Рішення № 97002371, 18.05.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/66/21-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Берегометської селищної ради Вижницького району Чернівецької області про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Берегометської селищної ради Вижницького району Чернівецької області (далі - відповідач), в якому, з урахуванням зміни предмету позову, просить:

- визнати протиправним та скасувати Рішення №1-12-20/04 від 03.12.2020 року про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання;

- зобов`язати Берегометську селищну раду повторно провести голосування по виборах секретаря Берегометської селищної ради.

1.2. Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 11.01.2021 року позовну заяву залишено без руху.

1.3. Ухвалою суду від 21.01.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

1.4. Ухвалою суду від 15.02.2021 року, яка занесена до протоколу судового засідання, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 (далі - третя особа).

1.5. Ухвалою суду від 22.03.2021 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

1.6. 29.03.2021 року у судовому засідання як свідків допитано ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

1.7. 26.04.2021 року до суду від представників сторін надійшли заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, за їх відсутності. У зв`язку із зазначеним, суд визнав за можливе продовжити розгляд цієї справи в порядку письмового провадження.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач

2.1. В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначив, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем з чисельними порушеннями вимог Регламенту Берегометської селищної ради, а саме: бюлетені для голосування виготовлялись та пропечатувались не лічильною комісією; голосування відбувалось не в кабінці для голосування; скринька для голосування не була запечатана із забезпеченням умов голосування; депутати при отриманні бюлетенів для голосування не пред`являли свої посвідчення; під час проведення голосування в залі перебували сторонні особи, що є грубим порушенням принципу таємного голосування.

2.2. Крім цього, в судовому засіданні позивач та його представник суду пояснили, що при голосуванні за обрання секретарем Берегометської селищної ради ОСОБА_2 мав місце конфлікт інтересів, оскільки остання голосувала сама за себе, що суперечить антикорупційному законодавству України.

2.3. На уточнююче запитання щодо того, яким чином оскаржуваним рішенням порушено права ОСОБА_1 , останній суду пояснив, що він також є потенційним кандидатом на посаду секретаря Берегометської селищної ради, а тому таке рішення унеможливило висування його кандидатури на цю посаду.

Відповідач

2.4. У судовому засіданні представник відповідача щодо задоволення позову заперечив, оскільки вважає, що наявні технічні процедурні порушення під час здійснення голосування про обрання секретарем Берегометської селищної ради ОСОБА_2 не вплинули на результати голосування. Таємність голосування була забезпечена, волевиявлення депутатів відповідало їх волі. Також пояснив, що під час голосування за обрання секретарем Берегометської селищної ради ОСОБА_2 конфлікту інтересів не було, оскільки жодний нормативно-правовий акт не забороняв голосувати за себе під час обрання особи на посаду.

2.5. Окрім цього, представник відповідача звернув увагу суду на те, що оскаржуваним рішенням не порушується право позивача, а отже таке право не підлягає судовому захисту.

Третя особа

2.6. ОСОБА_2 щодо задоволення позову заперечила, суду пояснила, що дійсно під час обрання її секретарем Берегометської селищної ради було допущено незначні порушення Регламенту Берегометської селищної ради, які не вплинули на результати голосування. Зокрема, дійсно бюлетені для лічильної комісії виготовлялись поза межами місця голосування і на них проставлялась печатка, однак це обумовлено технічною неможливістю здійснити виготовлення таких бюлетенів в приміщенні для голосування.

2.7. Щодо кабінок для голосування, то їх не було, однак була окрема кімната в якій депутати мали б голосувати. Бажання депутатів голосувати не в окремій кімнаті, а на роялі, який знаходився перед кімнатою на сцені приміщення де відбувалось голосування, не спотворило результати голосування, оскільки була забезпечена таємність голосування. Особисто вона голосувала в окремій кімнаті.

2.8. Щодо не пред`явлення кимось з депутатів посвідчення при отриманні бюлетеня, ОСОБА_2 пояснила, що наведене обумовлено тим, що лічильна комісія знала усіх депутатів, а отже і потреби в встановленні їх особи не було.

2.9. У залі, під час голосування, дійсно були присутні сторонні особи, однак вони не заважали у проведенні голосування, а виключно спостерігали за процедурою голосування.

