Рішення № 97062916, 21.05.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2021 року м. Київ № 640/1266/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Маруліної Л.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Четвертої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора,

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Четвертої кадрової комісії (далі також - Відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі також - Відповідач 2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №38 від 19.12.2019 року Четвертої кадрової комісії, утвореної наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 року №276 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, про неуспішне проходження (непроходження) атестації ОСОБА_1 .

- зобов`язати опублікувати на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора спростування неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , та інформацію про скасування судом як протиправного рішення №38 від 19.12.2019 року Четвертої кадрової комісії, утвореної наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 року №276 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, про неуспішне проходження (непроходження) атестації ОСОБА_1 .

На обґрунтування своїх вимог позивачем зазначено, що на дату проведення третього етапу його атестації та прийняття оскаржуваного рішення про неуспішне проходження (непроходження) ним атестації - 19.12.2019 року, ні Офісу Генерального прокурора, ні обласної, ні окружної прокуратур створено не було. Вказує, що четверта кадрова комісія на дату проведення атестації позивача не була кадровою комісією Офісу Генерального прокурора та в силу підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не мала права проводити атестацію прокурорів з метою забезпечення можливості переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах та окружних прокуратур, а, отже, прийняте нею Рішення є протиправним. Позивач вказує на упередженість, необ`єктивність та політичну мотивацію члена комісії, що списки прокурорів сформовані не в алфавітному порядку. На думку позивача, атестація мала фактичною метою його переслідування з політичних міркувань та зведення з ним рахунків учасником Революції Гідності, членом Кадрової комісії. Зазначає, що Четверта комісія під час проведення атестації позивача вийшла за межі наданих повноважень, а оскаржуване рішення не містить обгрунтування порушення позивачем питань, віднесених до предмету проходження атестації частиною 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи орагнів прокуратури». Вказує, що Четверта кадрова комісія під час засідання 19.12.2019 року та в оскаржуваному рішенні без вивчення матеріалів кримінальних і судових проваджень надала оцінку законності процесуальних дій позивача, на що не має повноважень, визначених Законом, а оскаржуване рішення базується лише на сумнівах та припущеннях, а не на фактах чи доказах.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче провадження призначено на 26.02.2020 року.

Абзацом 1 пункту 6 цієї ухвали встановлено відповідачу - п`ятнадцять днів з дня вручення (отримання) цієї ухвали для подання відзиву на позовну заяву з доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Через канцелярію суду 18.02.2020 року представником відповідача за довіреністю Орленком Андрієм Олександровичем (довіреність від 09.01.2020 року №15/2/2-2-20) подано клопотання, в якому просить суд продовжити Офісу Генерального прокурора строк для подання відзиву на адміністративний позов у справі №640/1266/20.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.02.2020 року заяву представника Офісу Генерального прокурора (вх.03-14/20337/20 від 18.02.2020) задовольнити. Продовжено строк Офісу Генерального прокурора на подання відзиву до 06.03.2020 року, який подати до канцелярії Окружного адміністративного суду міста Києва.

Через канцелярію суду 24.02.2020 року позивачем подано заяву, в якій просить суд: визнати неповажними причини неподання відповідачами відзиву на позов та витребуваних документів у строк, встановлений в ухвалі суду, що кваліфікувати як визнання позову на підставі частини четвертої статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України; справу розглядати за відсутності позивача та за наявними у ній доказами в порядку письмового провадження; також повідомлено, що позовні вимог позивач підтримує у повному обсязі.

У підготовче засідання 26.02.2020 року прибув представник відповідача 2.

Судом долучено до матеріалів справи подані представником відповідача 2 відзив та витребувані судом докази, а саме: копії наказів Генерального прокурора від 17.10.2019 року №234, від 17.10.2019 року №235, від 12.11.2019 року №276, від 14.11.2019 року №281, від 15.11.2019 року №287, від 26.11.2019 року №302, від 23.12.2019 року №351, від 27.12.2019 року №358, від 28.12.2019 року №369; копію тесту практичного завдання, відповіді ОСОБА_1 ; копію протоколу (витягу) засідання четвертої кадрової комісії; копію наказу Генерального прокурора від 08.01.2020 року №84ц; копії матеріалів завдань першої кадрової комісії (протокол №4 від 08.11.2019 року з додатками), копію рішення №38 кадрової комісії №4 від 19.12.2019 року.

У відзиві представником відповідача 2 зазначено, що оскаржуване позивачем рішення містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, а тому прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Зауважує, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, порядку роботу комісій, а також повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. Вважає безпідставними доводи позивача про те, що кадрові комісії не мають повноважень на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. Вказує, що доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії нічим не підтверджені. Заперечує щодо доводів позивача про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії створило передумови для його звільнення з посади та органів прокуратури, оскільки вказане рішення не було підставою для його звільнення.

