Рішення № 97059022, 20.04.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

20 квітня 2021 рокум. Ужгород№ 260/2635/20

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Скраль Т.В.,

з участю секретаря судового засідання - Шестак Н.В.,

учасники справи :

позивач: ОСОБА_1 ,

представник позивача: адвокат Йосипчук Олег Володимирович,

відповідач 1: П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - представник в судове засідання не з`явився,

відповідач 2: Офіс Генерального прокурора - представник Андрейчик Алла Миколаївна,

відповідач 3: Закарпатська обласна прокуратура - представник Андрейчик Алла Миколаївна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинсього, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 20 квітня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 19 травня 2021 року у зв`язку з перебуванням головуючої судді у відпустці з 26 квітня 2021 року по 12 травня 2021 року включно.

28 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, якою просить: 1) визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; 2) зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації).

29 липня 2020 року ухвалою суду відмовлено у вжитті заходів забезпечення адміністративного позову.

03 серпня 2020 року ухвалою суду відкрито провадження в даній адміністративній справі.

07 жовтня 2020 року ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, прийнято до розгляду заяву про збільшення позовних вимог від 18 вересня 2020 року, відповідно до якої позивач просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.07.2020 про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ;

2) визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І.Дем`янчук №354к від 18.08.2020 року про звільнення з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області.

3) поновити в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді, та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 20.08.2020 року, та стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на мою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

07 жовтня 2020 року ухвалою суду залучено в якості співвідповідача Закарпатську обласну прокуратуру.

12 листопада 2020 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

1. Позиції сторін.

Заявлені позовні вимоги обґрунтовує тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України "Про прокуратуру" ним було подано заяву про проходження атестації. Так, ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, на загальні здібності та навички. На підставі цього його було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. З вказаним рішенням не погоджується, вважає таке протиправним, в обґрунтування чого звертає увагу суду на належне виконання ним практичного завдання по оцінці його знань та умінь у застосуванні закону, що не було враховано кадровою комісією. Стосовно інших питань, що ставилися комісією зазначає, що такі не можуть жодним чином охарактеризувати його, як прокурора, його компетентність, професійну етику та доброчесність, що є метою проведення ІІІ етапу атестації, що свідчить про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення.

11 вересня 2020 року відповідачем 2 подано відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого проти задоволення позову заперечує. Зокрема зазначає, що до Законом України № 113-IX було внесено зміни до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури. Так, вказаним законодавчим актом встановлена необхідність попередження усіх прокурорів України про можливе майбутнє звільнення та переведення таких до новостворених органів прокуратури тільки у разі успішного проходження атестації. Позивач на виконання зазначених законодавчих вимог подав заяву про переведення, в якій повідомив про намір пройти атестацію. Так, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації у зв`язку з чим його було допущено до співбесіди, метою якої є виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. Під час співбесіди ОСОБА_1 : не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді. На період отримання вищевказаних довіреностей ОСОБА_1 перебував в статусі прокурора; упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини, разом із цим на запитання комісії повідомив, що сума щомісячних доходів його дружини йому відома. Загалом зміст одержаних Комісією пояснень ОСОБА_1 викликають обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики у частині виконання приписів Закону України «Про запобігання корупції» та в чистині дотримання ст.ст. 3, 19 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів. Комісія звертає увагу, що на момент проходження співбесіди ОСОБА_1 обіймає посаду керівника підрозділу прокуратури Закарпатської області, тобто знання, розуміння та дотримання прокурором чинного, у тому числі антикорупційного законодавства, має бути на належному професійному рівні, як наслідок, П`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 15.07.2020 № 5н. Наголошує на тому, що прийняття рішення зі спірного питання є дискредиційним повноваженням атестаційної комісії, а тому суд не наділений повноваженнями надавати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.