2.10. Щодо конфлікту інтересів то вона озвучила про його наявність перед початком голосування і, оскільки чинне антикорупційне законодавство не забороняє голосувати при обранні на посаду за себе, вона проголосувала «так» при обранні на посаду секретаря Берегометської селищної ради.

ІІІ. ДОПИТ СВІДКІВ

3.1. Допитана як свідок ОСОБА_3 суду пояснила, що є депутатом Берегометської селищної ради та була головою лічильної комісії при обранні ОСОБА_2 на посаду секретаря Берегометської селищної ради. Участь в голосуванні брали 26 депутатів та голова селищної ради, результат голосування 14 «за», 13 «не підтримаю кандидата». З Регламентом Берегометської селищної ради вона не була знайома. Щодо бюлетенів для голосування то лічильна комісія їх не виготовляла, бюлетені для голосування з печатками на них, були надані селищною радою. До форми бюлетенів для голосування у лічильної комісії були претензії, однак вони їх затвердили одноголосно. Скринька для голосування не була опечатана, а лише закрита. Скринька для бюлетенів знаходилась на столі лічильної комісії на сцені і усі присутні бачили, що будь-якого втручання до неї не було, як і бачили процес підрахунку голосів.

Кабінок для голосування не було, більшість депутатів голосували на роялі, що на сцені. Дійсно була виділена кімната за роялем, в якій свої наради проводила лічильна комісія, чому у ній не голосували депутати вона не знає.

На запитання суду чи можливо було побачити, як голосують депутати, ОСОБА_3 відповіла, що ні.

Також пояснила, що оскільки вона є мешканцем смт. Берегомет їй знайомі усі депутати, а отже у пред`явленні документів, які посвідчують особу, не було. У залі були присутні спостерігачі, однак їх наявність не заважала роботі лічильної комісії та сесії ради.

Результати голосування відповідають дійсності і зауважень щодо процедури голосування не було.

3.2. Свідок ОСОБА_5 суду пояснив що є депутатом Берегометської селищної ради та був членом лічильної комісії при обранні ОСОБА_2 на посаду секретаря Берегометської селищної ради. Участь в голосуванні брали 26 депутатів та голова селищної ради, результат голосування 14 «за», 13 «не підтримаю кандидата» (всього було 27 бюлетенів). Щодо бюлетенів для голосування то лічильна комісія їх не виготовляла, бюлетені для голосування з печатками на них, були надані селищною радою. Скринька для голосування не була опечатана, а лише закручена. Скринька для бюлетенів знаходилась на столі лічильної комісії на сцені і усі присутні бачили, що будь-якого втручання до неї не було, як і бачили процес підрахунку голосів.

Кабінок для голосування не було, більшість депутатів голосували на роялі, що на сцені. Дійсно була виділена кімната за роялем, в якій свої наради проводила лічильна комісія, чому у ній не голосували депутати він не знає.

На запитання суду чи можливо було побачити, як голосують депутати, ОСОБА_5 відповів, що ні.

У залі були присутні спостерігачі, однак їх наявність не заважала роботі лічильної комісії та сесії ради.

Результати голосування відповідають дійсності і зауважень щодо процедури голосування не було.

3.3. Свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що є депутатом Берегометської селищної ради та була секретарем лічильної комісії при обранні ОСОБА_2 на посаду секретаря Берегометської селищної ради. Участь в голосуванні брали 26 депутатів та голова селищної ради, результат голосування 14 «за», 13 «не підтримаю кандидата». З Регламентом Берегометської селищної ради вона не була знайома. Щодо бюлетенів для голосування то лічильна комісія їх не виготовляла, бюлетені для голосування з печатками на них, були надані ОСОБА_2 . До форми бюлетенів для голосування у лічильної комісії були претензії, однак вони їх затвердили одноголосно. Скринька для голосування не була опечатана, а лише закручена. Скринька для бюлетенів знаходилась на столі лічильної комісії на сцені і усі присутні бачили, що будь-якого втручання до неї не було, як і бачили процес підрахунку голосів.

Кабінок для голосування не було, більшість депутатів голосували на роялі, що на сцені. Дійсно була виділена кімната за роялем, в якій свої наради проводила лічильна комісія, чому у ній не голосували депутати вона не знає.

У залі були присутні сторонні особи (крім депутатів), однак їх наявність не заважала роботі лічильної комісії та сесії ради.

