Рішення № 97063354, 20.05.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2021 року м. Київ № 640/30703/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до 1. Офісу Генерального прокурора,

2. Київської обласної прокуратури,

3. Керівника Київської обласної прокуратури

Хоменка Олексія Миколайовича

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Київської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Керівника Київської обласної прокуратури Хоменка Олексія Миколайовича (далі - відповідач 3), в якому просить суд:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року № 286 «Про успішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування та загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Київської обласної прокуратури від 05.11.2020 року № 891к, яким позивача звільнено з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.11.2020 року;

- поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області з 06.11.2020 року;

- стягнути з Київської обласної прокуратури середній заробіток на користь позивача за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 06.11.2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Також позивач просить допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах одного місяця, стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20 000,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначає, що працював в органах прокуратури з 02.09.2013 року на різних посадах. Наказом прокурора прокуратури Київської області від 04.11.2019 р. №636к позивача призначено на посаду начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області, з якої його звільнено оскаржуваним наказом. За час роботи більше 7 разів проходив різні атестації, має високі результати службової діяльності, отримував премії, дисциплінарних стягнень за час роботи не мав.

На підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №286 від 09.04.2020 р. про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та недопущення до проходження до етапу співбесіди, відповідно до наказу в.о. керівника Київської обласної прокуратури №891к від 05.11.2020 р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.11.2020 року.

Зазначені рішення та наказ позивач вважає протиправними, упередженими, безпідставними, такими, що порушують право на працю, не ґрунтуються на вимогах закону, з чим звернувся до суду з адміністративним позовом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі №6406/30703/20, визначено провадити розгляд суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, надано відповідача строк для подачі відзивів на позовну заяву та усіх наявних доказів, одночасно витребувано з Київської обласної прокуратури завірені належним чином копії оскаржуваних рішення та наказу, а також матеріалів, які слугували підставою для їх прийняття, завірену копію особової справи позивача, а також довідку-розрахунок середньомісячного грошового забезпечення за посадою позивача.

Від Офісу Генерального прокурора 14.01.2021 р. надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що позивачем виконано вимоги Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 р. №102 (далі - Порядок № 221), а саме: подано заяву про проходження атестації за встановленою формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Тобто, позивач на думку відповідача 1 знаходився у стані правової визначеності та усвідомлював наслідки не проходження ним атестації. За результатами іспитів позивач набрав 92 бали (прохідний бал - 93), що є меншим за прохідний бал для успішного складення іспиту, тому до проходження співбесіди його не допущено, що одночасно є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та його подальшого звільнення за наказом в.о. керівника Київської обласної прокуратури.

Відповідач 1 вважає, що оскаржуване рішення прийнято уповноваженою кадровою комісією у рівних умовах проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур, заперечує проти доводів позивача щодо технічних збоїв, які мали місце 03.03.2020 р. при роботі програмного забезпечення, оскільки відсутні конкретні підстави для призначення повторного тестування на загальні здібності і навички, під час проведення тестування не складалося жодних актів, прокурори не подавали заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку №221, та використали своє право на проходження відповідного етапу тестування, а подані заяви щодо технічних збоїв свідчать про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Також відповідач 1 зазначив, що заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі й другий етап, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проектів «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» та «Підтримка реформ юстиції і правосуддя в Україні».

Стосовно наданих позивачем доказів на підтвердження обставин порушення вимог анонімності у процесі атестації прокурорів відповідач 1 вказав, що висновок комп`ютерно-технічної експертизи складний ОСОБА_2 , який не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відеозвукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи. До того ж під час складення іспитів не зафіксовано жодної спроби втручання у програмне забезпечення від третіх осіб.

Стосовно підстав звільнення відповідач 1 також стверджує, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Тому з 25.09.2019 року Закон України «Про прокуратуру», а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та прокуратурою Київської області, а вимоги позивача про поновлення не ґрунтуються, на думку відповідача 1, на положеннях чинного законодавства, інакше порушується принцип рівності громадян та створюються привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Від Київської обласної прокуратури 15.01.2021 року надійшов відзив на позовну заяву, зміст якого є аналогічним до змісту відзиву відповідача 1.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2021 року залишено без змін заяву представника Київської обласної прокуратури із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження та перехід до розгляду у порядку загального позовного провадження.

