Рішення № 97058811, 12.05.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м. Житомир справа № 240/1561/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Нагірняк М.Ф.,

секретар судового засідання Добровольська Н.А.

за участю: представника позивача - Семененко Д.В.,

представника відповідачів - Романчук Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратура гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернулася з позовом до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратура гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представниками Позивача на виконання ухвал суду щодо залишення позовної заяви без руху 09.02.2021року та 23.02.2021року були подані нові позовні заяви до відкриття провадження у справі, відповідно до яких збільшено позовні вимоги Позивача в частині щодо протиправності рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратура гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020року №99 про неуспішне проходження Позивачем атестації в ході складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Ухвалою суду від 02.03.2021року позовну заяву після усунення її недоліків прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі і її призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 31.03.2021року закрито підготовче провадження у справі і її призначено до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 15.04.2021року в судовому засіданні у справі за клопотанням представника Позивача була оголошена перерва та встановлено строк для подання відповіді на відзив на позов, яку ні Позивач ні його представники суду не надали.

В судовому засіданні представники Позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі і пояснили, що Позивач з 2010року працювала в органах прокуратури, а з 31.08.2018року працювала на посаді прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області. Відповідно до оскаржуваного наказу Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020року № 347-к Позивача було звільнено із займаної посади. На думку представників Позивача оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню з підстав, наведених у позові.

Одночасно представники Позивача зазначили про протиправність рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратура гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020року №99 з підстав, наведених у позові представника Позивача від 09.02.2021року та від 23.02.2020року, поданих на усунення недоліків позовної заяви.

Представник Житомирської обласної прокуратури і одночасно Офісу Генерального прокурора, Відповідачів по даній справі, проти позову заперечив і пояснив, що Позивач правомірно була звільнена із займаної посади по причині неуспішного проходження атестації. Як зазначив представник Відповідачів, в силу вимог Закону України "Про прокуратуру" відбулася реорганізація органів прокуратури. Позивач висловила бажання працювати в окружній прокуратурі Житомирської області і пройти у зв`язку з цим відповідне тестування. Відповідно до рішення четвертої кадрової комісії визнано неуспішне проходження Позивачем атестації в ході складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Інші доводи на підтвердження позиції Відповідачів наведені у відзиві на позов та письмових поясненнях.

Представник Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратура гарнізонів (на правах місцевих), Відповідача у справі, в жодне судове засідання не прибув, по дату, час і місце їх проведення був повідомлений належним чином, заперечень на позов не подав.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників Позивача і представника Відповідачів, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав звільнення прокурора з посади, регулюються правовими нормами Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII (надалі-Закон N 1697-VII), що були чинні на день виникнення таких відносин.

В судовому засіданні встановлено та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 , Позивач по даній справі, з 2010року працювала в органах прокуратури, а з 31.08.2018року працювала на посаді прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області.

Згідно оскаржуваного наказу прокуратури Житомирської області від 23.12.2020року № 347-к Позивача з 31.12.2020року було звільнено із займаної посади на підставі пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону N 1697-VII. Як зазначено в даному наказі та відповідно до пояснень представника Відповідачів, звільнення Позивача зумовлено приписами підпункту 19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року N113-IX надалі - Закон N113-IX) та рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020року №99 про неуспішне проходження атестації Позивачем (а.с.22 т.1).

Безспірно, відповідно до вимог п.6. розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом п.7 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX.

В судовому засіданні встановлено та визнається сторонами, що саме у відповідності до вказаних вимог Закону N113-IX Позивачем 09.10.2019року була подана заява про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури Житомирської області та про намір пройти передбачену цим Законом атестацію (а.с.152 т.1)

Суд враховує, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора, яка здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 та п.12 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX).

Процедура оцінки професійної компетентності прокурора та його професійної етики та доброчесності врегульована правовими нормами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019року №221 з подальшими змінами та доповненнями ( надалі - Порядок №221).

Приписами п.11, п.13 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX та п.2 розділу 1.Загальні положення Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів регіональних прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Крім того, наказом Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233).

В зв`язку з цим, суд вважає безпідставними доводи представників Позивача щодо відсутності правової визначеності при створенні та діяльності таких кадрових комісій.

Більш того, на день звільнення Позивача з роботи та на день ухвалення судового рішення в даній справі жоден із перелічених наказів Генерального прокурора України в установленому порядку не визнано протиправним в цілому чи в певних їх частинах та не скасовано.

Судом встановлено та визнається сторонами, що Позивач, завчасно, в термін що перевищує сім днів, офіційно та належним чином була повідомлена про проведення в два етапи 29.10.2020року її атестації з метою оцінки її професійної компетентності та її професійної етики та доброчесності.

Судом встановлено та визнається сторонами, що Позивач не прибула на проведення такої атестації 29.10.2020року та подала заяву про перенесення такої атестації з поважних причин (а.с.164-165 т.1). Таке клопотання Позивача було задоволено відповідно до рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратура гарнізонів (на правах місцевих) від 30.10.2020року.

