Рішення № 97058169, 13.05.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

13 травня 2021 р. Справа № 120/770/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Бошкової Ю.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Марисік В.Ю.,

представника позивача: Парпальос В.В.,

представників відповідача: Мілінчук І.О., Химич І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради

до: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача – ТОВ "Вінницягаз Збут"

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся Відділ освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради (далі – позивач) з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач).

За змістом позовних вимог позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 14.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-01-04-001200-b “Природний газ для закладів та установ освіти та культури Стрижавської селищної ради”.

Обґрунтовуючи позовні вимоги представник позивача зазначає, що 03.12.2020 року відповідно до рішення Стрижавської селищної ради зареєстровано юридичну особу Відділ освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної рад. У подальшому, 04.01.2021 року Стрижавською селищною радою передано в управління позивача заклади та установи освіти та культури, з приводу яких проведено переговорну закупівлю природного газу.

04.01.2021 року Відділом освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради визначено переможцем переговорної процедури ТОВ "Вінницягаз Збут". Однак, за результатами моніторингу закупівлі, 14.01.2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-04-001200-b (далі - Висновок), відповідно до якого Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів, передбачених частиною 8 статті 40 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Даний висновок позивач вважає необгрунтованим, безпідставним та таким, який підлягає скасуванню.

Зокрема, сторона позивача вказує про те, що уповноваженою особою Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради зазначено на майданчику “Держзакупівлі.Онлайн” у вкладці “Пункт закону” у розділі “Обґрунтування переговорної процедури” - “Відсутність конкуренції з технічних причин”, у зв`язку з відсутністю на майданчику відповідної підстави. Даний факт підтверджується скріншотом з сайту https://www.dzo.com.ua. Водначас, позивач вказує, що у обгрунтуванні застосування переговорної процедури чітко зазначено на підставі якого пункту Закону застосовувалась дана переговорна процедура, однак з технічних причин у переліку запропонованих вкладок для замовника на сайті: https://www.dzo.com.ua даного пункту не було.

Окрім того, позивач звертає увагу на те, що посилання у висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на те, що ТОВ “Вінннцягаз Збут”, з яким замовником проведено переговори, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є не обгрунтованим, так як дана публічна закупівля проведена відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, а не п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, як вказано у висновку.

З огляду на зазначене, позивач вважає висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 08.02.2021 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків останньої.

23.02.2021 року позивачем усунуто недоліки, визначені ухвалою від 08.02.2021 року.

Ухвалою від 25.02.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Окрім того, вирішено залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Вінницягаз Збут" (далі – ТОВ "Вінницягаз Збут", третя особа).

19.03.2021 року до суду надійшли пояснення третьої особи, у яких ТОВ "Вінницягаз Збут" зазначає, що, оскільки, їх пропозиція була найбільш економічно вигідною, тому позивачем обрано переможця за результатами переговорної процедури закупівлі саме ТОВ "Вінницягаз Збут". Таким чином, третя особа вважає, що переговорна процедура ДК 021:2015-09123000-7 “Природний газ для закладів освіти та культури Стрижавської селищної ради” проведена у відповідності до вимог Закону України “Про публічні закупівлі”.

23.03.2021 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач позовні вимоги заперечує та зазначає, що оскаржуваний Висновок є правомірним, а пункт 3 констатуючої частини складений у відповідності до вимог Порядку №552. Крім того, відповідач вказує, що у Висновку чітко відображені варіанти дій замовника з метою усунення виявлених порушено, шляхом вжиття заходів, передбачених частиною 8 статті 40 Закону №922; надання аргументованих заперечень до Висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо встановленого порушення п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі” Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначає наступне.

У повідомлені про намір укласти договір, умовою застосування переговорної процедури закупівлі визначено п. 2 ч. 2 ст. 40 вищезазначеного Закону - відсутність конкуренції з технічних причин та зазначено постачальника товару ТОВ “Вінницягаз Збут”. Водночас, як вказує відповідач, у повідомленні про намір укласти договір не міститься посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. При цьому, ТОВ “Вінницягаз Збут”, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики станом на 14.01.2021 року.

Враховуючи вищезазначене відповідач не погоджується з доводами Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради, викладеними у позовній заяві та зазначає про пропуск позивачем 10 денного строку звернення до суду.

02.04.2021 року до суду надійшла заява про поновлення строку звернення до суду, у якій позивач вказує , що в кінці грудня 2020 року Вінницькою районною радою передано Стрижавській селищній раді майно до складу якого входять в тому числі загальноосвітні школи та інші об`єкти. У подальшому, у грудні 2020 року начальником відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради призначено ОСОБА_1 , однак в період з 25.01.2021 року по 28.01.2021 року остання перебувала на лікуванні. Як вказує сторона позивача, на період відсутності ОСОБА_1 нікого виконуючим обов`язків не призначалось. Тобто, в цей період часу була відсутня уповновежна особа, яка могла звернутися з даним позовом до суду.

