Рішення № 97058392, 11.05.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року ЛуцькСправа № 140/17496/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Денисюка Р.С.,

при секретарі судового засідання Матящук Л.Р.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів Романішиної Т.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі -позивач, ОСОБА_1 ) звернувся із позовом до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі -відповідач 1, Комісія), Волинської обласної прокуратури (далі -відповідач 2, Волинська обласна прокуратура) про визнання протиправним та скасування рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 03.12.2020 про неуспішне проходження начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора та зобов`язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести позивача на посаду прокурора у Володимир-Волинській окружній чи іншій відповідній окружній прокуратурі, територіальна юрисдикція якої буде поширюватися на територіальну юрисдикцію колишньої Володимир-Волинської місцевої прокуратури, у відповідності до положень пунктів 7, 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

В подальшому позивач збільшив позовні вимоги, де просив поряд із заявленими первинними вимогами визнати начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_1, таким, що успішно пройшов атестацію та визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 № 100к "Про звільнення ОСОБА_1 ", поновити його на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги разом із поданими заявами про збільшення позовних вимог обґрунтовано тим, що вказане рішення кадрової Комісії є протиправним та таким, що порушує його права та інтереси.

Позивач вказує, на те, що не усі члени Комісії відповідають кваліфікаційним вимогам, визначеним пунктом 2 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233).

Також на обґрунтування заявлених вимог зазначає, про відсутність будь-яких законодавчо встановлених критеріїв оцінювання прокурорів під час проведення співбесіди та прийняття рішення за її результатами. Крім того, позивач вказує на те, що атестаційна процедура щодо нього проведена не згідно з законом, а на підставах та в порядку, визначених Порядком проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 221).

Вказує на ту обставину, що оскаржуване рішення прийнято без врахування пояснень прокурора та наявних матеріалів поданих для атестації, а наведенні в ньому аргументи не відповідають фактичним обставинам. Звертає увагу на те, що наведенні в рішенні підстави не свідчать про порушення ним закону або етичних норм. Крім того, позивач вказує на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не є вмотивованим, обставини, на які вона посилається, на думку позивача не входять до предмета атестації, під час проведення атестації членами комісії ставились питання які є явно упередженими.

Враховуючи те, що рішення Комісії є протиправним, позивач був позбавлений можливості на переведення його до окружної прокуратури, відтак вважає підставним вимоги про визнання його таким, що успішно пройшов атестацію та зобов`язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести його на посаду яку він займав безпосередньо в окружну прокуратуру.

На підставі статті 11 Закону України "Про прокуратуру", п.3, пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 з 12.03.2021 посади начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області та органів прокуратури та органів прокуратури прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з відповідно до наказу про звільнення за № 100к від 11.03.2021.

Вважає наказ про звільнення протиправним, безпідставним, та таким, що порушує його конституційні права, гарантовані чинним законодавством України, в тому числі право на працю. Зокрема, вказує на те, що в наказі відсутні правові підстави звільнення, порушено його права та гарантії визначені Кодексом законів про працю України (КЗпП України) , а саме на правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. .

Оскільки звільнення позивача відбулось з порушенням вимог чинного законодавства, вважає, що в силу вимог ст. 235 КЗпП України він має бути поновлений на своїй або рівнозначній посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З врахуванням викладеного просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 04.01.2021 відкрито провадження у даній справі та ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 10:30 год. 29.01.2021.

12.02.2021 прийнято до розгляду заяву про збільшення позовних вимог та за клопотанням сторін до участі у справі залучено як співвідповідача - Офіс Генерального прокурора (далі-відповідач 3, Офіс Генерального прокурора). 03.03.2021 ухвалою суду продовжено строк підготовчого засідання. 18.03.2021 прийнято до розгляду заяву про збільшення позовних вимог. 05.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 14.00 год. 14.04.2021.

У поданих суду відзивах, з врахуванням збільшених позовних вимог, відповідачі Комісія та Офіс Генерального прокурора, Волинська обласна прокуратура позовні вимоги заперечили та зазначили, що Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону передбачено, що атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. На виконання вимог Закону було прийнято порядок №221, а Наказом № 537 від 17.11.2020 утворено п`яту кадрову комісію.

За результатами тестувань позивача було допущено до проведення співбесіди яка проводиться з метою перевірки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідач зазначає, що згідно з положеннями Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів як дослідження членами комісії матеріалів атестації та послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

За наслідками проведеної співбесіди П`ята кадрова комісія прийняла рішення № 2 від 03.12.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідач, стверджує, що рішення є належним чином обґрунтованим та містить достатні підстави, з яких комісія дійшла висновку про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Саме комісії наділені дискреційними повноваженнями щодо оцінки прокурорів вказаним вимогам. Вважає оскаржуване рішення правомірним і таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Також звертає увагу на те, що вимога про переведення позивача до окружної прокуратури не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, оскільки таке переведення є можливим відповідно до п.7 Перехідних положень Закону № 113-ІХ, виключно за результатами успішного проходження атестації.