Результати голосування відповідають дійсності і зауважень щодо процедури голосування не було.

3.4. Свідок ОСОБА_6 суду пояснив що є депутатом Берегометської селищної ради та брав участь в голосуванні щодо обрання ОСОБА_2 на посаду секретаря Берегометської селищної ради. Перед початком голосування ОСОБА_2 оголосила усім, що у неї наявний конфлікт інтересів. Скринька для бюлетенів знаходилась на столі лічильної комісії на сцені і усі присутні бачили, що будь-якого втручання до неї не було, як і бачили процес підрахунку голосів.

Кабінок для голосування не було, голосував на роялі, що на сцені, при цьому ніхто не міг бачити його вибір. Результати голосування відповідають дійсності і зауважень щодо процедури голосування не було.

ІV. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

4.1. Протоколом засідання лічильної комісії по виборах голови на секретаря комісії №1 від 03.12.2020 року, обрано головою лічильної комісії ОСОБА_3 , секретарем лічильної комісії ОСОБА_4 , член комісії ОСОБА_5 (а.с.70).

4.2. Протоколом засідання лічильної комісії №2 від 03.12.2020 року, затверджено форму бюлетеня по виборах секретаря Берегометської селищної ради, до якого внесено кандидатуру ОСОБА_2 (а.с.71,72).

4.3. Відповідно до списку депутатів Берегометської селищної ради VIII скликання на отримання бюлетенів для таємного голосування по виборах секретаря селищної ради 03 грудня 2020 року бюлетенів для голосування отримали 27 осіб (26 депутатів та селищний голова) (а.с.53).

4.4. Протоколом засідання лічильної комісії по виборах секретаря Берегометської селищної ради №3 від 03.12.2020 року, встановлені результати підрахунку голосів, згідно яких «Подано голосів за - 14», «Бюлетенів визнано недійсними - », «Не підтримаю жодного кандидата - 13». У зв`язку з викладеним «… лічильна комісія вирішила: вважати ОСОБА_2 обраного секретарем селищної ради, який набрав більшість голосів депутатів, від загального складу депутатів селищної ради.» (а.с.51).

4.5. Рішенням першої сесії VIII скликання №1-12-20/04 від 03.12.2020 року «Про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання» селищна рада вирішила протокол №3 лічильної комісії по виборах Берегометської селищної ради затвердити та обрати секретарем Берегометської селищної ради VIII-го скликання ОСОБА_2 - депутата від Чернівецької територіальної організації політичної партії «Європейська Солідарність» з 03.12.2020 року (а.с.50).

4.6. Крім цього, судом досліджено наявні у справі відеозаписи проведення голосування щодо обрання ОСОБА_2 секретарем Берегометської селищної ради. Наявні відеозаписи за своїм змістом є ідентичними, однак відеозапис на носії інформації (Verbatim DVD-R відеозапис сесії Берегометської с/р 03.12.2021) (а.с.42) є більшим за обсягом та якіснішим при його відтворенні, тому суд використовує його при встановленні обставин у справі.

Так, дослідженням цього відеозапису встановлено, що сесія селищної ради проходить у приміщенні зального типу з сценою, на який розміщена президія, а також стіл з членами лічильної комісії, на якому перебуває скриня для голосування. Скриня прозора, не опечатана, однак закручена гвинтами. Кабінок для голосування не має, на сцені за членами лічильної комісії (праворуч) знаходиться рояль, а за ним відчинені двері в окрему освітлену кімнату.

На 5 хвилині відео голова лічильної комісії ОСОБА_3 оголошує свої зауваження до форми бюлетеня, однак стверджує, що членами лічильної комісії така форма затверджена.

На 8 хвилині депутат ОСОБА_1 звертає увагу на потенційний конфлікт інтересів у особи, яка буде обиратись на посаду секретаря Берегометської селищної ради.

На 13 хвилині ОСОБА_2 оголошує усім присутнім про існування у неї конфлікту інтересів у зв`язку з балотуванням на посаду секретаря Берегометської селищної ради.

На 14 хвилині оголошується, що голосування щодо обрання ОСОБА_2 секретарем Берегометської селищної ради є таємне.

