Рішення № 97036252, 13.05.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

13 травня 2021 року Справа № 280/4883/20 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сіпаки А.В., при секретарі судового засідання Гопки Л.І.

за участю:

позивача – ОСОБА_1

представника позивача – Сідельникової О.Л.

представника відповідача – Крамар В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (вул. Матросова, буд. 29, м. Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ 40108688)

про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області № 447 від 16.03.2020 «Про застосування дисциплінарного стягнення» в частині застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення із служби до ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області № 219 о/с від 17.06.2020 «По особовому складу» в частині звільнення із служби в поліції у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.06.2020 по день ухвалення рішення у справі;

- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Запорізькій області щодо ненадання ОСОБА_1 відпустки без збереження заробітної плати у зв`язку із потребою дитини в домашньому догляді;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Запорізькій області надати ОСОБА_1 відпустку без збереження заробітної плати у зв`язку із потребою дитини в домашньому догляді до 04.12.2020.

Ухвалою суду від 27.07.2020 позовну заяву у справі № 280/4883/20 залишено без руху та наданий позивачу строк 10 днів з моменту отримання цієї ухвали для усунення недоліків.

Позивачем недоліки позовної заяви усуненні у визначений судом строк.

Ухвалою від 10.08.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 07.09.2020.

Ухвалою суду від 07.09.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, а підготовче засідання відкладено на 19.10.2020.

Ухвалою суду від 19.10.2020 підготовче засідання було відкладено на 09.11.2020.

09.11.2020 у підготовчому засідання оголошувалась перерва до 09.12.2020.

Ухвалою суду від 09.12.2020 підготовче засідання було відкладено на 12.01.2021.

12.01.2021 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 13.01.2021.

Ухвалою суду від 13.01.2021 витребувано у Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 6» Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради додаткові докази у справі.

В підготовчому засіданні оголошено перерву до 15.02.2021.

Ухвалою суду від 15.02.2021 підготовче засідання було відкладено на 17.03.2021.

Ухвалою суду від 17.03.2021 закрите підготовче засідання та справа призначена справа до розгляду по суті в засіданні 15.04.2021.

Ухвалою суду від 15.04.2021 розгляд справи відкладено на 13.05.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив, зазначив, що його звільнення є незаконним, оскільки висновки службового розслідування не відповідають фактичним обставинам справи, а саме рішення про звільнення прийнято внаслідок упередженого ставлення до позивача. Крім того, позивач зауважив, що під час його звільнення відповідачем було порушено процедуру звільнення, оскільки звільнено останнього в момент коли ОСОБА_1 фактично здійснював догляд за дитиною, що є порушенням ст. 40 КЗпП України та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про дисциплінарний статут Національної поліції України». Позивач також зазначив, що відповідачем порушено право особи на отримання відпусти по догляду за дитиною, оскільки ані за заявою, ані за рапортом про надання йому відпустки по догляду за дитиною у період з 12.06.2020 до 04.12.2020 після надання всіх необхідних документів рішення взагалі не прийнято. З огляду на викладене, позивач вважає, що порушення встановлені в ході службового розслідування не відповідають дійсності, як і фактичні обставини справи викладені у витязі з наказу № 447 від 16.03.2020, а тому застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за дані порушення є незаконним, тому просить суд позовній вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву та запереченні на відповідь на відзив, зазначав, що вина ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку проявляється в прямому умислі, тобто останні свідомо допускали настання несприятливих наслідків після вчинення ними вищезазначених дій. Обставиною, що обтяжує відповідальність ОСОБА_1 , яка передбачена п.2 ч.6 ст.19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII, є вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного сп`яніння. Позивач своїми діями грубо порушив всі принципи покладені в основу інституту охорони порядку. Своїми діями позивач підривав авторитет до Національної поліції України, викликаючи негативне ставлення громадськості до поліцейських. Тому, обраний ГУНП в Запорізькій області вид дисциплінарного стягнення відповідає характеру та тяжкості проступку, вчинення якого підтверджується належними та допустимими доказами.

З урахуванням викладеного ГУНП в Запорізькій області не було допущено порушень вимог чинного законодавства, з урахуванням чого наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності виданий у відповідності до норм чинного законодавства.

Враховуючи те, що в період часу з 05.06.2020 Позивач не перебував на лікарняному, інших доказів не надано, та те що позивача не було відсторонено від посади у рамках кримінального провадження, а також те, що діючим законодавством не визначено порядок реалізації дисциплінарних стягнень до осіб, які перебувають під домашнім арештом (цілодобовим) ГУНП було ознайомлено ОСОБА_1 з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності у порядок та строки визначені ч. 5 ст. 22 Статуту, за місцем його мешкання. Враховуючи викладене відповідач зазначав, що жодних незаконних дій відносно ОСОБА_1 здійснено не було. Наказ про призначення службового розслідування, висновок службового розслідування та наказ про застосування дисциплінарного стягнення видано у відповідності до норм чинного законодавства, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування наказу про призначення службового розслідування, притягнення до дисциплінарної відповідальності та реалізації дисциплінарного стягнення, тому просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник позивача та позивач у судовому засіданні підтримав позовні вимоги з підстав викладених в адміністративному позові та відповіді на відзив.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав вказаних у відзиві та запереченні.