Звертають на безпідставність, не обґрунтованість вимоги позивача про визнання ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестації, оскільки суд ненаділений правом повноваженнями на втручання у дискреційні повноваження комісії, які наділені правом за наслідками її проведення приймати відповідні рішення про успішне чи неуспішне її проходження.

Вказують, на законність звільнення позивача із посади та органів прокуратури. Зокрема, частиною 5 статті 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботи при звільненні, у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці, щодо строків попередження та іншого. Саме Законами № 113 та №1697 регламентовано порядок звільнення прокурорів. В силу даних нормативних актів рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видачі відповідного наказу уповноваженим прокурором про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури. Тому оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом та є правомірним. З врахуванням викладеного просили в задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав із підстав викладених у позовній заяві та заявах про збільшення позовних вимог, просив їх задовольнити.

Представник відповідачів в судовому засідання позовні вимоги заперечила із підстав викладених у відзивах та просила в задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши вступні слова позивача та представника відповідачів, дослідивши матеріали справи та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що позивач з 2005 року працював в органах прокуратури.

Наказом № 32к від 07.09.2016 призначений на посаду начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури (т.1 а.с. 28).

З матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшов два етапи атестації у формі складання іспитів у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності (т. 1, а. с. 61-62), та був допущений до проведення співбесіди.

Наказом Генерального прокурора № 537 від 17.11.2020 було створено п`яту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі 6 осіб (т.1, а. с. 56-57).

Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 03.12.2020 позивач виконав практичне завдання.

За результатами проведеної співбесіди комісією прийнято рішення № 2 від 03.12.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 (т.1, а.с. 237-238).

Як вбачається із протоколу засідання комісії (т.1, а.с. 228-236) при обговоренні питання щодо успішного проходження атестації проголосувало 3 члени комісії, 3 - були проти.

За результатами голосування було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Наказом керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 № 100к "Про звільнення ОСОБА_1 ", останнього було звільнено з посади начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області та органів прокуратури з 12.03.2021. Підстава: рішення П`ятої кадрової комісії № 2 від 03.12.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором (т.2, а.с. 118).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд керується такими нормативно-правовими актами.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратур» від 14.1.2014 № 1697-VII ( далі (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

В тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктом 1 розділу 1 Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 11 Порядку №221 деталізовано процедурні питання проходження етапів атестації та участі в ньому прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Також Порядком передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

В пункті 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття».

Підставами для прийняття рішення № 2 від 03.12.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" позивачем стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються наступним.

Під час виконання письмового практичного завдання прокурор не визначив належних правових підстав для обґрунтування внесення клопотання про допит свідків в суді апеляційної інстанції, не навів логічної та змістовної правової аргументації мотивування вказаного клопотання, що свідчить про низький (недостатній) рівень володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

- під час співбесіди за результатами виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, недостатній рівень знань основних положень Закону України «Про прокуратуру» та правозастосовної практики;

- наявністю службових розслідувань, дисциплінарних проваджень та рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, які дають підстави стверджувати про низьку професійну компетенцію прокурора.

З приводу притягнення до дисциплінарної відповідальності протягом нетривалого періоду, прокурор пояснив, що вказані дисциплінарні стягнення були безпідставними та ініційовані керівником із подальшою обіцянкою їх зняти. Незважаючи на безпідставність, на його думку, накладених стягнень та відсутністю безпосередньої вини, рішення останнім не оскаржувалося.

Відтак у комісії виникли обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора при прийняті ним рішень під час виконання службових обов`язків (п. 5 ч.1 ст. 3 Закону України «Про прокуратуру») та його здатності утримуватися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора вищого рівня (ч. 5 ст.17 даного Закону).

Під час засідання комісії встановлено очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, подання позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності відповідно до ч.1 ст.122 КУпАП (справи № 156/387/19 та 156/991/19), яке містить ознаки порушення статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурора.

Однак з такими висновками суд не погоджується, враховуючи наступне.

Порядком №221 передбачено, що перед початком співбесіди прокурор виконує практичне завдання.

За змістом пунктів 12-16 розділу 4 Порядку №221 співбесіда полягає в тому числі в обговоренні результатів дослідження матеріалів атестації з огляду на виконане прокурором практичного завдання.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

В матеріалах справи наявне практичне завдання позивача.

Судом встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання.

