Рішення № 97035426, 20.05.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року Справа № 160/15343/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозицької І.О.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернулась Служба автомобільних доріг у Вінницькій області з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-15-007064-с від 05.11.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазнає, що 05.11.2020 року Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-15-007064-с.

За результатом моніторингу процедури закупівлі Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та зобов`язано Службу автомобільних доріг у Вінницькій області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Позивач вважає, що висновок про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-15-007064-с є протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні.

Ухвалою суду від 25.11.2020 року було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування, а також встановлено строк для подання пояснень щодо позову та відзиву.

Заперечуючи проти позову відповідачем надіслано на адресу суду засобами поштового зв`язку письмовий відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.

В обґрунтування відзиву відповідач зазначає, що висновок про результат моніторингу закупівлі від 03.11.2020 року № 516 складений відповідачем з дотриманням норм чинного законодавства, а тому, на думку відповідача, заявлені позивачем вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Тому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача правом на надання пояснень щодо позову та відзиву не скористалась.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

15.07.2020 року Службою автомобільних доріг у Вінницькій області (код ЄДРПОУ 25845655) оприлюднено на веб-порталі оголошення про проведення публічної закупівлі «Капітальний ремонт шляхопроводу та транспортної розв`язки на км 334+601 автомобільної дороги державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю), Вінницька область (45233142-6 Ремонт доріг).

За поясненням позивача, вказана закупівля була розміщена через авторизований електронний майданчик Smarttender.biz., що не заперечується сторонами.

За наслідками торгів переможцем визнано ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», із яким укладено договір від 01.09.2020 року №144/20-К на суму 130 000 000,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що листом Державної аудиторської служби України №003100-18/4941-2020 від 16.09.2020 року «Про надання доручення» Держаудитслужба доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 26 із змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 року № 003100-18/4941-2020 та № 003100-18/4943-2020, прийнято наказ Східного офісу Держаудитслужби від 12.10.2020 року № 209 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», відповідно до якого вказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, зокрема, UA-2020-07-15-007064-с від 15.07.2020 року, замовник Служба автомобільних доріг у Вінницькій області, підстави для здійснення моніторингу закупівлі –виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Наказ № 209 від 12.10.2020 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель» оприлюднено 12.10.2020 року.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби С. Фінтісовим складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.11.2020 року № 516, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби 03.11.2020 року та оприлюднено 05.11.2020 року.

Відповідно до вищевказаного висновку предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.08.2020 року, тендерна пропозиція ТОВ « Енергетично-дорожнє будівництво», протокол засідання тендерного комітету замовника від 21.08.2020 року № 40-вп про визначення переможця, повідомлення про намір укласти договорі, опубліковане в електронній системі закупівель 21.08.2020, договір від 01.09.2020 року № 144/20-К.

За результатами моніторингу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено, що в порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено: на порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону замовник в проекті договору про закупівлю (Додаток 3 до тендерної документації) не зазначив порядок змін його умов, який визначено статтею 41 Закону.

Отже, як зазначено в оскаржуваному висновку, тендерна документація складена замовником з порушенням вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону. Норма статті 22 Закону є імперативною, а отже, обов`язковою до виконання.

Моніторингом установлено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору оренди нерухомого майна (виробнича база) № ОР24/06-17 укладеного з ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги» без акту приймання-передачі, що не відповідає вимогам Додатку 1.2 тендерної документації замовника.

На порушення вимог абзацу першого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовником не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації та укладено договір від 01.09.2020 року № 144/20-К.

За результатами аналізу обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.

Відповідно до оскаржуваного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, та шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-15-007064-с, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню позивач звернувся до суду з цією позовною заявою.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно п.5 Положення № 43 Держаудитслужба з метою організації своєї діяльності:(…) 3) координує та контролює діяльність міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. № 23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 якого Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Відповідно до Наказу Держаудитслужби від 27.08.2020р. №242 Положення про Східний офісу Держаудитслужби доповнено абзацем «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Таким чином, суд не приймає до уваги твердження позивача щодо порушення відповідачем принципу територіальності при проведенні моніторингу процедури закупівлі, оскільки як вже було встановлено судом, Східний офіс Держаудитслужби здійснював моніторинг на підставі доручення Держаудитслужби.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII, станом на час виникнення спірних правовідносин).

У відповідності до ст.8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Офіс покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Щодо твердження позивача, що висновок про результати моніторингу складено із перевищенням строку на його проведення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону № 922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форма висновку та порядок його заповнення визначено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до розділу І Порядку № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

З копії висновку, наданого відповідачем до матеріалів справи вбачається, що дата складання та затвердження оскаржуваного висновку 03.11.2020 року – 15-й робочий день з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

З електронної системи закупівель вбачається, що висновок оприлюднено 05.11.2020 року. Відповідно дата затвердження оскаржуваного висновку – 05.11.2020 року.

Разом з тим, згідно висновку, розміщеного в електронній системі закупівель, дата закінчення моніторингу – 03.11.2020 року, тобто в межах законодавчо встановленого строку.