Судом встановлено та визнається сторонами, що атестація Позивача з метою оцінки її професійної компетентності проводилася 10.11.2020року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратура гарнізонів (на правах місцевих), створеною згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020року №425 (надалі - Четвертою кадровою комісією). До складу вказаної комісії були включені три представника та три представника, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями (а.с.146 т.1).

До складу цієї першої кадрової комісії були внесені зміни відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 15.09.2020року №450, від 17.11.2020року №536 та від 24.11.2020року № 559 (а.с.148-151 т.1).

В зв`язку з цим суд вважає безпідставними доводи представників Позивача щодо відсутності прозорості при створенні та діяльності таких кадрових комісій.

Більш того, на день звільнення Позивача з роботи та на день ухвалення судового рішення в даній справі жоден із перелічених наказів Офісу Генерального прокурора (від 10.09.2020року №425, від 15.09.2020року №450, від 17.11.2020року №536 та від 24.11.2020року № 559) в установленому порядку не визнано протиправними в цілому чи в певних їх частинах та не скасовано.

Суд вважає також безпідставними доводи представників Позивача щодо відсутності достатнього часу для підготовки до проходження іспиту та щодо невизначеності за рахунок якого часу (робочого чи вільного) повинна проводися така підготовка.

Приписами п.12 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX прямо зазначено, що предметом атестації є оцінки професійної компетентності діючого прокурора регіональної прокуратури, а не його рівень знань щодо кола правовідносин, що виходить за сферу його фахової діяльності.

В судовому засіданні встановлено та визнається сторонами, що за результатами проведення атестації Позивача (першого етапу) щодо оцінки її професійної компетентності Четвертою кадровою комісією 10.11.2020року було прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. До вказаного списку включена Позивач, яка в ході іспиту набрала 68 балів, що є меншим прохідного балу (70) для успішного складання такого іспиту.

Тобто, саме вказаною комісією ухвалено про те, що Позивач не пройшла іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки (а.с.166-168т.1).

Таке рішення Четвертої кадрової комісії від 10.11.2020року Позивачем не оскаржується, а тому в розумінні вимог ст.9 КАС України його правомірність не є предметом судового розгляду в даній справі.

В судовому засіданні встановлено та визнається сторонами, що Четвертою кадровою комісією 24.11.2020року було прийнято оскаржуване рішення №99 про неуспішне проходження Позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноважень прокурора.

Як зазначено в даному рішенні, підставою для його прийняття слугувало те, що Позивач в ході такого іспиту набрала 68 балів, що є меншим прохідного балу (70) для успішного складання такого іспиту, а тому Позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації. Одночасно в даному рішенні зазначається, що Позивач не успішно пройшла атестацію (а.с.23 т.1).

Таке рішення підписано комісією у складі 6 осіб, в тому числі головою комісії, що узгоджується із вимогами п.5 Порядку №233.

При дослідженні в судовому засідання звіту щодо деталей іспиту Позивача встановлено, що іспит був розпочатий 10.11.2020року о 15год. 10хв. 55 секунд, а закінчений в 16 год. 22хв. 18 секунд, тобто тривав 01 годин та 12 хвилин. У звіті зазначено кількість запитань, їх номери в загальному переліку питань для атестації, варіанти відповідей, в тому числі вірний, та відповідь Позивача, в тому числі правильні та неправильні (а.с.171-204).

Разом з тим, ні в позові, ні в поясненнях в судовому засіданні Позивачем не наведено жодних обґрунтувань щодо необ`єктивності таких результатів, необ`єктивності відображення його відповідей, невірного відображення варіанту правильних відповідей, обмеження Позивача часом на надання таких відповідей, тощо. Тобто, по суті самого іспиту Позивачем всупереч вимогам ст.77 КАС України жодних обґрунтувань не наведено.

Таким чином, оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії об`єктивно відображає результати іспиту Позивача щодо оцінки його професійної компетентності у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Таке рішення ухвалено уповноваженим колегіальним органом на підставі та відповідно до наданих повноважень, з урахуванням всіх обставин тестування.

Зазначене свідчить, що позовні вимоги Позивача в цій частині позову не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому є безпідставними і задоволенню не підлягають.

При цьому суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява N 65518/01; п. 89), "Проніна проти України" (заява N 63566/00; п. 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; п. 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

В зв`язку з цим суд зазначає про відсутність в потребі надавати оцінку іншим аргументам Позивача та її представників, наведеним в позовних заявах та в поясненнях в судовому засіданні, в тому числі щодо неналежності комп`ютерної техніки, відсутності гарантій безпеки її роботи, щодо відсутності доказів проведення експертного дослідження тестових питань, тощо, так як судом належним чином надана оцінка основним доводам його та доводам представника Відповідачів, що є достатнім для ухвалення судового рішення в цій частині позову.

Більш того, представниками Позивача не наведено жодних обґрунтувань того, що наведені ними порушення вимог законодавства при проведенні тестування Позивача виключно передбачають наслідками визнання протиправними та скасування рішень відповідних комісії з проведення таких тестувань.