22 вересня 2021 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій з доводами відповідача 2 не погоджується, оскільки такі не спростовують мотиви позовної заяви. Зазначає, представник відповідача-2, з приводу мотивів щодо відсутності належної компетенції П`ятнадцятої кадрової комісії обмежився лише незгодою з даним твердженням не надавши при цьому жодного допустимого доказу на його спростування. При цьому, жодних обґрунтувань чи мотивів у зв`язку з чим комісія дійшла висновку щодо невідповідності його вимогам професійної компетентності в оскаржуваному рішенні нею не наведено, що вже вказує на незаконність такого рішення Комісії. Щодо причин та мотивів отримання довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді, на період отримання яких він перебував у статусі прокурора зазначає, що під час співбесіди було озвучено, що у 2011 році його теща виписувала на його ім`я довіреність на представництво її інтересів щодо оформлення та отримання земельної ділянки. На цей час він вже не пригадує у зв`язку з чим виписувалась ця довіреність, але точно пам`ятає, що ніяких дій на підставі цього документу в інтересах особи, яка видала довіреність він ніколи не вчиняв і цю довіреність він ніяк не реалізовував, про що повідомив комісію під час співбесіди. Також зазначає, що не відображення ним у декларації сум доходів його дружини за 2018-2019 рік, яка офіційно працевлаштована та працює на керівній посаді в AT «Закарпатгаз» пов`язане з її відмовою надати йому таку інформацію, оскільки ця інформація є комерційною таємницею підприємства. Можливість не відображення у цьому документі цих відомостей прямо передбачена у встановленої законодавством формі декларації, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, розміщених на офіційному сайті НАЗК, тому наведене не є порушенням вимог чинного законодавства про запобігання корупції, а є лише підставою для проведення уповноваженими особами НАЗК повної перевірки його декларації. Таким чином, наявність у Комісії сумніву у професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора не може бути віднесено до категоричного висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки це є лише припущення Комісії яке не може тягнути за собою прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та в подальшому звільнення прокурора з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру», оскільки в такому разі порушуються Конституційні права особи на працю та гарантії від незаконного звільнення.

28 жовтня 2020 року відповідачем 3 подано відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого проти задоволення позову заперечує. Зокрема зазначає, що подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. У іншому випадку позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації, не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним зроблено не було. Відтак, усі наведені позивачем твердження слід оцінювати критично, оскільки мотиви, якими він обґрунтовує протиправність та необхідність скасування спірного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на його думку, порушують права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю та Конституцією України. Не обґрунтованим є твердження позивача про відсутність правових підстав його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у регіональних прокуратурах за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором- звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Саме тому виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області був виданий оскаржуваний наказ від 18.08.2020 № 354к про звільнення ОСОБА_1 , із займаної посади та органів прокуратури. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Закарпатської області під час його звільнення не повинні братися до уваги, оскільки звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовується за наявності підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, які не містять такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. У даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Відповідачем 1 відзиву на позовну заяву до суду, у строк наданий судом в ухвалі Закарпатського окружного адміністративного суду про відкриття провадження в адміністративній справі не надано та не повідомлено суду поважні причини його ненадання.

Відповідно до статті 162 частини 6 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Представник відповідача 1 у судове засідання не з`явився, однак про час і дату судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення, яке вручено 02 квітня 2021 року та повернулося до суду 09 квітня 2021 року.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

А відтак, оскільки відповідач 1 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду даної справи, у відповідності до статті 205 КАС України, неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.

2. Обставини, встановлені судом.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 26 травня 2003 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_2 від 26 серпня 1978 року, (т.1 а.с. 20-34).

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

03 жовтня 2019 року на виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), (т.2 а.с. 14-31).

Позивач на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 (логін НОМЕР_3 ) набрав 87 балів, (т.2 а.с. 60-61).

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , (т.2 а.с. 72-80).

Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (логін 7146 ) набрав 104 бали - вербальний блок, 117 балів - абстрактно-логічний блок, 111 балів - середній арифметичний бал, (т.2 а.с. 62-63).

05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 допущено ОСОБА_1 до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, (т.2 а.с. 98-105).

02 червня 2020 року наказом Офісу генерального прокурора №257 створено П`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад, (т.2 а.с. 45-46).

15 липня 2020 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5н «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що не успішно пройшов атестацію, (т.2 а.с. 129-131).

В обґрунтування рішення № 5н від 15.07.2020 року комісією зазначено наступне.

1. Професійна компетентність

1.1. Під час співбесіди ОСОБА_1 : не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 чи 28 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; на запитання членів комісії щодо причин повернення та закриття справ про корупційні адміністративні правопорушення (у тому числі закриття за малозначністю) вказав, що в основному суди виносять неправосудні рішення та не правильно використовують практику розгляду корупційних адміністративних правопорушень, при цьому зауважує що звернення до Вищої ради правосуддя за його участі подавалося лише один раз, наслідком розгляду якого була відмова у відкритті дисциплінарного провадження; не зміг пояснити причини повернення обвинувального акту в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; не зміг пояснити комісії причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, по конкретній справі про корупційне адміністративне правопорушення повідомив комісії, що обставини та перебіг згаданої справи залишилися поза його увагою.

2. Професійна етика та доброчесність

2.1. Під час співбесіди ОСОБА_1 : не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді. На період отримання вищевказаних довіреностей ОСОБА_1 перебував в статусі прокурора; упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини, разом із цим на запитання комісії повідомив, що сума щомісячних доходів його дружини йому відома.