Позивачем 25.01.2021 р. подано відповідь на відзив Київської обласної прокуратури та 04.02.2021 р. на відзив Офісу Генерального прокурора, зазначено, що відповідачами 1 та 2 не спростовано аргументів щодо недостатності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також порушення принципу правової визначеності, яке полягає у неточному, нечіткому зазначенні конкретної підстави звільнення позивача. Також позивач зауважує на не підтвердженості обставин скорочення посади позивача внаслідок реформування Київської обласної прокуратури. У підтвердження своїх доводів позивач посилається на існуючу практику розгляду судами подібних спорів.

До суду від Офісу генерального прокурора 25 січня 2021 р. надійшли запитувані матеріали особової справи позивача.

Київською обласною прокуратурою подані пояснення на відповідь на відзив позивача, у якому додатково до вже зазначеного вказано, що норми Закону №113-ІХ є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, також чинними є положення Порядку №221. Зауважено, що позивач мав право відмовитися від проходження атестації, не подавати відповідної заяви, або окремо оскаржувати Порядок №221, проте не зробив цього.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

Оцінивши наявні у справі документи і матеріали, належність, допустимість кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 02.09.2013 року на різних посадах. Наказом прокурора прокуратури Київської області від 04.11.2019 р. №636к позивача призначено на посаду начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області, з якої його звільнено оскаржуваним наказом. За час роботи більше 7 разів проходив різні атестації, має високі результати службової діяльності, отримував премії, дисциплінарних стягнень за час роботи не мав.

Після прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) встановлено додаткову вимогу щодо проходження нової атестації як єдиної умови продовження роботи в органах прокуратури.

Так, 03.03.2020 ОСОБА_1 у встановлену дату склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап), набрав 83 бали (прохідний бал - 70), був допущений до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач пройшов другий етап тестування, розраховував на позитивний результат, проте необхідної кількості балів для допуску до наступного етапу атестації не набрав (92 з мінімально необхідних 93 балів). Такі результати позивач пов`язує з нестабільною роботою комп`ютерної програми, та іншими технічними проблемами під час складення тестування, що на його думку мало вирішальний вплив на успішність проходження іспиту.

Після завершення іспиту позивач вирішив звернутися до представників Кадрової комісії №2 та повідомити про нерелевантну роботу техніки з метою отримання можливості повторної здачі тесту. Надалі позивач ще двічі звертався до Кадрової комісії №2 із аналогічними заявами, відповідей не отримав.

На підставі наказу прокурора Київської області №41вк від 15.04.2020 р. ОСОБА_1 з 20.03.2020 р. по 22.02.2023 перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та 05.11.2020 на підставі наказу в.о. керівника Київської обласної прокуратури №890к позивач достроково припинив відпустку по догляду за дитиною та того ж дня ознайомився із наказом в.о. керівника Київської обласної прокуратури №891к від 05.11.2020 про звільнення з займаної посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.11.2020 р.

Разом з оскаржуваним наказом ОСОБА_1 05.11.2020 р. надано копію рішення Кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички».

Зазначені рішення та наказ позивач оскаржує в судовому порядку.

Розглядаючи спірні правовідносини, що склалися між сторонами, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Статтями 38, 43 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст.ст.2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

За приписами статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Так, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема визначено:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Таким чином порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, тоді як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

З огляду на зазначене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України не підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113-ІХ у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до частини дев`ятої статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В цій частині суд зауважує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Натомість, в наказі міститься лише посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, що на переконання суду породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо конкретної підстави такого звільнення.

Водночас, за змістом наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом слідує, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з яких назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незміннім.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 р. №351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 р.

Таким чином, виходячи із змісту наведених наказів вбачається, що здійснено лише перейменування однієї зі складових системи прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Також відповідачем не підтверджено відповідними доказами, а судом не встановлено обставин скорочення кількості прокурорів.

Як слідує з оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 , єдиною підставою звільнення зазначено: рішення Кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички».

Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, у зв`язку з чим і звільнено позивача.

В той же час, на момент звільнення ОСОБА_1 з посади, згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зміни або доповнення до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, Законом №113-ІХ не вносилися.

Поряд з цим, абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

У пунктах 12, 13 розділу ІІ Закону №113-ІХ зазначено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 Порядку № 221).