Судом залишено без розгляду вимоги позивача, викладені у заяві від 24.02.2020 року про визнання неповажними причин неподання відповідачами відзиву на позов та витребуваних документів у строк, встановлений в ухвалі суду, що кваліфікувати як визнання позову на підставі частини четвертої статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши пояснення представника відповідача 2 щодо ліквідації Четвертої кадрової комісії, судом оголошено про відкладення підготовчого засідання до 13.04.2020 року.

Через канцелярію суду 18.03.2020 року позивачем подано відповідь на відзив, в якій позовні вимоги підтримано в повному обсязі. Зазначено, що відповідачем 2 усепереч ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2020 року по даній справі не надано витребувані докази, а сам відзив не заперечує та жодним словом не спростовує наведені у позовній заяві порушення вимог законодавства під час проведення атестації.

Через канцелярію суду 13.04.2020 року відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив яку долучено до матеріалів справи.

У підготовче засідання 13.04.2020 року сторони не прибули. Судом відкладено підготовче засідання на 10.06.2020 року.

У підготовче засідання 10.06.2020 року прибув представник відповідача 2.

Судом поставлено на обговорення питання про закінчення підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду. Присутній в засіданні представник відповідача 2 проти закінчення підготовчого провадження не заперечував.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.06.2020 року закрито підготовче провадження. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 09.07.2020 року.

Через канцелярію суду 01.07.2020 року позивачем подано заяву, в якій він просить розглянути справу за його відсутності.

У судове засідання 09.07.2020 року прибув представник відповідача 2, яким подано заяву про здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

В порядку частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Приймаючи до уваги подане позивачем клопотання про розгляд справи за його відсутності, клопотання представника відповідача 2 про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження, та те, що матеріали справи в достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін та відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, у витребуванні додаткових доказів суд прийшов до висновку здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі наявних у справі доказів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.05.2021 року закрито провадження в адміністративній справі №640/1266/20 в частині позовних вимог про зобов`язання опублікувати на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора спростування неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , та інформацію про скасування судом як протиправного рішення №38 від 19.12.2019 року Четвертої кадрової комісії, утвореної наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 року №276 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, про неуспішне проходження (непроходження) атестації ОСОБА_1 .

Позивачем через канцелярію суду 24.01.2020, 29.01.2021 року та 18.02.2021 року подано заяви про пришвидшення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Наказом Генерального прокурора від 10.12.2019 року №1886ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами, Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядом роботи кадрових комісій, що надається.

Наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 року №337 внесено зміни до порядку кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233.

Перший етап атестації позивача при визначенні професійної компетентності прокурора проведено Першою кадровою комісією, утвореною Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №234.

Рішенням Першої кадрової комісії від 24.10.2019 року № 1 допущено, зокрема, ОСОБА_1 , до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Другий етап атестації позивача при визначенні загальних здібностей та навичок прокурора проведено Другою кадровою комісією, утвореною Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №235.

Рішенням №1 Кадрової комісії №2 від 08.11.2019 року, враховуючи результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, допущено до етапу співбесіди, зокрема, ОСОБА_1 .

Другу частину третього етапу атестації позивача 19.12.2019 року проведено Четвертою кадровою комісією, утвореною Наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 року №276.

Згідно протоколу засідання Четвертої кадрової комісії за результатами співбесіди ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження атестації.

Відповідно до Рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 року №38, ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

20.12.2019 року ОСОБА_1 до Генерального прокурора подано скаргу на порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Закону України «Про прокуратуру», Порядку роботи кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 08.01.2020 року №84ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами, Генеральної прокуратури України з 09.01.2020 року у зв`язку з переведенням для подальшої роботи до Державного бюро розслідувань.

Вважаючи рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року №38 протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив, заперечення на відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Згідно із пунктом 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі також - Закон №113), до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 року №358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року №351 визначено 02.01.2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28.12.2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву "Генеральна прокуратура України" змінено на назву "Офіс Генерального прокурора", код ЄДРПОУ залишився незмінним, у зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури на момент прийняття оскаржуваного рішення.

Так, положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як слідує з пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З матеріалів справи встановлено, що створення Четвертої кадрової комісії відбулося за наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 відповідно до Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Щодо тверджень позивача, що члени Четвертої кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, суд зазначає наступне.

Згідно положень пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Зокрема, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пунктів 7 - 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі також - Порядок №221).

