яке набрало законної сили 09.03.2021, господарській суд дійшов висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними, що свідчить про правомірність прийнятого відповідачем оскаржуваного рішення.

Крім того, розглянувши заяву позивача про поновлення строку на звернення до суду із даним позовом від 30.09.2020, господарський суд зазначає таке.

Згідно з приписами ст. 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України. Заява про перевірку рішення може бути подана до Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закінчення строку, визначеного ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів. Отже, передбачений цією статтею строк є присічним.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2020 у справі № 905/1605/19, від 12.02.2019 у справі № 915/352/18, від 08.07.2019 у справі № 915/756/18, від 27.08.2019 у справі № 922/3685/18 від 23.04.2019 у справі № 910/6538/18, від 18.03.2021 у справі № 910/2075/20.

Таким чином, строк на оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України визначений законом, не є процесуальним, як помилково зазначає позивач, та не підлягає поновленню.

Вказаний строк, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рахується з дня одержання рішення.

Позивач стверджує, що оскаржуване рішення одержане ним 13.08.2020, тобто станом на 30.09.2020 (дату подання позову) двомісячний строк на оскарження рішення не сплив. Проте докази на підтвердження цього в матеріалах справи відсутні та на вимогу суду у визначений судом строк позивачем не надані.

Крім того, як зазначає позивач, він своєчасно, а саме 15.09.2020 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із даним позовом, проте помилково зазначив у ньому в якості відповідача Адміністративну колегію Південно - східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області, у зв`язку із чим ухвалою суду від 21.09.2020 у справі № 904/5040/20 у відкритті провадження за вказаним позовом позивачу було відмовлено. Позивач дізнався про прийняття ухвали суду від 21.09.2020 лише 29.09.2020 та 01.10.2020 подав нову заяву, зазначивши вірне найменування відповідача. Вважає причини пропуску процесуальних строків для подання позовної заяви, поважними.

Господарський суд зазначає, що пред`явлення позову до суду – це реалізація позивачем права на звернення до суду. Саме з цією процесуальною дією пов`язується початок процесу у справі.

Відповідно до вимог процесуального законодавства суддя відкриває провадження у справі не інакше як на підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, встановленому процесуальним кодексом.

Виходячи з аналізу наведених норм, перебіг строку шляхом пред`явлення позову може перериватися у разі звернення позивача до суду, в тому числі й направлення позовної заяви поштою, здійсненого з додержанням вимог процесуального законодавства. Якщо суд у прийнятті позовної заяви відмовив або повернув її, то перебіг такого строку не переривається.

З урахуванням вищевикладеного, з огляду на дату прийняття оскаржуваного рішення (16.07.2020) та дату звернення позивача із даним позовом до суду (01.10.2020), відсутність в матеріалах справи належних доказів на підтвердження отримання позивачем оскаржуваного рішення 13.08.2020, господарський суд констатує, що ТОВ “Пром Проект Енд Сервіс” пропущено строк оскарження рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” від 16.07.2020 №54/23 -р/к, що є підставою для відмови в позові.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю “Промтех Проект Енд Сервіс” до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 16.07.2020 №54/23 -р/к, відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Повне рішення складено 24.05.2021

Суддя І.А. Рудь