Таким чином доводи позивача в цій частині не знайшли свого підтвердження. Тому, суд не приймає їх до уваги.

Щодо встановленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель суд зазначає наступне.

Відповідач вказує на порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, опубліковане в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Суд зазначає, що дослідженням Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-15-007064-cумови забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні дійсно відсутні.

Разом з тим, суд звертає увагу на таке.

На момент опублікування оголошення про публічну закупівлю (15.07.2020 року) діяв Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 року "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (далі - Наказ №490).

Згідно додатку до Наказу № 490 форма оголошення про проведення відкритих торгів складається із наступних граф: 1. Найменування замовника; 2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника; 3. Місцезнаходження замовника; 4. Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками; 4-1. Вид предмета закупівлі; 5. Конкретна назва предмета закупівлі; 6. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 7. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; 8. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг; 9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків); 10. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; 10-1. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 10-2. Джерело фінансування закупівлі; 11. Розмір мінімального кроку пониження ціни; 12. Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки; 12-1. Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності); 13. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати); 15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати); 16. Дата та час розкриття тендерних пропозицій; 17. Дата та час проведення електронного аукціону; 18. Строк, на який укладається рамкова угода;19. Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду; Заповнюється електронною системою закупівель автоматично. Заповнюється замовником у разі здійснення закупівель за рамковими угодами.

Як вбачається із наведених норм, дійсно п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922 визначає інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, як необхідну складову оголошення про початок відкритих торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Судом встановлено, що позивачем закупівля була розміщена через авторизований електронний майданчик Smarttender.biz, що не заперечується сторонами. Отже, позивач є зареєстрованим на авторизованомому електронному майданчику Smarttender.biz, що входить до системи публічних закупівель ПРОЗОРРО та здійснює публікацію оголошень за допомогою наявного функціоналу та технічних можливостей, що надані даним авторизованим електронним майданчиком.

На авторизованому електронному майданчику Smarttender.biz відповідний функціонал, визначений згідно із технічним завданням ДП «ПРОЗОРРО», та пункт зазначення мови тендерної пропозиції технічно не реалізований ДП "Прозорро" та їх технічними фахівцями та не внесено відповідні технічні зміни у центральну базу даних та не приведено її у повній мірі у відповідності до форми оголошення про проведення відкритих торгів.

При цьому суд зазначає, що відповідно до п.п. 1, 5, 7 ч. 1. ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю відповідно до ЗУ "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою; відповідністю згідно із ЗУ "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель.

Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із ЗУ "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 ( зі змінами від 06.11.2019р. № 916) «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 07.04.2020 року № 648 «Про веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО», яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку. При цьому, замовник, відповідно до ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі», через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю у т. ч. оголошення про проведення процедури,закупівлі.

Функціонал майданчику «Smarttender.biz» реалізований так, що виключає можливість подання оголошень замовниками без заповнення ними обов`язкових граф екранної форми оголошення, що передбачені Законом та чинними нормативно-правовими актами та як наслідок має виключати можливість допущення Замовниками порушень.

Відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів не може бути законною підставою для встановлення факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки Замовник був фактично позбавлений права сформувати форму оголошення (шляхом заповнення полів на електронному майданчику) згідно встановленої форми, якої не існує.

Крім того, як встановлено судом позивачем зазначено про забезпечення тендерної пропозиції в частині 2 розділу ІІІ Тендерної документації, яка оприлюднена на порталі prozorro.gov.ua в день оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

Так, з частини 2 розділу ІІІ Тендерної документації вбачається, що «Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004р. № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).

Банківська гарантія надана банком-нерезидентом та долучена Учасником до своєї тендерної пропозиції, має бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою (Uniform Rulesfor Demand Guarantees, ICC Publi cation 758 — URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 — ISP98). Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов`язковим накладанням ЕЦП авізуючого банку. Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 0,5% очікуваної вартості закупівлі. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) – не менше 180 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання. У разі, якщо Учасник бере участь в одному тендері Замовника, проте за певними лотами, то на кожен лот він надає окрему гарантію. Гарантія має передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати-заборонені). В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено: - Зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; - Умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою Учасника, без згоди та погодження з Замовником, після її передавання / надсилання Замовнику. Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку, виданої Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта. Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями. Тендерна пропозиція в складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам цієї тендерної документації буде відхилена Замовником. Реквізити замовника: Служба автомобільних доріг у Вінницькій області, ЄДРПОУ 25845655; р/р НОМЕР_1 ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК»».

Таким чином, суд доходить висновку, що позивачем не порушено п. 9 ч. 2 ст. 21 закону № 922.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст. 41 Закону України № 922.

Так, вказаною статтею передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);

3) дата укладення та номер договору про закупівлю;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

5) ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону;

7) дата внесення змін до договору про закупівлю;

8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Разом з тим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Крім того, п. 12.7 проекту договору передбачено, що всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу, з яких один примірник залишається у Замовника.