У подальшому голова лічильної комісії ОСОБА_3 оголошує прізвище, ім`я та по батькові осіб, яким під підпис видається бюлетень для голосування. Жодна особа при отриманні бюлетеня для голосування не надає членам лічильної комісії документа, що посвідчує особу, натомість залишає на столі мобільний телефон.

Усі особи, окрім ОСОБА_2 голосують на роялі, що знаходиться праворуч за спинами членів лічильної комісії. Особи, що голосують, перебувають біля роялю самі, фізичної можливості відслідкувати здійснений вибір не має. ОСОБА_2 голосує в окремій кімнаті за роялем.

Після голосування, член лічильної комісії ОСОБА_5 шляхом відкручення гвинтів відкриває скриню для голосування, звідки дістаються бюлетені, які, у присутності усіх присутніх в залі, перераховуються членами лічильної комісії. Результат голосування наступний: голосів за - 14, бюлетенів визнано недійсними немає, не підтримаю жодного кандидата - 13.

Весь процес голосування скриня для голосування перебувала на столі на сцені, внаслідок чого кожний міг бачив її зміст, а також будь-яке втручання до неї.

У залі присутні сторонні особи, однак будь-яких зауважень до їх діяльності не було.

Процес голосування фіксувався на мобільні камери, будь-яких зауважень щодо голосування та його результатів ніхто не заявив (про що зокрема запитав головуючий).

Після цього, проголосовано питання щодо затвердження протоколу лічильної комісії №3 по виборах Берегометської селищної ради про обрання секретарем Берегометської селищної ради VIII-го скликання Думенко Ю. Ю.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

5.1. Відповідно до статті 7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

5.2. Згідно частин 1,3 статті 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

5.3. Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року, №280/97-ВР (далі - Закон №280) відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

5.4. Згідно статті 4 Закону №280 місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах: народовладдя; законності; гласності; колегіальності; поєднання місцевих і державних інтересів; виборності; правової, організаційної та матеріально-фінансової самостійності в межах повноважень, визначених цим та іншими законами; підзвітності та відповідальності перед територіальними громадами їх органів та посадових осіб; державної підтримки та гарантії місцевого самоврядування.

5.5. Пунктом 4 частини 1 статті 26 Закону №280 передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання обрання на посаду та звільнення з посади секретаря ради у порядку, передбаченому цим Законом.

5.6. Сільський, селищний, міський голова вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради (пункт 4 частина 4 стаття 42 Закону №280).

5.7. Відповідно до частини 15 статті 46 Закону №280 порядок проведення першої сесії ради, порядок обрання голови та заступника (заступників) голови районної у місті, районної, обласної ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, скликання чергової та позачергової сесії ради, призначення пленарних засідань ради, підготовки і розгляду питань на пленарних засіданнях, прийняття рішень ради про затвердження порядку денного сесії та з інших процедурних питань, а також порядок роботи сесії визначаються регламентом ради з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". До прийняття регламенту ради чергового скликання застосовується регламент ради, що діяв у попередньому скликанні.

5.8. Згідно частини 1 статті 50 Закону №280 секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови.

5.9. Рішенням Берегометської селищної ради Чернівецької області від 08.12.2015 року, затверджено Регламент Берегометської селищної ради (далі - Регламент).

5.10. Відповідно до підпункту 1 пункту 7.4. Регламенту рішення ради приймається відкритим, в тому числі і поіменним голосуванням. Таємне голосування обов`язково проводиться у таких випадках: обрання секретаря селищної ради та звільнення з посади.

5.11. Згідно пункту 7.14. Регламенту бюлетені для таємного голосування виготовляються під контролем лічильної комісії у визначеній кількості за встановленою формою.

5.12. Пунктом 7.15. Регламенту передбачено, що час і місце голосування визначається сесією, порядок його проведення встановлюється лічильною комісією і оголошується головою лічильної комісії.

Лічильна комісія перед початком таємного голосування:

- одержує від виконавчого апарату ради список депутатів ради;

- організовує виготовлення бюлетенів та забезпечує їх захист шляхом проставлення підписів усіх членів комісії та відтиску печатки виконавчого апарату ради;

- перевіряє наявність кабін для голосування;

- запечатує скриньки і забезпечує всі умови для додержання таємниці голосування.