Загалом зміст одержаних Комісією пояснень ОСОБА_1 викликають обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики у частині виконання приписів Закону України ( Про запобігання корупції» та в чистині дотримання ст.ст. 3, 19 ЗУ «Про прокуратуру» та ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів

Вчинення працівником прокуратури вищевказаних дій, на переконання Комісії є свідченням не додержання професійної етики, оскільки дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури в цілому.

У зв`язку із чим начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики до прокурора, не відповідає, у зв`язку з вищенаведеним він не пройшов атестацію, (т.2 а.с. 129-131).

18 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 354к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №15, (т.1 а.с. 143).

Позивач не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: " 1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора, що не заперечується сторонами.

Таким чином, позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Так, згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктами 9,10 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Згідно з пунктом 11 розділу ІV Порядку №221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Відповідно пункту 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно пунктом 14 розділу ІV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 визначено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що 05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , (т.2 а.с. 72-80).

05 березня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 3 допущено ОСОБА_1 до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, (т.2 а.с. 98-105).

15 липня 2020 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5н «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію, (т.2 а.с. 129-131).

В обґрунтування рішення № 5н від 15.07.2020 року комісією зазначено наступне.

1. Професійна компетентність

1.1. Під час співбесіди ОСОБА_1 : не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин, у зв`язку з якими у 8 провадженнях у справах про корупційні адміністративні правопорушення за перше півріччя 2020 року та у 26 чи 28 провадженнях про корупційні адміністративні правопорушення за 2019 рік, (у яких він забезпечував участь у розгляді справ судом) їх було закрито саме у зв`язку з відсутністю події та/чи складу корупційного адміністративного правопорушення; на запитання членів комісії щодо причин повернення та закриття справ про корупційні адміністративні правопорушення (у тому числі закриття за малозначністю) вказав, що в основному суди виносять неправосудні рішення та не правильно використовують практику розгляду корупційних адміністративних правопорушень, при цьому зауважує що звернення до Вищої ради правосуддя за його участі подавалося лише один раз, наслідком розгляду якого була відмова у відкритті дисциплінарного провадження; не зміг пояснити причини повернення обвинувального акту в корупційному кримінальному провадженні, де рішення суду першої інстанції залишено без змін після перегляду в апеляційному порядку; не зміг пояснити комісії причини, у зв`язку з якими у справах про корупційні адміністративні правопорушення судами приймалися рішення про їх закриття у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, по конкретній справі про корупційне адміністративне правопорушення повідомив комісії, що обставини та перебіг згаданої справи залишилися поза його увагою.

2. Професійна етика та доброчесність

2.1. Під час співбесіди ОСОБА_1 : не зміг надати переконливі відповіді на запитання членів комісії щодо причин та мотивів отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді. На період отримання вищевказаних довіреностей ОСОБА_1 перебував в статусі прокурора; упродовж 2018-2019 року не задекларував доходи дружини, разом із цим на запитання комісії повідомив, що сума щомісячних доходів його дружини йому відома.

Загалом зміст одержаних Комісією пояснень ОСОБА_1 викликають обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики у частині виконання приписів Закону України ( Про запобігання корупції» та в чистині дотримання ст.ст. З, 19 ЗУ «Про прокуратуру» та ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів

Вчинення працівником прокуратури вищевказаних дій, на переконання Комісії є свідченням не додержання професійної етики, оскільки дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури в цілому.

У зв`язку із чим начальник відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики до прокурора, не відповідає, у зв`язку з вищенаведеним він не пройшов атестацію, (т.2 а.с. 129-131).

Судом не встановлено зауважень Комісії щодо виконання позивачем практичного завдання та інших відповідей на запитання, а тому суд не досліджує питання успішності проходження інших аспектів співбесіди позивача, крім визначених в рішенні №5н від 15 липня 2020 року, як підстава для висновку про неуспішне проходження прокурором атестації.

Щодо підстав неуспішного проходження прокурором атестації в частині професійної компетентності, судом встановлено наступне.

Дослідивши відеозапис проходження прокурором атестації, судом встановлено, що ОСОБА_1 надаючи відповіді на запитання комісії, що стосуються професійної компетентності надавав відповіді на запитання членів комісії в основному в тій частині, яка стосувалася більше його практичної діяльності на займаній посаді.

Однак, пріоритетним для суду є те, що за результатами проходження ОСОБА_1 перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички, позивачем було набрано 87 з максимально можливих 100 балів та 111 балів відповідно при мінімумі 93, що значно перевищує встановлений прохідний бал та свідчить про високий рівень його знань.