Таким чином, висновок відповідача щодо порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону від 25.12.2015р. № 922-VII, у зв`язку з тим, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, є необґрунтованим та не підтверджений належними та достатніми доказами.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України № 922, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1- 4 ст. 16 Закону України № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Так, згідно Додатку 1.2 до тендерної документації позивача, копія якої наявна в матеріалах справи, визначено, що замовник в складу тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) згідно форми таблиці, наведеної у додатку 1.2 до тендерної документації.

В підтвердження інформації, викладеної в довідці учасник надає: посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії документів, які підтверджують право власності учасника на об`єкти, перелічені учасником в графі 2 таблиці або посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди, суборенди та ін. (договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін. на всі вказані у довідках об`єкти, які не є власністю учасника мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю на строк виконання робіт (послуг); акти приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує (ють) факт передачі) учаснику таких об`єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Суд зазначає, що сторонами не надано до матеріалів справи копію договору оренди нерухомого майна, до якого під час моніторингу виявлено відсутність акту приймання-передачі.

Разом з тим, з веб сторінки «https://prozorro.gov.ua/» судом встановлено, що ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у складі своєї тендерної пропозиції було додано договір оренди нерухомого майна № ОР 24/06-17 від 07.06.2017 року, укладений з Дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (орендодавець) та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» (орендар), відповідно до п.1.1 якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування будівлю котельні літ. «В», загальною площею 36,3 кв.м. та частину сховища з окислювальною установкою бутуму літ. «Д» (345 тонн), загальною площею 150 кв.м., розташовані за адресою: Вінницька обл., м. Калинівка, північно-східна частина від м. Калинівка, 1,5 км від автодороги Житомир-Могилів-Подільський. км. 93+947 (ліворуч) обліковується на балансі філії «Калинівська ДЕД» ДП «Вінницький облавтодор» Ват «ДАК «Автомобільні дороги України», вартість яких визначена згідно з незалежною оцінкою і становить станом на 14 квітня 2017 року – 887513,00 (без ПДВ). Майно передається в оренду для виробничих потреб (виробництво асфальтобетонних сумішей).

Суд критично ставиться до доводів позивача щодо того, що підписання сторонами 07.06.2017 року свідчить про його дійсність та підтверджує факт передачі орендованого майна, оскільки пунктом 2.1 вказаного договору визначено, що орендар вступає у строкове платне користування майном у термін, вказаний у договорі, але не раніше дати підписання сторонами цього договору, згідно з актом приймання-передачі вказаного майна за вартістю, визначеною незалежною оцінкою.

Крім того, відповідно до п. 7.1 договору орендодавець зобов`язується передати орендарю в оренду майно згідно з договором за актом приймання-передачі майна, який підписується одночасно з цим договором і є його невід`ємною частиною.

Суд зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Суд звертає увагу, що тендерна документація позивача не передбачає випадків за яких можливим би було надання копії договору оренди без його невід`ємних частин.

При цьому, як встановлено судом, позивачем не було відхилену тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та укладено договір від 01.09.2020 року № 144/20-К «Капітальний ремонт шляхопроводу та транспортної розв`язки на км 334+601 автомобільної дороги державного значення М-21 Виступовичі-Житомир-Могилів-Подільський (через м. Вінницю), Вінницька область».

Щодо аргумента позивача з приводу того, що у висновку контролюючого органу зазначено про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, суд зазначає наступне.

Так в зобов`язаннях, зазначених в оскаржуваному висновку відповідача, вказано наступне: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, та шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено право замовника на одноразове звернення протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Відповідно даних сайту prozorro.gov.ua позивач не звертався до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Слід зазначити, що на сайті prozorro.gov.ua позивачем у розділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» оприлюднено заперечення до висновку та інформацію щодо судового оскарження висновку.

Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно положень ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.

Слід зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у оскаржуваному висновку.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Водночас, на думку суду саме зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом опублікування відсутнього акту приймання-передачі майна до договору оренди нерухомого майна № ОР 24/06-17 від 07.06.2017 року, в розрізі законодавчої вимоги щодо пропорційності прийняття рішення, в даному випадку є виправданим та правомірним заходом впливу на замовника закупівлі, вчиненого виключно з метою усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, як це передбачено статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на такі обставини суд уважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

З урахуванням принципу змагальності, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі (ст. 9 КАС України), положення Кодексу адміністративного судочинства України передбачають не лише обов`язок суб`єкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч. 2 ст. 77 КАС України), але й обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 77 КАС України).

Враховуючи вище викладене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З огляду на часткове задоволення позовних вимог, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1051,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-15-007064-с від 05.11.2020 року в частині порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», п.8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг Вінницької області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень вимог пункту 9 частини другої статті 21, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, та шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. В. Антоновича, 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг у Вінницькій області (21036, м. Вінниця, вул. Єрмака, 2-А, код ЄДРПОУ 25845655) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 1051,00 грн.(одна тисяча п`ятдесят одна гривня 00 копійок).

У іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 20.05.2021 року.

Суддя І.О. Лозицька