5.13. Відповідно до пункту 7.16. Регламенту кожному депутатові селищної ради видається один бюлетень для виборів органу чи посадової особи, які обираються або для вирішення питання, яке розглядається радою. Бюлетені для таємного голосування депутатам видають члени лічильної комісії відповідно до списку депутатів після пред`явлення ними депутатського посвідчення. Кожний депутат розписується у списку про видачу бюлетенів для таємного голосування.

5.14. Згідно пункту 7.17. Регламенту депутат здійснює голосування в кабіні для таємного голосування шляхом, встановленим лічильною комісією.

Недійсними вважаються бюлетені невстановленої форми, без підписів членів лічильної комісії та відтиску печатки, а при обранні посадових осіб бюлетені, в яких залишено дві і більше кандидатури на одну посаду. Прізвища, дописані в бюлетені, при підрахунку голосів не враховуються.

5.15. Пунктом 7.18. Регламенту передбачено, що про результати таємного голосування лічильна комісія складає протокол, який підписують усі члени лічильної комісії. За доповіддю лічильної комісії районна рада відкритим голосуванням приймає рішення про затвердження підсумків голосування.

5.16. Відповідно до статті 59-1 Закону №280 (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання (частина 1).

Здійснення контролю за дотриманням вимог частини першої цієї статті, надання зазначеним у ній особам консультацій та роз`яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покладається на постійну комісію, визначену відповідною радою (частина 2).

5.17. Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року, №1700-VII (далі - Закон №1700) визначено правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

5.18. Згідно статті 1 Закону №1700 під реальним конфліктом інтересів розуміють суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; під потенційним конфліктом інтересів розуміють наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; під приватним інтересом розуміють будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

5.19. Відповідно до статті 35 Закону №1700 правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів (частина 1).

У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом (частина 2).

VІ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

6.1. Надаючи оцінку цим правовідносинам, суд насамперед має визначити проблему, яка породила наявний правовий конфлікт (яким є публічно-правовий спір).

6.2. Сутністю цього спору є те, що позивач вважає протиправним рішення Берегометської селищної ради Вижницького району Чернівецької області про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання, оскільки на його думку, таке рішення прийнято з чисельними порушеннями вимог Регламенту.

6.3. Отже, у цій справі суд має перевірити, чи дійсно мали місце порушення відповідачем вимог Регламенту при прийнятті оскаржуваного рішення та, у разі їх наявності, визначити, чи впливають вони на правомірність такого рішення.

Окрім цього, суд у цій справі надає оцінку щодо порушення оскаржуваним рішенням прав позивача, а також щодо наявності конфлікту інтересів у ОСОБА_2 про що позивач та його представник зазначили у судовому засіданні.

Щодо порушень вимог Регламенту

6.4. Як наведено судом вище (див. пункт 5.7. цього рішення) порядок роботи сесії визначаються регламентом ради з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" і до прийняття регламенту ради чергового скликання застосовується регламент ради, що діяв у попередньому скликанні.

6.5. У пунктах 5.9.-5.15. цього рішення наведені положення Регламенту, який діяв на момент прийняття оскаржуваного рішення і, який підлягав застосуванню в досліджуваних правовідносинах.

6.6. Позивач у цій справі стверджує, що при прийнятті Берегометською селищною радою Рішення №1-12-20/04 від 03.12.2020 року про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання, були порушені вимоги пунктів 7.14.-7.15 Регламенту, а саме: бюлетені для голосування виготовлялись та опечатувались не лічильною комісією; голосування відбувалось не в кабінці для голосування; скринька для голосування не була запечатана із забезпеченням умов голосування; депутати при отриманні бюлетенів для голосування не пред`являли свої посвідчення; під час проведення голосування в залі перебували сторонні особи.

Наведене на його думку є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування.

6.7. З метою встановлення наведеного, судом у цій справі допитано як свідків усіх членів лічильної комісії ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ), депутата Берегометської селищної ради ( ОСОБА_6 ), а також досліджено відеозапис на носії інформації (Verbatim DVD-R відеозапис сесії Берегометської с/р 03.12.2021), яким документовано усю процедуру голосування, за наслідками якої приймалось оскаржуване рішення.