Згідно з пунктами 2-4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, статті 9 Закону України "Про прокуратуру" Генеральним прокурором видано наказ "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17.10.2019 №233 (далі також - Порядок №233).

Згідно пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій №233 Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 утворено Четверту кадрову комісію у такому складі: Мамедов Гюндуз Айдинович - голова комісії, ОСОБА_2 - член комісії, ОСОБА_3 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_4 - член комісії, ОСОБА_5 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_6 - член комісії.

В матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії.

З огляду на викладене, відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Четвертої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.

При цьому, заміну однієї кадрової комісії на іншу в процесі проведення атестації не передбачено ні Законами України «Про прокуратури», «про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ані Порядком №233 та №221. Більше того, пунктом 19 Порядку №233 визначено як підставу для зміни переліку і складу комісій - заяву члена комісії про вихід з її складу, чого в даному випадку не відбувалось. Отже, Наказів щодо зміни кадрових комісій на різних етапах атестації Генеральним прокурором не виносилось та на офіційному веб-сайті не публікувалось, як цього вимагає частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, відповідачем не надано доказів на спростування вказаних доводів позивача.

Надаючи правову оцінку спірному рішенню Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №9, суд зазначає наступне.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 1-5 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II» Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі також - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу I Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно наявних матеріалів справи, на засіданні Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 року ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації.

Як свідчить оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 № 38 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» підставами для висновку про неуспішне проходження атестації позивачем ОСОБА_1 стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності:

- у зв`язку з участю прокурора у кримінальному провадженні, в якому переслідувались учасники Революції Гідності, що може свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї;

- у зв`язку із виявленою відсутністю у нього принципової і послідовної морально-правової позиції в оцінці власної ролі під час подій Революції Гідності, ігноруванням принципу рівності всіх перед законом і судом, спробами пристосуватись до поточної соціально-політичної ситуації;

- у зв`язку з тим, що при наданні відповідей на питання 4 та 5 практичного завдання не використано його фабулу.

Позивач у поданому позові та відповіді на відзив пояснив, що до нього було очевидне упереджене та зацікавлене ставлення з боку одного із членів комісії. Окрім з`ясування питання щодо законності процесуальних дій позивача відносно громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та переслідування з політичних мотивів, члени комісії жодних питань не ставили до позивача ані щодо доброчесності, етики, компетентності, походження майна, ані щодо порушень при декларуванні, натомість, у Четвертої кадрової комісії відсутні будь-які документи, які б підтверджували наявність статусу учасника Революції Гідності у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Позивачем зазначено, що один із членів комісії проявив свою зацікавленість у постановці та скеруванні запитань в позаробочий час листа з запитаннями на електронну пошту, з мотивів необхідності негайного надання відповіді на цей лист у нічний час. При цьому позивач звернув увагу суду, на довільне розширення кадровою комісією предмету атестації та з`ясування факту інших запитань, що не стосується компетентності прокурора та не передбачені частиною 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури». Суд зазначає, що сам факт участі позивача у кримінальному провадженні в статусі прокурора, а не будь-які неправомірні дії у ньому, що прямо суперечить статті 37 КПК України не може слугувати підставою для обґрунтування непроходження позивачем атестації.

Також суд звертає увагу на факти відзначення сумлінного виконання позивачем службових обов`язків на посаді у Генеральній прокуратурі України, численні заохочення, в останнє 28.11.2019 року Генеральним прокурором за тривалу й бездоганну службу, не має жодного дисциплінарного стягнення. Крім того, судом враховано довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», згідно з якою відсутні відомості щодо застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та заборон, які можуть бути застосовані у частині недостовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданою ним за попередній 2014 рік декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Водночас, протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019, деталізації підстав прийнятого рішення від 19.12.2019 року №38 стосовно позивача не містить. Так, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні, достовірних фактів та виконання завдань прокурорів із оцінки їх вимогам доброчесності, професійної етики та компетентності тощо. Не вказано конкретних вимог законодавства, правил професійної етики та поведінки прокурорів, вимог доброчесності, які порушено позивачем, що стало підставою для неуспішного проходження атестації.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятого за її результатами рішення.

Враховуючи викладене та зважаючи на положення Порядку № 233, суд зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії таким вимогам не відповідає критеріям правомірності, оскільки ґрунтується виключно на припущеннях.

Щодо твердження Комісії про те, що при наданні відповідей на питання 4 та 5 практичного завдання позивачем не використано його фабулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункті 2, 3, 6, 7 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Офісом Генерального прокурора долучені до матеріалів справи практичне завдання, яке виконувалося позивачем.

До матеріалів справи також долучено правильну відповідь на запитання, надану йому Офісом Генерального прокурора.