За правилами пунктів 7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.

Так, згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За вимогами пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

При цьому, у пункті 11 розділу Порядку № 221 міститься вимога, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

З матеріалів справи з`ясовано, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем 11.10.2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Питання що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, врегульовано Розділом ІІ Порядку №221.

Так, п.1-6 Розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 03.03.2020 року успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Поряд з цим, позивач стверджує, що під час проходження іспиту (тестування) на загальні здібності та навички, постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера. Крім того, в залі було шумно через те, що спостерігачі та модератори постійно говорили в мікрофон, що не давало можливості належним чином сконцентруватися на виконанні тестових завдань. При цьому позивач вказує на такі обставини, як на одну з підстав для скасування оскаржуваного рішення та наказу.

В свою чергу, відповідач наполягає, що жодних технічних проблем у період з 03 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано Комісією не було, заяв від учасників та інших осіб з цього приводу не надходило.

Однак, такі твердження, а також доводи відповідачів про те, що позивач ознайомлений з результатами проходження іспиту шляхом проставлення власного підпису у відповідній відомості і будь-яких зауважень у примітках до відомості не зазначав, суд до уваги не приймає, оскільки не існує жодної правової норми, в тому числі визначеної Порядком №221, яка б передбачала можливість викласти зауваження до проведенні іспиту у відомості про результати його складання.

Окрім того, оскаржуване рішення Комісії прийнято на засіданні Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 р., тобто через 5 тижнів від дня отримання результатів тестування, яке відбувалося 03.03.2020 р.

Вказана тривала відстрочка у прийнятті рішення зумовлена технічними несправностями у роботі техніки та програмного забезпечення під час іспитів 02.03.2020 р., що призвело до інших зривів тестування, фіксування ЗМІ обставин затягування процедури проходження атестації регіональними прокурорами д опівночі.

Зазначені обставини, а також можливість повторної перездачі підтвердив прокурорам регіональних прокуратур голова Кадрової комісії №1 ОСОБА_3 під час надання відповідей на запитання щодо подальших дій тих, хто не пройшов тестування 02.03.2020 р. через збій системи тестування, що підтверджується відеозаписом, розміщеним на оптичному диску (долучено до матеріалів справи та досліджено судом).

Також, обставини щонайменше одного зриву тестування підтверджено листами ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 р. та від 27.04.2020 р., адресованих Офісу Генерального прокурора, у яких зазначається, зокрема: Від імені ТОВ «Сайметрікс-Україна» приносимо вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 р. та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення. На цьому етапі нам вдалося знайти тимчасове вирішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі… ТОВ «Сайметрікс-Україна» бере на себе повну відповідальність за вказане та приносить вибачення кожному співробітнику регіональних прокуратур, яким були спричинені незручності порушенням графіку. Ми докладаємо зусиль для найскорішого усунення усіх технічних проблем.

Викладене вказує на те, що щонайменше один випадок настання серйозних технічних проблем під час тестування регіональних прокурорів точно мав місце.

Окрім зазначеного, у пункті 11 Розділу І Порядку №221 закріплено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Так, ОСОБА_1 до матеріалів позовної заяви додано копії заяв до Другої кадрової комісії, за змістом яких позивач повідомляв про технічні збої у роботі програми тестування, які полягали у зависанні програми, а в деяких випадках потрібно було декілька разів підтверджувати вибрану відповідь, що додатково відбирало час для тестування (т.1 а.с. 119-122).

Варто також зауважити, що згідно пункту 11 Розділу І Порядку 221 така заява має бути подана протягом трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора, а отже заяву, подану у день проходження іспиту слід вважати такою, що подана у строки, встановлені вищезазначеним Порядком.

Водночас, як вбачається із змісту позову, а також з відзивів відповідачів позивачу не надавалося можливості повторно скласти іспит, тобто належної реакції на подані заяви не настало.