Ухвалою від 05.04.2021 року вирішено заяву позивача про поновлення строку звернення до суду – задовольнити та поновити пропущений строк звернення до суду.

07.04.2021 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на обгрунтованість висновку від 14.01.2021 року.

Ухвалою від 12.04.2021 року вирішено здійснювати подальший розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначити судове засідання у справі на 21.04.2021 року.

У судовому засіданні, 21.04.2021 року, представник позивача вказала на безпідставність доводів, наведених у оскаржуваному висновку з огляду на те, що відповідачем не взято до уваги те, що дана публічна закупівля проведена відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, а не п. 2 ч. 2 ст. 40 вищезазначеного Закону.

У свою чергу, представники відповідача вказали на те, що Відділ освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради самостійно визначив як умову для застосування переговорної процедури закупівлі - відсутність конкуренції з технічних причин, що на переконання Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не відповідає дійсності.

У судовому засіданні вирішено оголосити перерву до 13.05.2021 року з метою надання відповідачем додаткових доказів.

21.04.2021 року до суду представником відповідача подано заяву, до якої долучено витребувані судом докази.

12.05.2021 року представником Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області подано додаткові пояснення, за змістом яких зазначено про те, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язок органу державного фінансового контролю встановити конкретно визначений спосіб усунення виявлених порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

У судовому засіданні, 13.05.2021 року, позивач просив задовольнити адміністративний позов та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 04.03.2020 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-01-04-001200-b.

Представники відповідача щодо задоволенні позовних вимог заперечували та просили відмовити у задоволенні останніх у повному обсязі.

Заслухавши пояснення учасників справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються заяви сторін, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

04.01.2021 року Відділом освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради розпочато переговорну процедуру закупівлі ДК 021:2015-09123000-7 “Природний газ для закладів та установ освіти та культури Стрижавської селищної ради”.

У подальшому позивачем на веб-порталі уповноваженого органу (в електронній системі закупівель "Prozorro") розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю природного газу (ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-04-001200-b) з ТОВ "Вінницягаз Збут" в кількості 37200 м.куб на суму 370000 грн. за переговорною процедурою, підставою для застосування якої зазначено ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутність конкуренції з технічних причин.

При цьому в графі вказаного повідомлення "Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі" позивач навів відповідні пояснення, суть яких полягає в тому, що протокол засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Стрижавської селищної ради від 04.01.2021 року №1, оголошення процедури закупівлі природного газу для забезпечення його безперебійного постачання до закладів освіти та культури Стрижавської селищної ради на 2021 рік не була розпочати в зв`язку з тим, що Стрижавська територіальна громада розпочала свою діяльність 2021 року та наразі, триває процедура прийому-передачі закладів, установ освіти та культури з районної комунальної власності до комунальної власності Стрижавської територіальної громади. З метою забезпечення належного функціонування закладів культури, запобігання припинення освітнього процесу в закладах освіти (загальної середньої та дошкільної), уникнення технічних проблем (розмерзання систем опалення , вихід з ладу газового обладнання тощо), недопущення загострення ситуації із захворюваності на грип і ГРВІ через недотримання температурного режиму внаслідок відключення від постачання природного газу, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі” та додержання Державних санітарних правил і норм влаштування, утримання загальноосвітніх навчальних закладів та організації навчально-виховного процесу комісією вказано на необхідність проведення переговорної процедури.

16.01.2021 року між Відділом освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради та ТОВ "Вінницягаз Збут" укладено договір про постачання природного газу.

11.01.2021 року відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 року №18 із змінами, внесеними наказом Північного офісу Держаудитслужби від 21.12.2018 року №250 прийнято наказ № 6 “Про початок моніторингу закупівель”.

14.01.2021 року за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-04-001200-b відповідачем складено та підписано Висновок № 05-41/5, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Висновку за результатами моніторингу установлено, що замовником у повідомленні про намір укласти договір умовою застосування переговорної процедури закупівлі визначено пункт 2 частини другої статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме: відсутність конкуренції з технічних причин та зазначено постачальника товару ТОВ “Вінницягаз збут”. Водночас, у повідомленні про намір укласти договір, не міститься посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. При цьому, ТОВ “Вінницягаз збут”, з яким замовником проведено переговори, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Отже, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури, чим порушив вимоги пункту 2 частини другої статті 40 Закону “Про публічні закупівлі”.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку визначено: здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів передбачених частиною 8 статті 40 Закону “Про публічні закупівлі” та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

15.01.2021 року, на виконання приписів вищезазначеного Висновку позивачем подано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-04-001200-b.