6.8. Аналізуючи покази свідків та співставляючи їх з наявним у справі відеозаписом, судом встановлено наступне:

1. Бюлетені для голосування виготовлялись поза межами місця голосування не членами лічильної комісії (бланки бюлетенів лічильній комісії були надані ОСОБА_2 ). Захист бюлетенів шляхом проставлення відтиску печатки виконавчого апарату ради також здійснювався не членами лічильної комісії.

Однак форми бланків бюлетенів по виборам секретаря Берегометської селищної ради затверджені лічильною комісією (див. а.с.71) та, з метою забезпечення їх захисту, на них проставлені підписи усіх членів комісії.

2. Кабін для голосування не було. Голосування проводилось на роялі (за винятком голосування ОСОБА_2 ), який розташований на сцені праворуч за місцем сидіння лічильної комісії.

За роялем на сцені знаходилась окрема освітлена кімната, в який голосувала ОСОБА_2 . Члени лічильної комісії не роз`яснювали депутатам обов`язок голосувати в цій кімнаті.

Особи, що голосували, здійснювали свій вибір вільно, без можливості спостереження за вибором зі сторони інших осіб.

3. Скриня для голосування не була запечатана. Однак вона була закручена гвинтами, перебувала на столі лічильної комісії, за період голосування жодного втручання до неї не було.

4. Депутати при отриманні бюлетенів для голосування не пред`являли свої депутатські посвідчення. Викликались по одному, після оголошення їх прізвища, ім`я та по батькові.

Водночас суд звертає увагу на те, що голосування щодо обрання секретарем Берегометської селищної ради VIII скликання ОСОБА_2 відповідно до положень пункту 7.4. Регламенту проводилось таємно, а кандидатуру ОСОБА_2 на посаду секретаря ради внесено на розгляд ради селищним головою ОСОБА_7 (а.с.65), що відповідає положенням пункту 4 частини 4 стаття 42 Закону №280.

6.9. Отже, підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що під час голосування за обрання секретарем Берегометської селищної ради VIII скликання ОСОБА_2 , порушено наступні положення Регламенту:

- бюлетені для таємного голосування виготовлялись не під контролем лічильної комісії (пункт 7.14.); лічильна комісія не організовувала виготовлення бюлетенів та не забезпечувала їх захист шляхом проставлення відтиску печатки виконавчого апарату ради (пункт 7.15.);

- не перевірялись кабіни для голосування, в силу їх відсутності (пункт 7.15.); депутати здійснювали голосування не в кабіні для таємного голосування (пункт 7.17);

- скринька для голосування не запечатувалась (пункт 7.15.);

- бюлетені для таємного голосування депутатам видавались членами лічильної комісії відповідно до списку депутатів без пред`явлення ними депутатського посвідчення (пункт 7.16.).

6.10. Наявні порушення Регламенту свідчать про неналежну організацію процесу голосування щодо обрання секретарем Берегометської селищної ради VIII скликання ОСОБА_2 .

6.11. При вирішенні питання щодо правомірності оскаржуваного рішення, за наявності наведених процедурних порушень, суд звертає увагу на висновок щодо правозастосування, який викладений у постанові Верховного Суду від 22.05.2020 року №825/2328/16, а саме:

"Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: "протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків" і, на противагу йому, принцип "формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення".

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття".

6.13. Правова природа голосування передбачає, що волевиявлення голосуючого має відповідати його волі, і тільки в такому разі голосування є легітимним (таким, що породжує довіру до його результату).

При цьому суд звертає увагу на те, що під «таємністю голосування» необхідно розуміти неможливість ідентифікувати сторонньою особою вибір особи, яка голосує у умовах таємності (без будь-якого легального спостереження). Така таємність забезпечується в тому числі наявністю кабін для голосування.

6.14. Судом вище встановлено, що при організації процесу голосування щодо обрання секретарем Берегометської селищної ради VIII скликання ОСОБА_2 кабін для голосування не було, що суперечить Регламенту, однак режим таємності голосування був забезпечений, оскільки депутати голосували в умовах, коли реально ідентифікувати їх вибір сторонньою особою було не можливо, що зокрема слідує з відеозапису на носії інформації (Verbatim DVD-R відеозапис сесії Берегометської с/р 03.12.2021), показів свідків, а також пояснень представників сторін.