13.05.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено таке.

ОСОБА_1 проходив службу в органах Національної поліції України на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

12.01.2020 в приміщенні Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області сталася подія, в результаті якої молодший лейтенант поліції ОСОБА_2 зазнав тілесних ушкоджень (внаслідок пострілу з травматичної зброї). Позивач в той час знаходився із ОСОБА_3 в тому ж приміщенні.

За фактом даної події Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополь внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 62020080000000019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

В межах кримінального провадження позивачу було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі № 937/335/20 позивачу обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, який в подальшому суд продовжив до 20.07.2020.

Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23.03.2020 у справі № 937/335/20 слідчому відмовлено у задоволенні клопотання про відсторонення позивача від посади.

Начальником ГУ НП в Запорізькій області після отримання відомостей, про те, що у службовому кабінеті Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області сталась надзвичайна подія, а саме було виявлено у непритомному стані оперуповноваженого ВКП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 , якому викликано швидку допомогу та доставлено до КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги «ЗГР, з попереднім діагнозом «Вогнепальне поранення лобної ділянки, травматичний шок 2-го ступеню, алкогольне сп`яніння» (ЄО Дніпровського ВП № 891, 895 від 12.01.2020), було видано наказ від 13.01.2020 № 87 «Про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії».

За результатом службового розслідування ГУ НП в Запорізькій області сформовано висновок, відповідно до якого «… ОСОБА_1 , який як поліцейський, зобов`язаний навіть у позаслужбовий час неухильно дотримуватись положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва, а також утримуватися від дій, які підривають авторитет Національної поліції України, порушив: вимоги частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VІII; пунктів 1, 2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію»; пунктів 1-3 частини 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію»; пункту 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179; пункту 9 частини 1 статті 152 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (в редакції від 18.12.2019); ч. 1 ст. 179 КУпАП; додатку 12 до Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 № 440; пункту 13 розділу ПІ Правил з організації пропускного режиму на об`єктах Національної поліції України, затверджених 29.10.2019 Головою Національної поліції України; пункту 8 розділу II Правил внутрішнього службового розпорядку дня поліцейських апарату ГУНП та його відокремлених структурних підрозділів (відділів, відділень), затверджених наказом ГУНП від 19.08.2016 № 1987; статті 14 Закону України «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 року №2694-ХІІ (в редакції від 27.12.2019); пункту 7.6 глави 7 розділу 1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 № 622; частини 1 статті 195-4КУпАП, ... що виразилось у невжитті заходів щодо запису анкетних даних ОСОБА_5 та невстановленої дівчини до журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Дніпровського ВП (інв. М 9), які 12.01.2020 заходили до адміністративної будівлі Дніпровського ВП, вживанні алкогольних і слабоалкогольних) напоїв на робочих місцях, у приміщенні адміністративної будівлі Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, перебуванні на службі (роботі) в нетверезому стані, невжитті заходів щодо стримування ОСОБА_6 від вчинення аналогічних правопорушень, невжитті належних заходів безпеки при поводженні зі зброєю, а також заходів особистої безпеки, що призвело до надзвичайної події за участю ОСОБА_6 та його травмування, а також порушенні умов зберігання пристрою для відстрілу гумових куль «ФОРТ-12». к. 9 мм. НОМЕР_2 …».

16.03.2020 за результатом проведення службового розслідування Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області винесено наказ № 447 від 16.03.2020 «Про застосування дисциплінарного стягнення», в якому згідно пункту 2 «... ОСОБА_1 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів національної поліції України».

У період з 19.03.2020 по 12.06.2020 позивач перебував на лікарняному (у зв`язку із переломом ноги), що підтверджується відповідними листками непрацездатності.

04.06.2020 у зв`язку із станом здоров`я малолітньої дитини позивача - ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), позивачу була видана довідка № 393 про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді у період з 04.06.2020 по 04.12.2020.

05.06.2020 позивач звернувся до Дніпровського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області та до ГУ НП в Запорізькій області із заявою про надання відпустки для догляду за дитиною, у період з 12.06.2020 до 04.12.2020, однак листом № П-108/05/3-20 від 11.06.2020 позивача повідомлено про необхідність звернення із відповідним рапортом та надання оригіналів довідок.

Рапорт про надання відповідної відпустки з оригіналами довідок направлено позивачем 15.06.2020 засобами поштового зв`язку, а дублікат рапорту поданий 15.06.2020 через канцелярію ГУ НП в Запорізькій області, однак листом за вих. № 2911/05/3-20 від 18.06.2020 ГУ НП в Запорізькій області повідомлено позивача, що у зв`язку із його звільненням 17.06.2020, рапорт від 15.06.2020 залишений без задоволення.

У період з 15.06.2020 по 22.06.2020 позивач, у зв`язку із хворобою дитини ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), знаходився на лікарняному, що підтверджується відповідними довідками медичного закладу.

15.06.2020 позивачу за місцем його проживання вручено витяг з наказу № 447 від 16.03.2020 «Про застосування дисциплінарного стягнення».

17.06.2020 ГУ НП в Запорізькій області прийнято наказ № 219 о/с від 17.06.2020 «По особовому складу», яким ОСОБА_1 звільнено зі служби, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення. Витяг з наказу позивач отримав засобами поштового зв`язку 02.07.2020.