Відтак, позивач не погоджується з результатами моніторингу та вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні, а його зміст суперечить вимогам діючого законодавства з питань публічних закупівель.

Тому, з метою скасування висновку від 14.01.2021 року UА-2021-01-04-001200-b про результати моніторингу закупівлі позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною 1 ст. 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ч. 4 ст. 5 Закону № 2939-XII).

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а процедура проведення моніторингу закупівлі врегульована ст. 8 вказаного Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно ч. 6, 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

За змістом ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки замовника.

Так, відповідно до змісту оскаржуваного Висновку від 14.01.2021 року позивачем порушено вимоги п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Однак, позивач вважає помилковими та необґрунтованими висновки Управління за результатами моніторингу, з огляду на те, що Відділ освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради застосовуючи переговорну процедуру закупівлі керувався п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, а не п. 2 ч. 2 ст. 40 вищезазначеного Закону, який був вказаний у зв`язку з відсутністю на майданчику “Держзакупівлі.Онлайн” відповідної підстави, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Отже, вдаючись до оцінки порушень, що були виявлені внаслідок проведення моніторингу, суд керується такими мотивами.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги, згідно з ч. 1 ст. 20 Закону № 922-VIII, є основною процедурою закупівлі.

Частиною 1 ст. 35 Закону № 922-VIII переговорну процедуру закупівлі визначено як процедуру, що використовується замовником як виняток, і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

У свою чергу, ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII передбачені конкретні випадки в разі настання яких, як виняток, може бути застосована переговорна процедура закупівлі.

Так, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 вищезазначеного Закону переговорна процедура закупівлі застосовується, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

- відсутність конкуренції з технічних причин;

- існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

- укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

Згідно з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:

- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;

- надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

- розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;

- оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;

- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі".

Водночас, з матеріалів справи судом встановлено, що дійсно в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2021-01-04-001200-b умовою застосування переговорної процедури визначено відсутність конкуренції з технічних причин, яка передбачена п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, у свою чергу у графі “Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі” позивач посилаючись на приписи п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII зазначив про необхідність застосування переговорної процедури з метою забезпечення належного функціонування закладів культури, запобігання припинення освітнього процесу в закладах освіти (загальної середньої та дошкільної), уникнення технічних проблем (розмерзання систем опалення , вихід з ладу газового обладнання тощо), недопущення загострення ситуації із захворюваності на грип і ГРВІ через недотримання температурного режиму внаслідок відключення від постачання природного газу.

Однак, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надана оцінка підставам для застосування переговорної процедури закупівлі лише щодо умов, які визначені п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, водночас, обгрунтування Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради наведені в повідомленні про намір укласти договір відповідач залишив поза увагою та не надав жодної правової оцінки щодо можливості застосування у даній ситуації положень п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Суд зазначає, що здійснюючи моніторинг закупівлі відповідач зобов`язаний повно та всебічно досліджувати всі обставини та документи, які складають предмет перевірки, а не надавати вибірково оцінку інформації, яка зазначена, зокрема, у повідомленні про намір укласти договір.

Окрім того, намір позивача застосувати умови визначені саме п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі” підтверджується також протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.01.2021 року № 4, за змістом якого наведено мотиви для застосування п. 3 ч. 2 ст. 40 вищезазначеного Закону, які і були визначені Відділом освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради у повідомленні про намір укласти договір.

Більш того, суд не бере до уваги доводи відповідача щодо ТОВ “Вінницягаз Збут”, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики станом на 14.01.2021 року, як підставу для встановлення позивачем порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки, як було з`ясовано судом із наданих пояснень та документів, які містяться в матеріалах справи, позивач застосовував переговорну процедуру не з підстав належності ТОВ “Вінницягаз Збут” до переліку природних монополій.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про протиправність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 14.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-01-04-001200-b “Природний газ для закладів та установ освіти та культури Стрижавської селищної ради”.

За приписами статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд доходить висновку, що заявлений позов підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст.ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 14.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-01-04-001200-b "Природний газ для закладів та установ освіти та культури Стижавської селищної ради".

Стянути на користь відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради сплачений при зверненні до суду судовий збір в сумі 2270, 00 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Відділу освіти, сім`ї, молоді, спорту, культури та туризму Стрижавської селищної ради (вул. 40-річчя Перемоги, 7, смт. Стрижавка, Вінницька область, 23210, код ЄДРПОУ 44064105).

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100, код ЄДРПОУ 40919605).

Повний текст рішення виготовлено: 20.05.2021 року.

Суддя Бошкова Юлія Миколаївна