6.15. Окрім цього суд зазначає, що за своєю природою опечатування скриньки для голосування необхідне для унеможливлення несанкціонованого втручання до неї будь-якої особи. У цій справі, всупереч положень пункту 7.15. Регламенту скринька для голосування не опечатувалась, однак будь-якого втручання до неї не було і не могло бути, оскільки вона безперервно знаходилась у полі зору лічильної комісії, голови селищної ради, депутатів та спостерігачів, що не заперечується сторонами процесу.

Скринька була закручена на гвинти, відкручення яких відбувалось при підрахунку голосів публічно. За таких обставин, наявне процедурне порушення не вплинуло і не могло вплинути на результат голосування, наявні в скриньці бюлетені вкидались в скриньку публічно і діставались з неї також публічно. Водночас суд звертає увагу на те, що скринька була прозора.

6.16. Також, Регламент передбачає, що бюлетені для таємного голосування мають виготовлятись під контролем лічильної комісії (пункт 7.14.), яка не тільки організовує виготовлення але й забезпечує їх захист шляхом проставлення відтиску печатки виконавчого апарату ради (пункт 7.15.).

6.17. У цій справі бюлетені для голосування виготовлялись поза контролем лічильної комісії та їх захист шляхом проставлення відтиску печатки виконавчого апарату ради відбувався до створення лічильної комісії. Однак, форма бюлетеня була затверджена протоколом засідання лічильної комісії №2 від 03.12.2020 року (а.с.71,72) і членами лічильної комісії, з метою забезпечення їх захисту, на них проставлені підписи усіх членів комісії.

В ході судового засідання будь-яких доказів щодо тиску на членів лічильної комісії при прийняття рішення про затвердження форми бюлетеня для голосування суду надано не було.

6.18. Також, дослідженням відеозапису голосування встановлено, що бюлетені для таємного голосування депутатам видавались членами лічильної комісії відповідно до списку депутатів без пред`явлення ними депутатського посвідчення, що суперечить пункту 7.16. Регламенту.

Наведене свідки, відповідач та третя особа пояснили тим, що усіх депутатів які приймали участь у голосуванні вони знали особисто, а тому потреби в їх додатковій ідентифікації не було. Це не спростував і позивач, який окрім іншого підтвердив, що у голосуванні приймати участь виключно депутати.

6.19. Отже, підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що волевиявлення більшості депутатів Берегометської селищної ради відповідало їх волі, яка була спрямована на обрання секретарем селищної ради ОСОБА_2 . Процедура голосування проходила публічно починаючи від створення лічильної комісії, підрахунку голосів та закінчуючи прийняттям оскаржуваного рішення. Будь-яких зауважень щодо самого голосування ніхто з депутатів Берегометської селищної ради не робив, вибори є легітимними та відповідають волі більшості, що не заперечується позивачем.

6.20. Рішення №1-12-20/04 від 03.12.2020 року про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання, за умови дотримання положень пунктів 7.14.-7.17 Регламенту не могло бути іншим, а отже існуючі процедурні порушення не впливають на його правомірність.

При цьому суд виходить з привалювання змісту над формою та застосовує право відповідно до постанови Верховного Суду від 22.05.2020 року №825/2328/16.

Щодо порушення прав позивача

6.21. Ця справа не віднесена до категорії виборчих справ, в яких констатація порушення процедури є підставою для визнання рішення протиправним.

У цій справі для визнання рішення протиправним замало наявності процедурних порушень, які не впливають на дійсний результат голосування, необхідно ще також, щоб таке рішення порушило права або законні інтереси позивача.

6.21. Верховний Суд у своїй постанові від 24.11.2018 року, справа №731/216/17 (провадження №К/9901/20602/18) зазначив «… під підставою адміністративного позову слід розуміти обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, доводить факт порушення своїх прав, або ймовірність порушення нормативним актом прав у майбутньому.

66. Відповідно до вимог частини четвертої статті 161 КАС України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

67. При цьому, незалежно від підстав позову, визначених позивачем, адміністративні суди перевіряють коло обставин, що можуть слугувати підставами позову, з одного боку - для встановлення обов`язку вчинити певну дію (наявності права на прийняття рішення), з іншого - на доведення правової заінтересованості особи у виконанні цього обов`язку саме на її користь.

68. За приписами статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

69. Згідно з частиною третьою статті 9 КАС України кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано позовну заяву, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

70. Таким чином, адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто, для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв`язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб`єктом владних повноважень порушуються права позивача.