Однак, в протоколі засідання Комісії немає даних про те, яким чином було перевірено практичне завдання та чому члени комісії прийшли до таких висновків. Під час проведення співбесіди, членами комісії, позивачу не було поставлено жодного питання з приводу виконаного ним практичного завдання з метою з`ясування наданих в ньому відповідей та виявлених недоліків.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що згідно Порядку з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прокурори проходять перший етап атестації, яка позивачем пройдена успішно. Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Суд звертає увагу на те, що допущені певні недоліки у виконанні практичного завдання, сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Також суд зауважує, що в рішенні комісії зазначені лише загальні висновки без конкретизації конкретних недоліків виконаного завдання, що не дає змогу особі з`ясувати, в чому саме допущені помилки.

Саме на комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

З приводу тверджень Комісії в рішенні про наявність службових розслідувань та рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності, за відсутності вини прокурора їх не оскарження, що свідчить про низьку професійну компетентність прокурора та обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора при прийняті ним рішень під час виконання службових обов`язків (п.5 ч.1 ст. 3 Закону України «Про прокуратуру») та його здатності утримуватися від виконання незаконних наказів та вказівок прокурора вищого рівня (ч. 5 ст. 17 даного Закону), то суд зауважує наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, прокурор був притягнутий до дисциплінарної відповідальності двічі у 2009 та в 2016 роках.

На момент проходження атестації прокурор діючих дисциплінарних стягнень не мав, а попередні були погашені.

В рішенні Комісії відсутнє належне обґрунтування, яким чином притягнення до дисциплінарної відповідальності свідчить про низьку компетенцію прокурора та обґрунтовані сумніви стосовно незалежності прокурора.

Обставини притягнення до дисциплінарної відповідальності в кожному випадку є різними, і тому кожному з них повинна бути дана належна оцінка в рішенні, враховуючи висновки до яких прийшла комісія.

Обґрунтування того, в чому саме полягає низька компетенція прокурора, що пов`язана з притягненням його до дисциплінарної відповідальності в рішенні відсутнє.

Пунктом 5 частини 1 статті 3 Закону № 1696 визначено, що діяльність прокуратури ґрунтується на засадах: незалежності прокурорів, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора щодо прийняття ним рішень при виконанні службових обов`язків.

В даному випадку вказана норма чітко регламентує одну із засад, яка стосується виконання ним службових обов`язків.

Тобто, за наявності таких випадків у службовій діяльності прокурора, Комісія повинна їх встановити та навести у рішенні, чого в даному випадку немає. Таких фактів під час проведення співбесіди не було встановлено.

Нормами чинного законодавства визначено, що оскарження дисциплінарного стягнення є правом, а не обов`язком особи, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Відтак, не оскарження дисциплінарного стягнення не може свідчити про сумніви стосовно незалежності прокурора та здатності утриматися від незаконних вказівок прокурора вищого рівня.

Крім того, суд зауважує, що як свідчать матеріали справи, позивач за час проходження служби в органах прокуратури, неодноразового заохочувався, позитивно характеризується, в тому числі в плані виконання службових обов`язків, неодноразово підтверджував свій професійний рівень, що може свідчити про достатній рівень його кваліфікації по виконанню покладених на нього службових обов`язків.

Перевірки доброчесності прокурора, які позивач проходив під час проходження служби, також не виявили порушень з його сторони.

З приводу проведення службового розслідувань, то суд зазначає, що вони можуть проводитися при притягненні до дисциплінарної відповідальності, а тому така оцінка ним повинна даватись в сукупності із питаннями притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Що стосується проведеного службового розслідування щодо можливих порушень законодавства працівниками Володимир-Волинської місцевої прокуратури, то згідно висновку за наслідками його проведення від 09.09.2016 (т. 1, а.с.77-83) порушень законодавства при придбанні житла в смт. Іваничі, а також подання останніми недостовірних тверджень в анкеті доброчесності, та підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності не встановлено.

Тому, сам факт проведення службового розслідування по матеріалах публікацій в пресі, не може свідчити про недоброчесність прокурора.

Щодо тверджень Комісії про очевидні ознаки зловживання процесуальними правами у позаслужбовій діяльності та введення суду в оману, зокрема, подання позовів з того самого предмету та із тих самих підстав стосовно притягнення до адміністративної відповідальності, то суд зазначає, що вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах процесуального законодавства

Так, дійсно позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 122 КУпАП. Вказана постанова позивачем у строки, визначені КАС України, була оскаржена до Іваничівського районного суду. Рішенням суду від 08.07.2019 постанову у справі про адміністративне правопорушення серії 004844 від 25.04.2019 про накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.122 КУпАП було скасовано, а справу направлено на новий розгляд. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.08.2019 рішення суду було скасовано, а у позові ОСОБА_1 до поліцейського роти № 2 батальйону УПП у Волинські області було скасовано. Підстава: заявлення позову до неналежного відповідача, оскільки в такій категорії справи відповідачем має виступати УПП у Волинській області, а заміну відповідача при розгляді справи першої інстанції проведено не було.