Вважаючи накази про застосування дисциплінарного стягнення та його звільнення неправомірними, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою ст. 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Під час розгляду справи судом встановлено, що підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби став факт скоєння позивачем дисциплінарного проступку, який виразився у «…невжитті будь-яких заходів щодо запису анкетних даних ОСОБА_5 та невстановленої дівчини до журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Дніпровського ВП (інв. № 9), які 12.01.2020 заходили до адміністративної будівлі Дніпровського ВП, вживанні алкогольних (слабоалкогольних) напоїв на робочому місці в приміщеннях адміністративної будівлі Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, перебуванні на службі (роботі) в нетверезому стані, невжитті заходів щодо стримування ОСОБА_6 від вчинення аналогічних правопорушень, невжитті належних заходів безпеки від вчинення аналогічних правопорушень, невжитті належних заходів безпеки при поводженні зі зброєю, а також заходів особистої безпеки, що призвело до надзвичайної події за участі ОСОБА_6 та його травмування, а також порушенні умов зберігання пристрою для відстрілу гумових куль «ФОРТ-12» к. 9 мм., № НОМЕР_3 ...». Зазначені обставини були досліджені відповідачем під час проведеного службового розслідування.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ від 02.07.2015 (далі - Закон №580-VІІІ).

Відповідно до приписів ч.1 ст.17 Закону №580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

У частині 1 ст.18 Закону №580-VІІІ передбачені обов`язки поліцейського зокрема: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Статтею 64 Закону №580-VІІІ визначено текст Присяги працівника поліції.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 19 Закону №580-VІІІ у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, який введено в дію Законом України (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2018, № 29, ст.233)

Дисциплінарний статут визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження. Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

За змістом ст. 7 цього ж Статуту службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, передбаченими такими нормативними актами.

Частиною 1 ст. 12 Статуту, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає:

- в порушенні ним службової дисципліни,

-невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі,

- порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських,

- а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

За порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно положень ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту, до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України №893 від 07.11.18, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28.11.2019 за № 1355/32807, затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України (далі - Порядок №893).

Пунктом 1 Розділу V Порядку №893 закріплено, що проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського: 1) з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, 2) установлення: причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

На підставі п.1 Розділу VІ Порядку №893, зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

У разі якщо за результатами розгляду матеріалів службового розслідування (справи) дисциплінарна комісія встановить наявність у діях (бездіяльності) поліцейського дисциплінарного проступку, керівнику, який призначив службове розслідування, вносяться пропозиції щодо накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення.

Судовим розглядом справи встановлено, посадовими особами відповідача ініційоване службове розслідування, результати якого, стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів.

Так, в ході службового розслідування встановлено, що «…12.01.2020 (вихідний день - неділя) у період з 09.20 до 10.20 старший оперуповноважений ВКП Дніпровського ВП капітан поліції ОСОБА_1 та оперуповноважений зазначеного відділу молодший лейтенант поліції ОСОБА_2 за усною вказівкою т.в.о. заступника начальника ВКП Дніпровського ВП майора поліції Полякова О.С. прибули до адміністративної будівлі Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 191, з метою виявлення та розкриття злочинів на території обслуговування по лінії незаконного обігу наркотичних засобів.

12.01.2020 о 13.05 під час відпрацювання території Дніпровського району м. Запоріжжя ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та оперуповноваженим ВКП Дніпровського ВП лейтенантом поліції ОСОБА_8 біля буд. 8 на бульварі Парковому виявлено громадянина ОСОБА_9 , в кишені якого при проведенні поверхневого огляду виявлено зіп-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження вагою близько 5 г. За вказаним фактом СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області внесено відомості до ЄРДР під № 12020080050000135 від 13.01.2020 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

У подальшому, 12.01.2020 близько 15.50, після оформлення відповідних матеріалів за фактом незаконного зберігання наркотичної речовини громадянином ОСОБА_9 , ОСОБА_1 разом із ОСОБА_3 та поліцейським УПП в Запорізькій області ДПП НП України старшим сержантом поліції Агаповим А.О., який попередньо домовився про зустріч із ОСОБА_1 , пішли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_1 у присутності вищезазначених осіб придбав напій «Пепсі», 3 пачки цигарок, 3 пляшки слабоалкогольного напою «Шейк», 2 пляшки коньяку ємністю 0,5 л та 0,25 л, що підтверджується наявними відеозаписами з камер відеоспостереження, встановлених у вказаному магазині та поясненнями опитаних осіб.

Далі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та невстановлена дівчина (попередньо встановлено, що дівчину звати ОСОБА_10 ), якій раніше зателефонував ОСОБА_1 та домовився із нею про зустріч біля відділу поліції, зайшли до адміністративної будівлі Дніпровського ВП, при цьому інспектор моніторингу зазначеного відділу майор поліції ОСОБА_11 , яка 12.01.2020 перебувала на добовому чергуванні у якості поліцейського з охорони адміністративної будівлі Дніпровського ВП, не записала ОСОБА_5 та зазначену дівчину до журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Дніпровського ВП (інв. № 9), чим порушила вимоги додатку 12 до Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 № 440, щодо ведення вказаного журналу, а також вимоги Правил з організації пропускного режиму на об`єктах Національної поліції України, затверджених 29.10.2019 Головою Національної поліції України.