Аналіз наданих доказів свідчить про те, що позивачем надано відповіді на практичне завдання, у тому числі на питання 4 та 5 практичного завдання, правильно, у повному обсязі та відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, що в свою чергу вказує на його відповідність вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

При цьому, оскаржуване позивачем у рішенні Четвертої кадрової комісії не зазначено в чому саме полягає неправильність вирішення практичного завдання, а лише вказано, що позивач не використав її фабулу при відповіді на пункти 4 та 5. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє можливості співставити зазначене Кадровою комісією джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

З метою з`ясування всіх обставин справи, що мають значення для об`єктивного вирішення справи, судом ухвалою від 24.01.2020 року витребовувались з Офісу Генерального прокурора копії матеріалів атестації, на підставі яких Четверта кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації; зокрема, копії аудіо-, відеозапису засідання Четвертої кадрової комісії, на якому проводилась співбесіда з позивачем.

Офісом Генерального прокурора долучені до матеріалів справи копії наказів Генерального прокурора від 17.10.2019 року №234, від 17.10.2019 року №235, від 12.11.2019 року №276, від 14.11.2019 року №281, від 15.11.2019 року №287, від 26.11.2019 року №302, від 23.12.2019 року №351, від 27.12.2019 року №358, від 28.12.2019 року 3369; копія тексту практичного завдання, відповіді ОСОБА_1 ; копія протоколу (витягу) засідання четвертої кадрової комісії; копія наказу Генерального прокурора від 08.01.2020 року №84ц; копія протоколу №1 від 18.10.2019 року з додатками, копія протоколу №4 від 24.10.2019 року з додатками, копія протоколу другої кадрової комісії від 08.11.2019 року №4 з додатками, копія рішення №38 кадрової комісії №4 від 19.12.2019 року, інші витребувані судом матеріали відповідачем не надано на вимогу суду, що свідчить про невиконання відповідачем встановленого статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язку доказати правомірність оскаржуваного рішення.

На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку, про що зазначено судом в даному рішенні.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що сама лише участь позивача у судових засіданнях про застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою відносно громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не може свідчити про невідповідність позивача, як прокурора, вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а Вищою радою юстиції чи будь-яким іншим органом не складався та не давався висновок про будь-які порушення позивачем чинного законодавства під час участі в судових засіданнях про застосування запобіжних заходів відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Крім того, рішенням Оболонського районного суду міста Києва у справі №756/2925/17 від 10.04.2018 року стягнуто з держави за рахунок коштів державного бюджету з Державної казначейської служби України на користь ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 250 000 грн. 5ек5пек меяк відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними діями органами досудового слідства та суду, яке залишене без змін Постановою Апеляційного суду міста Києва від 01.08.2018 року та Постановою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 18.04.2019 року, вказане свідчить, що наведеними судовими рішеннями не визнано незаконними дії прокурора, дії позивача.

Так, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні.

Встановлені у сукупності обставини свідчать про необґрунтованість висновку Четвертої кадрової комісії.

Ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться до констатації сумніву у професійній компетенції прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Враховуючи викладене, з огляду на те, що зміст оскаржуваного рішення комісії від 19.12.2019 року №38 не містить конкретних підстав невідповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, суд дійшов висновку про невмотивованість рішення Комісії в цій частині, що не відповідає вимогам до такого рішення, встановленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233.

З приводу сумнівів відповідача щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, суд зазначає наступне.

За змістом статті 4 Кодексу професійної етики прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року, професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Статтею 32 Кодексу професійної етики прокурорів визначено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

Суд акцентує увагу на тому, що матеріали справи не містять жодного доказу, який би свідчив про порушення позивачем норм Кодексу професійної етики прокурорів. Натомість, висновок відповідача ґрунтується на власній оцінці обставин, які не мали жодних правових наслідків для позивача.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття "доброчесність прокурора" у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, суд критично сприймає висновок Четвертої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

У зв`язку з цим суд також не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Таким чином, оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 №38 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час розгляду справи фактів та обставин, беручи до уваги, що мотивація та докази, наведені відповідачем під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору в силу пункту 9 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», розподіл судового збору на підставі статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Керуючись статтями 6, 9, 12, 73-80, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення №38 від 19.12.2019 року Четвертої кадрової комісії, утвореної наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 року №276 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, про неуспішне проходження (непроходження) атестації ОСОБА_1 .

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статті 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України:

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач 1: Четверта кадрова комісія (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/5);

Відповідач 2: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Повне рішення складено 21.05.2021 року.

Суддя Л.О. Маруліна