Відповідно до п. 2 розділу ІV Порядку, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Жодних зауважень щодо результатів виконання позивачем практичного завдання відповідачі не заявляють.

Разом з тим, за результатами проведення із ОСОБА_1 співбесіди, кадровою комісією зроблено висновок про його недостатню професійну компетентність, що стало однією з підстав прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Однак суд не може погодитися з такими висновками відповідача 1 з огляду на наступне.

Співбесіда в розумінні п. 8 розділу ІV Порядку полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Згідно п. 13 розділу ІV Порядку співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Отже, з проведеного правового аналізу законодавчих норм, що регулюють порядок проведення атестації прокурорів, суд дійшов висновку, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.

Суд не може погодитися з позицією відповідача 2, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки таке нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації. Слід відмітити, що атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що досягнуті ОСОБА_1 результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом №113 та Порядком покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними.

Щодо інших питань, які ставилися перед позивачем, то суд зазначає, що відповідачем 1 з метою належного підтвердження зазначених в рішенні сумнівів не було використано будь-який із наданих законодавством засобі отримання інформації, в тому числі, шляхом надіслання запитів у відповідні органи. Тому суд вважає, що в основу вказаного рішення, наслідком якого стало звільнення позивача з посади, покладені сумніви членів комісії, які не мають будь-якого доказового підґрунтя.

Щодо підстав неуспішного проходження прокурором атестації в частині професійної етики та доброчесності, судом встановлено наступне.

Згідно ч. 1 ст. 3 Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.

Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень вказаного Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень ст. 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п. 15 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Підґрунтям висновків кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності стали сумніви щодо отримання ним довіреностей від родичів на здійснення приватизації землі та на представництво інтересів в суді. Позивач пояснив суду та такі ж пояснення надавав під час співбесіди, що у 2011 році його теща виписувала на його ім`я довіреність на представництво її інтересів щодо оформлення та отримання земельної ділянки. На цей час він вже не пригадує у зв`язку з чим виписувалась ця довіреність, але точно пам`ятає, що ніяких дій на підставі цього документу в інтересах особи, яка видала довіреність він ніколи не вчиняв і цю довіреність він ніяк не реалізовував. Також повідомив, що у 2019 році батьки його дружини, які мають похилий вік та мешкають на тимчасово окупованій території України звертались до нього з проханням допомогти їм стягнути у судовому порядку невиплачену їм пенсію, виплата якої припинялась територіальним підрозділом Пенсійного фонду України через те, що останні не змогли з встановленою чинним законодавством періодичністю прибути на підконтрольну державі територію Луганської області внаслідок незадовільного стану їх здоров`я та загострення наявних у них хронічних важких хвороб. Для цього останні на його ім`я виписали довіреності. Вивчивши наявну на той час судову практику він так і не реалізовував повноваження за довіреністю.

Позивачем надано суду копії довіреностей від 15 травня 2019 року та 22 серпня 2019 року про представлення інтересів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які є батьками його дружини, (т.1 а.с. 174-175).

Однак, суд критично оцінює дані сумніви щодо доброчесності та професійної етики ОСОБА_1 , оскільки чинне у 2011 році та на цей час законодавство України ніяких обмежень щодо видачі, отримання та реалізації прокурорами нотаріальних довіреностей у справах, не пов`язаних з їх службою в органах прокуратури не містить. Крім цього, суду не надано доказів вчинення позивачем дій щодо представлення інтересів на підставі отриманих ним довіреностей.

В оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що у комісії є обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з не зазначенням у його декларації упродовж 2018-2019 року доходів дружини.

Позивач, зазначає, що не відображення ним у декларації сум доходів його дружини за 2018-2019 рік, яка офіційно працевлаштована та працює на керівній посаді в AT «Закарпатгаз» пов`язане з її відмовою надати йому таку інформацію, оскільки ця інформація є комерційною таємницею підприємства. При цьому, зазначення у офіційному документі недостовірних відомостей про доходи його дружини, точний розмір яких йому не відомий тягне за собою встановлену Законом відповідальність.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України "Про запобігання корупції" ( далі по тексту - Закон, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

У відповідності до частини 1 статті 4 та пункту 8 статті 11 Закону національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. До повноважень Національного агентства належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.

Крім того, відповідно до частини 7 статті 46 Закону у разі відмови члена сім`ї суб`єкта декларування надати будь-які відомості чи їх частину для заповнення декларації суб`єкт декларування зобов`язаний зазначити про це в декларації, відобразивши всю відому йому інформацію про такого члена сім`ї, визначену пунктами 1-12 частини першої цієї статті.