У свою чергу, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , достовірно знаючи про необхідність записування в журнал усіх доставлених, відвідувачів та запрошених до Дніпровського ВП, із зазначенням конкретної посадової особи та службового кабінету, до якого прибула особа, мети прибуття, наявності чи відсутності претензій до поліцейських за результатами відвідування поліції, не вжили будь-яких заходів щодо запису громадянина ОСОБА_5 та дівчини на ім`я ОСОБА_10 , які не є працівниками Дніпровського ВП, до вищезазначеного журналу (інв. № 9), чим також порушили вимоги додатку 12 до Інструкції з організації діяльності чергової служби органів і підрозділів) Національної поліції України. затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 № 440 щодо ведення вказаного журналу, а також вимоги Правил з організації пропускного режиму на об`єктах Національної поліції України, затверджених 29.10.2019 Головою Національної поліції України.

… перебуваючи у службовому кабінеті ВКП Дніпровського ВП, який знаходиться на другому поверсі в окремій будівлі на території внутрішнього двору відділу поліції, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та дівчина на ім`я ОСОБА_10 приблизно у період з 16.00 до 19.30 12.01.2020 вживали придбані ОСОБА_1 алкогольні напої, що підтверджується поясненнями самого ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , однак, в частині вживання лише слабоалкогольного напою «Шейк». Надані ОСОБА_1 та ОСОБА_3 свідчення в частині вживання виключно слабоалкогольних напоїв не узгоджуються із висновками медичних оглядів, відповідно до яких станом на 23.35 12.01.2020 ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння (висновок КУ «ЗОНД» ЗОР № 228» результат склав 1,2 проміле), що визнається станом алкогольного сп`яніння…

…Згідно з наявними записами з камер відеоспостереження, розташованих на адміністративній будівлі Дніпровського ВП, встановлено, що 12.01.2020 близько 17.00 ОСОБА_5 самостійно покинув приміщення Дніпровського ВП та більше до нього цього ж дня не заходив, а в 19.35 ОСОБА_2 вивів із приміщення відділу поліції дівчину на ім`я ОСОБА_10 , яка також 12.01.2020 більше до відділу поліції не заходила. Далі ОСОБА_2 зайшов до Дніпровського ВП, при цьому у нього поверх светру була одягнена оперативна кобура. О 19.47 з приміщення відділу поліції без верхнього одягу вийшли ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , однак, о 19.49 вони знову повернулися до адміністративної будівлі Дніпровського ВП (спочатку зайшов ОСОБА_2 , а потім ОСОБА_1 ) та пішли до вищезазначеної двоповерхової будівлі, де знаходяться службові кабінети ВКП...

…близько 20.11 через пост з охорони адміністративної будівлі Дніпровського ВП пройшов оперуповноважений ВКП Дніпровського ВП старший лейтенант поліції ОСОБА_12 , який 12.01.2020 перебував на добовому чергуванні у якості оперуповноваженого СОГ, та о 20.15 разом із медичним працівником зайшов до відділу поліції...».

Крім того, з висновку службового розслідування слідує, що «…12.01.2020 о 20.06 ОСОБА_12 за допомогою власного мобільного телефону викликав швидку медичну допомогу для ОСОБА_6 , якого виявив приблизно о 20.03 12.01.2020 при виході зі службового кабінету ВКП в коридорі вищезазначеної двоповерхової будівлі з пораненням голови, при цьому поряд із ним перебував лише один ОСОБА_1 , який попрохав ОСОБА_12 викликати швидку медичну допомогу. У вказаному приміщенні на той час ОСОБА_12 відразу відчув явний запах алкоголю, а безпосередньо від ОСОБА_1 та ОСОБА_6 також відчувався запах «перегару», що свідчить про вживання ними алкогольних напоїв у службовому кабінеті на території Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Через деякий час до Дніпровського ВП прибула карета швидкої медичної допомоги, якою ОСОБА_4 у тяжкому стані доставлено до КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької обласної ради з попереднім діагнозом: «вогнепальне поранення лобної ділянки, травматичний шок 2-го ступеню, алкогольне сп`яніння»…

…В ході проведення службового розслідування поліцейськими відділу психологічного забезпечення УКЗ ГУНП в Запорізькій області встановлено, що причиною надзвичайної події за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_1 стала їх самонадійність, несерйозність та недостатня відповідальність за свої дії, яка виразилася в надмірному вживанні алкоголю та втраті контролю за своєю поведінкою…».