Одночасно суд враховує доводи представника Офісу Генерального прокурора, наведені у відзиві, що для проведення атестації прокурорів використовувалося програмне забезпечення, яке мало належне ліцензування, що підтверджується договором на його передачу, копія якого надана суду та досліджена судом (а.с.221-223т.1).

Як вже зазначалося судом, згідно оскаржуваного наказу Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020року № 347-к Позивача було звільнено із займаної посади на підставі пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону N 1697-VII.

Безспірно, в силу вимог пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону N 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, законодавець передбачає можливість звільнення прокурора із займаної посади у зв`язку із настанням певної події:

- чи ліквідації органу прокуратури;

- чи реорганізації органу прокуратури;

- чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Всупереч вимогам ст.77 КАС України представник Відповідача не надав суду жодних доказів щодо наявності станом на прийняття оскаржуваного наказу жодної із перелічених обставин, а саме ліквідації чи реорганізації Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області чи скорочення кількості прокурорів Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області.

Суд вважає безпідставними доводи представника Відповідача, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації Позивачем, як прокурором регіональної прокуратури, є самостійною підставою для його звільнення в силу приписів п.19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX з огляду на таке.

Загальновідомо, що за способами викладення змісту норми в тексті нормативного акта правові норми поділяються на визначені, відсилочні та бланкетні. Відсилочні норми - це своєрідна модифікація визначених норм, їх специфіка полягає у тому, що формулювання такої норми містить посилання на якусь іншу вже встановлену і діючу норму (статтю закону).

Приписи п.19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX за своєю суттю є відсилочною нормою, яка містить посилання на пункт дев`ятий частини першої статті 51 Закону N 1697-VII. Тобто, законодавець передбачає можливість звільнення прокурора регіонально прокуратури за результатами неуспішного проходження атестації, але таке звільнення здійснюється виключно за наявності ліквідації чи реорганізації чи скорочення кількості прокурорів такої прокуратури.

Суд вважає також безпідставними доводи представника Відповідача щодо реорганізації місцевих прокуратур, до яких відноситься Новоград-Волинська місцева прокуратура Житомирської області, в силу вимог Закону N113-IX. Представник Відповідачів безпідставно ототожнює певне реформування органів прокуратури із ліквідацією чи реорганізацією Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області.

Одночасно суд враховує, що відповідно до вимог частини першої статті 12 Закону N 1697-VII у системі прокуратури України діють окружні прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Разом з тим, суду не наданого жодного рішення Генерального прокурора щодо реорганізації та ліквідації Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та їх умов і підстав.

Більш того, згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року N39 "Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур" лише затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, а згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року N40 лише визначено день початку роботи окружних прокуратур - 15 березня 2021 року.

Суд враховує, що за змістом положень п.3 ч.1 ст.10 Закону N 1697-VII ( із змінами внесеними Законом України від 19.09.2019 р. N 113-IX) до повноважень керівника обласної прокуратури віднесено лише призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Повноваження щодо звільнення з посад прокурорів місцевих прокуратур у керівника обласної прокуратури відсутні.

Зазначене свідчить про відсутність підстав, передбачених пунктом дев`ятим частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, для звільнення Позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.

На підставі викладеного суд робить висновок про протиправність оскаржуваного наказу Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020року № 347-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області, так як таке рішення прийнято не на підставі вимог чинного законодавства, за відсутності повноважень, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, упереджено та без дотриманням принципу рівності перед законом, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а позов в цій частині - задоволенню.

Порушене право Позивача в цій частині підлягає судовому захисту шляхом її поновлення з 01.01.2021року на посаді прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області. При цьому суд вважає безпідставними доводи представників Позивача щодо права Позивача на поновлення на рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

З огляду на зміст норми, закріпленої у частині 2 статті 235 КЗпП України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення Позивача на роботі, зобов`язує Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.01.2021року по день ухвалення судового рішення.

Відповідно до вимог ст.371 КАС України судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та виплати середнього заробітку в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Відповідно до вимог ст.ст.139-143 КАС України судові витрати ОСОБА_1 у вигляді витрат на професійну правничу допомогу в сумі 4000,00грн. підлягають відшкодуванню шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Житомирської обласної прокуратури.

Керуючись статтями 2, 77, 90, 139-143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити частково, визнати протиправним та скасувати наказ Житомирської обласної прокуратури від 23.12.2020року № 347-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області з 31.12.2020року.

Поновити з 01.01.2021року ОСОБА_1 на посаді прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області.

Зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.01.2021року по день ухвалення судового рішення.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Судові витрати ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) у вигляді витрат на професійну правничу допомогу в сумі 4000,00грн. підлягають відшкодуванню шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Житомирської обласної прокуратури (вул. Святослава Ріхтера, буд. 11 м. Житомир, код ЄДРПОУ 02909950.

Судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та виплати середнього заробітку в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя М.Ф. Нагірняк

Повне судове рішення складене 21 травня 2021 року