Відповідно до частини 1 статті 51-3 Закону Національне агентство проводить повну перевірку декларації, а також самостійно проводить повну перевірку інформації, яка підлягає відображенню в декларації, щодо членів сім`ї суб`єкта декларування у випадках, передбачених частиною сьомою статті 46 цього Закону.

Отже, вказані обставини не можуть свідчити про порушенням вимог чинного законодавства про запобігання корупції ОСОБА_1 , а є лише підставою для проведення уповноваженими особами НАЗК повної перевірки декларації позивача, тому висновки кадрової комісії без проведення такої перевірки були передчасними.

Суд вважає необхідним вказати, що пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Водночас у ході розгляду даної справи не встановлена наявність будь-яких рішень/висновку/повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції стосовно позивача в частині задекларованих ним відомостей.

Проаналізувавши мотиви прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності з вказаних мотивів, суд вважає їх недостатніми. Крім того, позивач щорічно проходив перевірки доброчесності, докази чого наявні в матеріалах справи, (а.с.54 -59 т.1).

У відповідності до пункту 11 Розділу ІV Порядку № 221 члени комісії не скористалися своїм правом перед проведенням співбесіди надіслати на електронну пошту прокурора повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, що вказує на певні обмеження з боку комісії відносно позивача.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на що суд вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія прийняла необґрунтований та безпідставний висновок про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, доброчесності та етики, що в подальшому стало підставою для протиправного звільнення такого із займаної посади.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

18 серпня 2020 року наказом Прокуратури Закарпатської області № 354к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 серпня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії №15, (т.1 а.с. 143).

Як наслідок, такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки єдиною підставою для прийняття вказаного наказу визначено рішення кадрової комісії.

Крім того, оскаржуваний наказ виданий виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області І. Дем`янчук про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пункт 9 ч.1 ст. 51 Закону "Про прокуратуру" визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 цього Закону без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, як однієї із складових принципу верховенства права. Також відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

У зв`язку з вищенаведеним суд вважає позовні вимоги в частині скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу Прокуратури Закарпатської області є належним чином аргументованими та такими, що підлягають задоволенню із вищезазначених підстав.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, отже встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

Таким чином, поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді, та в органах Закарпатської обласної прокуратури за наявності у відповідача-3 права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ є втручанням у дискреційні повноваження керівника Закарпатської обласної прокуратури, а отже є передчасним та помилковим.

Оскільки позивача було звільнено з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області з 21 серпня 2020 року (перший робочий день після дня звільнення 20 серпня 2020 року).

Отже, позовна вимога про поновлення на посаді підлягає частковому задоволенню судом.

Щодо позовних вимог про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Положеннями частини 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Спірний наказ № 354к від 18 серпня 2020 року про звільнення з посади ОСОБА_1 начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області прийнято Прокуратурою Закарпатської області.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 року юридичну особу - Прокуратура Закарпатської області перейменовано у Закарпатську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури від 09 листопада 2020 року заробітна плата позивача за червень 2020 року складала 30 786,70 грн., за липень 2020 року складала 30 786,70 грн. Середньомісячна заробітна плата становить - 30 786,70 грн., Середньоденна заробітна плата - 1 431,94 грн., (т.3 а.с. 68).

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" кількість робочих днів у серпні - 20 днів, у вересні - 22 дні, у жовтні - 21 день, у листопаді - 21 день, у грудні - 22 дні. Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 12серпня 2020 року № 3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік" кількість робочих днів у січні - 19 днів, у лютому - 20 днів, у березні - 22 дні, у квітні - 22 дні.

Таким чином, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по 20 квітня 2021 року складає 167 днів, а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по 20 квітня 2021 року в розмірі 239 133, 98 грн. (167 роб. днів х 1 431,94 грн.) із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів, оскільки відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.

Стосовно негайного виконання рішення суду в частині, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 30 786, 70 грн із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог в редакції від 18 вересня 2020 року.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Позов з урахуванням уточнених позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ Прокуратури Закарпатської області № 354к від 18 серпня 2020 року про звільнення з посади ОСОБА_1 начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області.

4. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області з 21 серпня 2020 року.

5. Стягнути з із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинсього, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по 20 квітня 2021 року в розмірі 239 133, 98 грн ( двісті тридцять дев`ять тисяч сто тридцять три гривні, 98 коп.) із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури Закарпатської області та стягнення із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 30 786, 70 грн (тридцять тисяч сімсот вісімдесят шість гривень, 70 коп.) із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів - підлягає до негайного виконання.

7. В іншій частині вимог позовної заяви - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

СуддяТ.В.Скраль