За результатами службового розслідування відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем вимоги частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VІII; пунктів 1, 2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію»; пунктів 1-3 частини 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію»; пункту 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179; пункту 9 частини 1 статті 152 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (в редакції від 18.12.2019); ч. 1 ст. 179 КУпАП; додатку 12 до Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 23.05.2017 № 440; пункту 13 розділу ПІ Правил з організації пропускного режиму на об`єктах Національної поліції України, затверджених 29.10.2019 Головою Національної поліції України; пункту 8 розділу II Правил внутрішнього службового розпорядку дня поліцейських апарату ГУНП та його відокремлених структурних підрозділів (відділів, відділень), затверджених наказом ГУНП від 19.08.2016 № 1987; статті 14 Закону України «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 року №2694-ХІІ (в редакції від 27.12.2019); пункту 7.6 глави 7 розділу 1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 № 622; частини 1 статті 195-4КУпАП, ... що виразилось у невжитті заходів щодо запису анкетних даних ОСОБА_5 та невстановленої дівчини до журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Дніпровського ВП (інв. М 9), які 12.01.2020 заходили до адміністративної будівлі Дніпровського ВП, вживанні алкогольних і слабоалкогольних) напоїв на робочих місцях, у приміщенні адміністративної будівлі Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, перебуванні на службі (роботі) в нетверезому стані, невжитті заходів щодо стримування ОСОБА_6 від вчинення аналогічних правопорушень, невжитті належних заходів безпеки при поводженні зі зброєю, а також заходів особистої безпеки, що призвело до надзвичайної події за участю ОСОБА_6 та його травмування, а також порушенні умов зберігання пристрою для відстрілу гумових куль «ФОРТ-12». к. 9 мм. НОМЕР_2 …» та на підставі ч. 6 ст. 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України до старшого оперуповноваженого ВПК Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області капітана поліції ОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції.

Зазначені обставини також підтверджено відібраними в ході службового розслідування та, відповідно долученими до матеріалів справи, поясненнями відповідальних осіб, відповідальних чергових, самих ОСОБА_1 та ОСОБА_13 .

Звідси, посилання позивача на необізнаність про проведення службового розслідування спростовується матеріалами справи, зокрема, наявними у матеріалах справи поясненнями, отриманими в рамках проведення службового розслідування, від 13.01.2020 та від 11.03.2020.

З огляду на викладені обставини, висновки службового розслідування є обґрунтованими та підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

Разом з тим, приймаючи рішення суд приймає до уваги наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, у період з 19.03.2020 по 12.06.2020 позивач перебував на лікарняному (у зв`язку із переломом ноги). До матеріалів адміністративного позову додано копію довідки № 032461 (період звільнення від служби з 19.03.2020 по 18.04.2020) та копію довідки про тимчасову непрацездатність № НОМЕР_4 (період звільнення від служби з 28.04.2020 по 05.06.2020).

04.06.2020 у зв`язку із станом здоров`я малолітньої дитини позивача - ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), позивачу була видана довідка № 393 про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді у період з 04.06.2020 по 04.12.2020.

05.06.2020 позивач звернувся до Дніпровського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області та до ГУ НП в Запорізькій області із заявою про надання відпустки для догляду за дитиною, у період з 12.06.2020 до 04.12.2020, однак листом № П-108/05/3-20 від 11.06.2020 позивача повідомлено про необхідність звернення із відповідним рапортом та надання оригіналів довідок.

Рапорт про надання відповідної відпустки з оригіналами довідок направлено позивачем 15.06.2020 засобами поштового зв`язку, а дублікат рапорту поданий 15.06.2020 через канцелярію ГУ НП в Запорізькій області, однак листом за вих. № 2911/05/3-20 від 18.06.2020 ГУ НП в Запорізькій області повідомлено позивача, що у зв`язку із його звільненням 17.06.2020, рапорт від 15.06.2020 залишений без задоволення.

У період з 15.06.2020 по 22.06.2020 позивач, у зв`язку із хворобою дитини ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), знаходився на лікарняному, що підтверджується відповідними довідками медичного закладу.

Однак, як свідчать матеріали справи, витяг з наказу № 447 від 16.03.2020 «Про застосування дисциплінарного стягнення» позивачу за місцем його проживання вручено 15.06.2020, а 17.06.2020 ГУ НП в Запорізькій області прийнято наказ № 219 о/с від 17.06.2020 «По особовому складу», яким ОСОБА_1 звільнено зі служби, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення (витяг з наказу позивач отримав засобами поштового зв`язку 02.07.2020).

При цьому, в обґрунтування своїх доводів відповідач зазначав в ході судового розгляду, що по-перше, відпустка без збереження заробітної плати у зв`язку з необхідністю домашнього догляду за дитиною надається, шляхом видання наказу по особовому складу. Якщо відсутній наказ про надання відпустки особі без збереження заробітної плати у зв`язку з необхідністю домашнього догляду за дитиною така відпустка вважається не наданою та може бути оскаржена в судовому порядку, а, по-друге, в період часу з 05.06.2020 позивач не перебував на лікарняному та інших доказів не надано, а, отже позивача було ознайомлено з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності у порядок та строки визначені ч. 5 ст.і 22 Статуту, за місцем його мешкання.

Такі висновки відповідача суд оцінює критично, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 46 Конституції України, громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.

Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою (ст. 51 Конституції України).

За змістом ч.1 ст.92 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським надаються щорічні чергові оплачувані відпустки в порядку та тривалістю, визначених цим Законом. Поліцейському надаються також додаткові відпустки у зв`язку із навчанням, творчі відпустки, соціальні відпустки, відпустки без збереження заробітної плати (грошового забезпечення) та інші види відпусток відповідно до законодавства про відпустки (ч. 2 ст. 92 Закону України "Про Національну поліцію").