Тому, позивачем було подано новий позов до Управління патрульної поліції у Волинській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Як вбачається із ухвали про прийняття справи до розгляду та відкриття провадження в справі від 06.11.2019, вказана позовна заява була передана на розгляд Локачинського районного суду, ухвалою Іваничівського районного суду, позивачу поновлено строк звернення до суду.

За наслідками розгляду справи, рішенням від 18.11.2019 позов було задоволено частково, скасовано оскаржувану постанову та закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутністю складу правопорушення. Вказане рішення суду залишено без змін постановою суду апеляційної інстанції від 23.12.2019 (т. 1, а.с.88-101).

Тобто, як вбачається із викладеного, позивач скористався своїм правом на оскарження постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності, і таке право ним було реалізоване у відповідності до норм процесуального права, що підтверджено відповідними судовими рішеннями суду першої та апеляційної інстанції.

Тому комісія, вважаючи, що дії позивача свідчать про низьку професійну компетенцію, суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, або бути незалежним при прийнятті рішень та можливого утриматися від незаконних вказівок вищестоящого прокурора, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.

Однак, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а комісія лише обмежилася посиланням на наявність обґрунтованих сумнівів.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких гуртуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач належними та допустимими доказами не довів правомірність прийнятого рішення про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи викладене у сукупності, суд вважає, що оскаржуване рішення Комісії не відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, ясності, чіткості, доступності добросовісності та розсудливості, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, а відтак є протиправним та порушує права та законні інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом скасування відповідного рішення суб`єкта владних повноважень.

Оскільки суд за наслідками судового розгляду прийшов до висновку про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наслідком якого є видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури, а відтак на даний час є незавершеною процедура атестації позивача, тому відсутні підстави, визначені законом, для видання наказу про звільнення позивача.

Тому, з врахуванням викладеного, наказ про звільнення позивача з органів прокуратури від 11.03.2021 № 100к підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позов цій частині до повного задоволення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді з якої його звільнено, а саме: на посаді начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури, з 13 березня 2021 року.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з довідкою Волинської обласної прокуратури від 19.03.2021 середньомісячний заробіток ОСОБА_1 становить 22789,46 грн. та середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 1168,69 грн. (т.2 а.с. 138).

Заробітна плата позивачу обчислювалась відповідно до кількості відпрацьованих календарних днів, що підтверджується також довідкою та поясненнями представника відповідача. Сторонами вказані суми не оспорювались.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Позивач був звільнений 12.03.2021, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2020 (наступний день після звільнення) по 10.05.2021 (дата винесення рішення) становить 44410,22 грн. (1168,69 грн. х 38 днів).

При цьому, суд зауважує, що у пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового утримання в межах стягнення за один місяць в розмірі 22789,46 грн. слід звернути до негайного виконання.

Позовні вимоги в частині зобов`язання керівника Волинської обласної прокуратури перевести позивача на посаду прокурора Володимир Волинської окружної прокуратури чи іншої окружної прокуратури, юрисдикція якої буде поширюватися на ту, яка є в місцевій прокуратурі та визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, задоволенню не підлягають, враховуючи наступне.

Пунктом 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.18 Прикінцевих та перехідних положень даного Закону встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Суд зазначає, що вказаними нормами закону чітко визначено, що переведення прокурора на посади в окружних прокуратур здійснюється у разі успішного проходження атестації, чого в даному випадку немає.

Визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації судом не є підставою для видання такого наказу уповноваженим прокурором.

Законом України «Про прокуратуру», Порядком № 221 визначено процедуру проходження атестації та орган, який уповноважений її проводити.

Саме Комісії наділені виключними дискреційними повноваженнями щодо проведення співбесід з прокурорами та за наслідками проведення яких приймати відповідні рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації. При вирішенні даної категорії справ, суд дає оцінку правомірності прийнятих комісіями рішень та не наділений повноваженнями на їх прийняття замість них.

Отже, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Згідно із частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Комісії задоволено повністю, тому з відповідача на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір, сплачений згідно з квитанцією від 24.12.2020 № 7848029804 (т.1, а. с. 24) в сумі 840,80 грн.

Керуючись статтями 243 ч.3, 245, 246, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 03 грудня 2020 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" начальником Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 11.03.2021 № 100к "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Іваничівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури та органів прокуратури, з 13 березня 2021 року.

Стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 44410,22 грн (сорок чотири тисячі чотириста десять гривень 22 копійки).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 22789,46 грн (двадцять дві тисячі сімсот вісімдесят дев`ять гривень 46 копійок) підлягає до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень 80 копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст.295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач-1: П`ята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Відповідач-2: Волинська обласна прокуратура (43025, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, код ЄДРПОУ 02909915).

Відповідач-3: Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051).

Суддя Р.С. Денисюк

Повний текст рішення складено 21.05.2021