Між тим, позивач у даній справі не ставить перед судом інших питань, окрім зазначених у прохальній частині позовної заяви. При цьому суд розглядає справу у межах заявлених позовних вимог з визначеним суб`єктним складом відповідачів, як передбачено положеннями частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, та звертає увагу, що позивач у позовній заяві чітко зазначає, що не залучає Кадрову комісію №2 в якості співвідповідача, оскільки остання утворювалася при Офісі Генерального прокурора для цілей реалізації Закону №113-ХІ як тимчасовий орган та наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 р. «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 р. №78 «Про створення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

Отже, у зв`язку з тим, що Другої кадрової комісії не існує на даний час, позивач вважає, що викладені ним у прохальній частині позовні вимоги є належним способом захисту його порушених прав та інтересів.

Розглядаючи справу у межах заявлених позовних вимог, суд також звертає увагу і на те, що на дату написання позивачем заяви про намір пройти атестацію (11.10.2019) діяв пункт 2 Розділу III Порядку №221 у наступній редакції: «Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)».

Однак наказом Генерального Прокурора від 04.02.2020 №65 внесено зміни до п.2 Порядку №221, а саме-доповнено новим абзацом «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку».

Таким чином, внесеними змінами надано право Комісіям обмежити час складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, одним днем.

Такого обмеження не існувало на момент надання позивачем згоди на проходження тестування.

Слід також зазначити, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України».

Відповідно до пункту 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом.

Пунктом 8.3 визначено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, як з`ясовано в ході судового розгляду така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації.

За таких обставин відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акту (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку №233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З письмових пояснень як позивача, так і відповідачів, вбачається, що підготовку та проведення тестування, як вже зазначалося вище, повністю довірено ТОВ "Сайметрікс-Україна" зважаючи на його високу ділову репутацію. Тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію. Тобто вимірюванню підлягали, взагалі, не знання і навички, як це передбачено законодавством, а психологічний профіль прокурора, рівень йог вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Натомість стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора будь-яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

Крім того в ході розгляду справи судом встановлено, що інструментом "PSYMRTRICS" не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі, тому відповідачем в обґрунтування своєї позиції не було їх надано суду. Таким чином, процес вимірювання вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок прокурорів здійснювалось непрозоро та без можливості об`єктивно перевірити результати.

За таких обставин суду взагалі не зрозумілі причини запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів, оскільки у цьому процесі мова йде не про набір нових працівників, або взагалі про прийом на роботу, а йде мова про вирішення питання про залишення на посаді вже діючого працівника.

Посилання ж Офісу Генерального прокурора на аналогічну практику запровадження іспитів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, під час конкурсів до НАБУ, ДБР, САП судом не приймаються, оскільки у цих випадках мова йде про добір нових працівників. При цьому права роботодавця під час укладання трудового договору та після його укладення необхідно розрізняти.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що відповідачем 1, як суб`єктом владних повноважень, у порушення вимог підпунктів 2), 8) статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України застосовані до позивача вимоги, що не були необхідними для встановлення можливості проходження ним публічної служби на посаді прокурора.

Отже, виходячи із встановлених обставин та системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність правих підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії №286 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За постановою Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області або на іншій посаді у Київській обласній прокуратурі, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, закінчення процедури атестації працівників Генеральної прокуратури України.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ №113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

За таких обставин для забезпечення ефективного захисту прав позивача суд вважає, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області з 06.11.2020 року. Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Як зазначає сам позивач, з 20.03.2020 р. по 22.02.2023 він перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та 05.11.2020 на підставі наказу в.о. керівника Київської обласної прокуратури №890к позивач достроково припинив відпустку по догляду за дитиною.

Отже упродовж двох місяців до звільнення позивачу не нараховувалася заробітна плата.

Відповідно до Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Виходячи з довідки, виданої Київською обласною прокуратурою 05.01.2021 р. №21ср-3, посадовий оклад позивача складає 7 750,00 грн.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Отже, за розрахунком суду середньоденний заробіток позивача становить: 15 500 грн (заробітна плата за 2 останні місяці) / 42 робочих днів = 369,04 грн.

Період вимушеного прогулу відраховується судом з наступної після звільненні дати - 06.11.2020 року по день винесення рішення у даній справі - 20.05.2021 року.

Отже період вимушеного прогулу складає 133 робочих дня.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить: 369,04 х 133 = 49 082,32 грн.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивачем надано належні та необхідні докази, які свідчать про обґрунтованість заявлених позовних вимог, які під час вирішення справи знайшли своє підтвердження. Відповідачами суду протилежного не доведено, не надано достатніх та переконливих доказів у підтримку своєї позиції щодо предмету адміністративного позову.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд враховує, що розгляд справ про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється без сплати судового збору.