Умови, тривалість і порядок надання працівникам відпусток для відновлення працездатності, зміцнення здоров`я, а також для виховання дітей врегульовані Законом України "Про відпустки", нормами КЗпП України .

За приписами ст. 2 Закону України "Про відпустки", право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи (далі підприємство).

Відповідно до ст.18 цього Закону після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Частина 3 ст. 18 Закону визначає, що така відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.

Відповідно до ч.4 цієї статті особам, зазначеним у ч.3 ст. 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків), за бажанням жінки або осіб, зазначених у частині третій цієї статті, у період перебування їх у відпустці для догляду за дитиною вони можуть працювати на умовах неповного робочого часу або вдома.

Як встановлено ч.1 ст. 25 Закону України «Про відпустки» відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет І типу (інсулінозалежний) або якщо дитина, якій не встановлено інвалідність, хвора на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня, - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію "дитина з інвалідністю підгрупи А" або дитина, якій не встановлено інвалідність, отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 430 від 11.06.2012 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 12.07.2012 за № 1173/21485), затверджено форму первинної облікової документації № 080-1/0 «Довідка про потребу дитини (дитини- інваліда) у домашньому догляді».

Таким чином, підставою для отримання відпустки без збереження заробітної плати є наявність довідки про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді № 080-1/0 та заяви (рапорту) працівника.

Відповідно до ч.7 ст.179 КЗпП України відпустки для догляду за дитиною, передбачені частинами третьою, четвертою та шостою цієї статті, можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.

Згідно зі ст.181 КЗпП України відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустка без збереження заробітної плати (частини третя та шоста статті 179 цього Кодексу) надаються за заявою жінки або осіб, зазначених у частині сьомій статті 179 цього Кодексу, повністю або частково в межах установленого періоду та оформляються наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу.

Отже, приписами чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, чітко регламентовано, що батько дитини має право на надання йому відпустки для догляду за дитиною.

Як було зазначено вище, 05.06.2020 позивач звернувся до Дніпровського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області та до ГУ НП в Запорізькій області із заявою про надання відпустки для догляду за дитиною, у період з 12.06.2020 до 04.12.2020, однак листом № П-108/05/3-20 від 11.06.2020 позивача повідомлено про необхідність звернення із відповідним рапортом та надання оригіналів довідок.

Рапорт про надання відповідної відпустки з оригіналами довідок направлено позивачем 15.06.2020 засобами поштового зв`язку, а дублікат рапорту поданий 15.06.2020 через канцелярію ГУ НП в Запорізькій області. До рапорту були надані свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_5 ; свідоцтво про народження дитини серії НОМЕР_6 ; довідка про місце роботи ОСОБА_14 ; довідка № 393 про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді.

Однак листом за вих. № 2911/05/3-20 від 18.06.2020 ГУ НП в Запорізькій області повідомлено позивача, що рапорт від 15.06.2020 залишений без задоволення.

Тобто, позивачем виконані всі умови для отримання ним відпустки по догляду за дитиною, в тому числі і надано всі необхідні для цього документи.

Подання батьком дитини передбачених Законом України «Про відпустки» заяви і відповідних документів є безумовною підставою для надання останньому відпустки для догляду за дитиною.

Після надання 15.06.2020 позивачем рапорту та оригіналів документів для оформлення відпустки по догляду за дитиною відповідач зобов`язаний був розглянути даний рапорт позивача по суті та прийняти по ньому відповідне рішення, однак рапорт позивача від 15.06.2020, залишено без задоволення у зв`язку із його звільненням 17.06.2020.

Зважаючи, що подання батьком дитини передбачених Законом України «Про відпустки» заяви (рапорту) і відповідних документів є безумовною підставою для надання останньому відпустки для догляду за дитиною, суд дійшов висновку, що у випадку додержання заявником усіх вимог чинного законодавства відповідач зобов`язаний був надати позивачу відповідну відпустку по догляду за дитиною.

Такий обов`язок імперативно визначений ст. 18, 20 Закону України «Про відпустки», ст. 179 КЗпП України .

Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих і обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Такого ж висновку дійшов Третій апеляційний адміністративний суд у справі № 340/436/20 (постанова від 02.12.2020).

Отже, суд вважає, що така бездіяльність у наданні позивачу відпустки по догляду за дитиною свідчить про те, що відповідач діяв не на підставі, не у спосіб та поза межами повноважень, які регулюють спірні правовідносини, отже вона є неправомірною, а, відтак позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Згідно з ч.1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Право на захист має особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність.

Матеріали справи свідчать, що позивач просив суд зобов`язати відповідача надати йому відпустку без збереження заробітної плати у зв`язку із потребою дитини в домашньому догляді до 04.12.2020.

Відтак, станом на день прийняття рішення у справі 13.05.2021 така вимога позивача є недоцільною, у зв`язку зі сплином строку запитуваного позивачем, а, отже не створює для позивача жодних прав та обов`язків.

З огляду на викладене, в задоволенні вказаної позовної вимоги про зобов`язання відповідача надати йому відпустку без збереження заробітної плати у зв`язку із потребою дитини в домашньому догляді до 04.12.2020 належить відмовити.