Разом з тим, звертаючись до суду з позовом позивачем сплачено 2 522,40 грн. судового збору, які суд вважає за необхідне стягнути на його користь з відповідачів 1 та 2.

Також позивачем заявлені вимоги про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20 000 грн.

В цій частині суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у ч. 5 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з частиною дев`ятою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Таким чином, склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі (додаткова постанова Верховного Суду від 12 вересня 2018 року по справі №810/4749/15).

При цьому, розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21.03.2018 у справі №815/4300/17, від 11.04.2018 у справі №814/698/16.

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано до суду: ордер, виданий АО «Градум» від 01.12.2020 р. наданий адвокату Мигаль Х.О. для представництва інтересів ОСОБА_1 в Окружному адміністративному суді м. Києва; Договір №02-08/212-2020 про надання правової допомоги від 18 листопада 2020 року, укладений між ОСОБА_1 та АО «Градум»; Додаток №2 до Договору « 02-08-212-2020 від 18.11.2020 р., копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, виданого Мигаль Х.О. , копію Акту №1 здачі-приймання наданих послуг (без дати).

Водночас, суду не надано документальних підтверджень фактичної оплати послуг професійної правничої допомоги (платіжних доручень, квитанцій, ордерів, тощо).

Відповідно до змісту Додатку №2 до Договору №02-08-212-2020 про надання правової допомоги ОСОБА_1 та АО «Градум» домовилися, що сума, вказана у пункті 1 цього додатку сплачується Замовником у разі досягнення за результатом надання правової допомоги Виконавцем позитивного результату для Замовника, а саме: ухвалення Окружним адміністративним судом м. Києва рішення про повне або часткове задоволення позовних вимог у справі про оскарження наказу в.о. керівника Київської обласної прокуратури №892к від 05.11.2020 року, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №286 від 09.04.2020 року, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У випадку ухвалення Окружним адміністративним судом м. Києва рішення про повну відмову у задоволенні позову сума грошових коштів сплачується Замовником у разі скасування цього рішення судом апеляційної чи касаційної інстанцій у день прийняття про це відповідної постанови.

Обов`язок Замовника сплатити вартість послуг, визначену у пункті 1 Додатку виникає у день ухвалення рішення суду першої інстанції про повне або часткове задоволення позову, поданого Виконавцем в інтересах Замовника у справі, зазначеній у пункті 2 Додатку.

Суд звертає увагу також, що відповідачами наведені доводи щодо неспівмірності заявлених позивачем вимог щодо відшкодування витрат на професійну правову допомогу.

Разом з тим, оскільки фактична оплата послуг професійної правової допомоги між сторонами Договору №02-08/212-2020 про надання правової допомоги від 18 листопада 2020 року ще не відбулася, докази оплати позивачем заявленої до стягнення суми 20 000,00 грн. відсутні на час ухвалення рішення у справі, то зазначені вимоги суд вважає заявленими передчасно.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, Керівника Київської обласної прокуратури Хоменка Олексія Миколайовича про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року №286 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» стосовно ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки керівника Київської обласної прокуратури від 05.11.2020 р. №891к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.11.2020 року.

3. Зобов`язати Київську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області та в органах прокуратури з 06 листопада 2020 року.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2020 року по 20 травня 2021 року у розмірі 49 082,32 грн. (сорок дев`ять тисяч вісімдесят дві грн. 32 коп.).

5. В решті позовних вимог відмовити.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області та в органах прокуратури та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7 750,00 грн. допустити до негайного виконання.

7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору по 1 261,20 грн. (по тисячі двісті шістдесят одній грн 20 коп) з кожного.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ), адреса: АДРЕСА_1 , тел. НОМЕР_2 .

Відповідач 1: Офіс Генерального прокурора, адреса: 01601, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051, тел. 0445967355.

Відповідач 2: Київська обласна прокуратура, адреса: 01601, бул. Л. Українки, 27/2, код ЄДРПОУ 02909996.

Відповідач 3: Керівник Київської обласної прокуратури Хоменко Олексій Миколайович, адреса: 01601, бул. Л. Українки, 27/2.

Суддя В.І. Келеберда