Приймаючи рішення у справі, суд зважував на те, що посилання відповідача на відсутність доказів перебування позивача на лікарняному спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Так, на виконання ухвали суду про витребування доказів, Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 6» Департаменту охорони здоров`я Запорізької міської ради надано суду письмові пояснення та відповідні документальні докази, та зазначено, що «…15.06.2020 батьки дитини звернулися за медичною допомогою до лікаря-педіатра ОСОБА_15 , в зв`язку з хворобою дитини ОСОБА_7

…На вимогу батька дитини, йому була видана «Довідка» від 15.06.2020, що підтверджує діагноз у дитини, необхідність в амбулаторному лікуванні, а також присутність гр. ОСОБА_1 на прийомі у лікаря. За словами гр. ОСОБА_1 , така довідка йому необхідна для подання на роботу (з метою пояснення причини відсутності на роботі).

Форма «Довідки» від 15.06.2020 не передбачена нормами чинного законодавства України, а так само нормами галузевого законодавства і застосовується лікарями нашого підприємства самостійно в якості інформаційно-довідкового документа, що підтверджує певні юридичні факти пов`язані з «медичними» правовідносинами з пацієнтами.

Такі «Довідки» не реєструються, підписуються сімейним лікарем або дільничним педіатром та завіряються печаткою «для довідок»…

…22.06.2020 батько дитини, ОСОБА_1 , вдруге звернувся до лікаря-педіатра Гарус Т.М. На прийомі дитина була оглянута лікарем ОСОБА_15 , встановлений діагноз: Гострий бронхіт, одужання. Гострий фаринготрахеіт, одужання. Батькові була надана довідка про те, що його син ОСОБА_7 знаходився на амбулаторному лікуванні з 15.06.2020 по 22.06.2020…

…04.06.2020 дитині ОСОБА_7 2016р.н. на засіданні лікарсько-консультивної комісії КНП «Центр ПМСД №6», була надана довідка №393 «Про потребу дитини у домашньому догляді» (форма №080-1/0). Видача такої довідки та її форма передбачена вимогами Наказу МОЗ України від 11.06.2012 №430 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення» (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 липня 2012р. за №1173/21485). (додаток №2). Видача довідки за формою №080-1/0, зареєстрована в журналі запису висновків ЛКК КНП «Центр ПМСД №6» (форма первинної облікової документації №035/0).

Лікарсько-консультативна комісія (ЛКК) КНП «Центр ПМСД №6» діє відповідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 9 квітня 2008 р. № 189 «Про затвердження Положення про експертизу тимчасової непрацездатності» (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 4 липня 2008 р. за № 589/15280), та згідно з п.5.1.1, та є «органом» уповноваженим приймати рішення про вирішення питання про видачу документів по догляду за хворим членом сім`ї (у домашньому догляді).

Основоположним критерієм, щодо встановлення у пацієнта захворювання та потребу в медичному втручанні (у тому числі і амбулаторно лікування і потреба у домашньому догляді) є фізичний стан пацієнта.

Відповідно до Наказу МОЗ України, ЛКК прийшла до висновку про присутність у неповнолітнього пацієнта ОСОБА_7 захворювання, яке вимагає домашнього догляду. Згідно вимог п.4.Інструкціі, затвердженої Наказом МОЗ України від 11.06.2012 №430, ЛКК оформляє облікову форму №080-1/0. Термін дії форми №080-1/0, відповідно до п.17 Інструкції, становить не менше 6 місяців.

Ні вимогу батька дитини ОСОБА_1 , йому була видана «Довідка» від 15.06.2020, що підтверджує діагноз у дитини, та необхідність в амбулаторному лікуванні. Зі слів ОСОБА_1 раніше йому була видана «Довідка» №393 від 04.06.2020, яка загублена за місцем його роботи. При таких обставинах ОСОБА_1 була видана «Довідка» від 15.06.2020, що підтверджує потребу ОСОБА_7 у домашньому догляді з 04.06.2020 по 04.12.2020…».

Надавши пояснення з приводу форми довідки, наданої позивачу КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 6» зазначив, що «…Форма 095-2/о «Довідка № __ про тимчасове звільнення від роботи по догляду за хворою дитиною», передбачена вимогами Наказу МОЗ України вид 28.07.2014 №527 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я, які надають амбулаторно-поліклінічну допомогу населенню, незалежно від підпорядкування та форми власності». Відповідно з п.2.«ІІНСТРУКЦІЯ щодо заповнення форми первинної облікової документації № 095-2/о «Довідка № про тимчасове звільнення від роботи по догляду за хворою дитиною», затвердженої Наказом МОЗУ №527, форма № 095-2/о заповнюється лікарем закладу охорони здоров`я та надається особі, яка здійснює догляд за хворою дитиною, у разі, якщо дитина потребує подальшого лікування після закінчення максимального терміну листка непрацездатності, передбаченого законодавством України. При таких обставинах були відсутні правові підстави для видачі ОСОБА_1 довідки за формою № 095-2 /о (гр. ОСОБА_1 не прибував на лікарняному листі). Таким чином «Довідка» по формі № 095-2/о гр. ОСОБА_1 не видавалась.

Видача довідки за формою ф N 138/0 чинним законодавством України не передбачена. Таким чином «Довідка» по формі № 138/о гр. ОСОБА_1 не видавалась.»

Звідси слідує, що у відповідності до довідки № 393 про потребу дитини (дитини- інваліда) у домашньому догляді, позивач з 04.06.2020 фактично знаходився у відпустці без збереження заробітної плати, та після подання заяви про надання відпустки Головне управління Національної поліції в Запорізькій області, в силу зазначених вище норм, було зобов`язане погодити позивачу таку відпуску.

Як роз`яснено у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" - правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП України ) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства України, здійснюється з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Враховуючи, що питання щодо можливості звільнення позивача з займаної ним посади в період лікарняного не врегульовано нормами спеціального законодавства у цій сфері, на вказані правовідносини поширюються трудові гарантії КЗпП України щодо недопустимості звільнення особи у період її перебування на лікарняному або у відпустці.

Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його застосування, не враховуючи часу перебування поліцейського у відпустці, відрядженні або на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності). Після закінчення зазначеного строку дисциплінарне стягнення не виконується.

Наказ про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення виконується шляхом його оголошення в органі (підрозділі) поліції та особистого ознайомлення поліцейського з ним. У разі відмови особи від ознайомлення з наказом про це складається акт.

Дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь та звільнення із служби в поліції виконуються (реалізуються) шляхом видання наказу по особовому складу (ч.1-3 ст.22 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Частиною 4 ст. 22 Закону України «Про дисциплінарний статут Національної поліції України» передбачено, що дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади та звільнення із служби в поліції, застосовані до поліцейського, який перебуває у відпустці чи на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності), виконуються (реалізуються) після його прибуття до місця проходження служби.

При цьому, суд звертає увагу, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 21.05.2014 та від 01.07.2014 (реєстраційні номери судових рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898 відповідно).

Таким чином, за результатом розгляду справи суд дійшов висновку, що Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області порушено право позивача на отримання відпустки без збереження заробітної плати та звільнено зі служби в момент коли позивач фактично здійснював догляд за дитиною, що є порушенням ст. 40 КЗпП України та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про дисциплінарний статут Національної поліції України».

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду.

Отже, суд, із урахуванням встановлених вище обставин, з метою захисту прав, свобод та інтересів позивача, про захист яких він просить, вважає за необхідне поновити позивача на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно правового висновку, зазначеного у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 по справі №805/1110/17-а, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку.

Згідно норм ч. 2 ст. 94 Закону України «Про Національну Поліцію», порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Так, виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260, передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку №260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.04.2019 у справі №815/1829/17.

У свою чергу, пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п. 3 розділу III Постанови КМУ від 08.02.1995 № 100 усі виплати працівнику включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Отже, податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути зменшена на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Згідно із пп. 168.1.1 ПК України податковий агент, поняття якого визначено пп. 14.1.180 ПК України, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок на доходи фізичних осіб і військовий збір із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену ст. 167 ПК України, і ставку військового збору, встановлену пп. 1.3 п. 16-1 підрозділу 10 розділу XX ПК України.

Отже, дохід у вигляді середньої заробітної плати, нарахованої (виплаченої) на підставі рішення суду на користь фізичної особи за час вимушеного прогулу, включається до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку як заробітна плата, за умови перебування такого платника у трудових відносинах з роботодавцем, або як Інший дохід у разі його нарахування (виплати) після звільнення платника.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», платниками єдиного внеску є, зокрема роботодавці.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», роботодавці нараховують єдиний внесок, зокрема на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну й додаткову заробітну плати, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України «Про оплату праці».

Отже, відшкодування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, нарахованої (виплаченої) на підставі рішення суду на користь фізичної особи, є базою нарахування єдиного внеску.

Згідно довідки від 20.08.2020 № 1589/12/01-2020 ГУ НП в Запорізькій області про доходи ОСОБА_1 , середньомісячне грошове забезпечення позивача складало 5375 грн.

Середньоденна заробітна плата складає: 176,23

Період вимушеного прогулу позивача з 18.06.2020 (перший робочий день після звільнення позивача) по 13.05.2021 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 225 робочих дні.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача складає 39651,75 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області підлягає негайному виконанню.

Відповідно п.2 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Отже, сума в розмірі 5375 грн., що складає суму стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі досліджених доказів та їх правової оцінки, враховуючи встановлені судом обставини справи, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірності порядку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та, відповідно, його звільнення на підставі оскаржуваних наказів, тому позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в цій частині.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи вищезазначене, та керуючись статтями 2, 77, 139, 241-245 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області № 447 від 16.03.2020 “Про застосування дисциплінарного стягнення” в частині застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення із служби до ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області № 219 о/с від 17.06.2020 “По особовому складу” в частині звільнення із служби в поліції у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 18.06.2020 по 13.05.2021 у розмірі 39651,75 грн. з подальшим вирахуванням обов`язкових податків та зборів.

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Запорізькій області щодо ненадання ОСОБА_1 відпустки без збереження заробітної плати у зв`язку із потребою дитини в домашньому догляді.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 , на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 5375,00 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини 1статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1Перехідних положень КАС України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 20.05.2021.

Суддя А.В. Сіпака