71. При цьому, позивач на власний розсуд визначає, чи порушені його права рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень.

72. Проте право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено у статті 5 КАС України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов`язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.

73. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.»

6.22. Отже, суд в цій справі має встановити, яким чином Рішення №1-12-20/04 від 03.12.2020 року про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання, порушує права позивача.

6.23. У позовній заяві позивач не навів жодного обґрунтування яким чином оскаржуване рішення порушує його права. Однак у судовому засіданні суду пояснив, що він також є потенційним кандидатом на посаду секретаря Берегометської селищної ради, а тому таке рішення унеможливило висування його кандидатури на цю посаду.

6.24. Разом з цим, наведене не підтверджується жодними доказами, оскільки його особа не висувалась на посаду секретаря Берегометської селищної ради та не розглядалась взагалі як кандидатура. Окрім цього, ним під час проведення голосування та після оголошення його результатів, жодних зауважень щодо процедури голосування та підрахунку голосів заявлено не було.

6.25. Його статус депутата селищної ради також не обумовлює право на оскарження будь-якого рішення Берегометської селищної ради до суду, оскільки в іншому б випадку такий підхід породив б правову невизначеність у правовідносинах, що складаються на місцевому рівні та «паралізував» б діяльність органу місцевого самоврядування.

6.26. За таких обставин, суд вважає, що позивач не довів, що оскаржуваним рішення відповідачем порушено його право у публічно-правових відносинах.

Щодо конфлікту інтересів.

6.27. Відповідно до речення 1 частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

6.28. Позовна заява не містить жодних посилань, що при прийнятті оскаржуваного рішення мав місце конфлікт інтересів з боку ОСОБА_2 . Про конфлікт інтересів позивач зазначив у судовому засіданні, однак не ставив його наявність в обґрунтування протиправності рішення.

6.29. Разом з цим суд звертає увагу, що спеціальний Закон №1700 визначив правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності секретаря селищної ради, депутатів місцевих рад. Зокрема відповідно до його частини 1 статті 35 такі правила врегулювання конфлікту інтересів визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Водночас суд звертає увагу, що частини 2 статті 35 Закону №1700 містить інше правове врегулювання вирішення конфлікту інтересів, яке за колом осіб поширюється на осіб не охоплених частиною 1 статті 35 Закону №1700, що зокрема слідує з системного та логічного аналізу цієї норми.

6.30. Отже, спеціальним законом, який регулює статус секретаря селищної ради, депутатів місцевих рад та засади організації місцевих рад є Закон №280, який в статті 59-1 врегульовував питання конфлікту інтересів (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення).

Зокрема до частини 1 статті 59-1 Закону №280 депутат селищної ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

6.31. На реалізацію положень цієї норми ОСОБА_2 публічно оголосила про наявний у неї конфлікт інтересів у зв`язку із обранням на посаду секретаря селищної ради та продовжила участь у прийнятті рішення, що підтверджується наявним у справі відеозаписом. За таких обставин, навіть у разі наявності у ОСОБА_2 конфлікту інтересів, вона вчинила дії передбачені частиною 1 статті 59-1 Закону №280.

Водночас суд звертає увагу, що на сьогодні положення статті 59-1 Закону №280 змінені, що унеможливлює прийняття участі особи у розгляді, підготовці та прийнятті рішень за наявності конфлікту інтересів.

6.32. Разом з цим, суд звертає увагу, що відповідно до усталеної законотворчої традиції в Україні дані таємного голосування не розповсюджуються і не оприлюднюються, а діючим законодавством не передбачено відповідальності за волевиявлення під час таємного голосування, яке мало місце при обранні ОСОБА_2 на посаду секретаря Берегометської селищної ради.

6.33. Окрім цього, суд звертає увагу, що при обранні ОСОБА_2 секретарем Берегометської селищної ради формувались її службові повноваження, які дотично впливають на її приватне життя, однак з ним не конкурують, а тому в розумінні Закону №1700 вони не є конфліктом інтересів, як і не є конфліктом інтересів голосування особи за обрання її Президентом, депутатом, головою суду тощо.

6.34. За таких обставин, наведене не може бути підставою для скасування Рішення №1-12-20/04 від 03.12.2020 року про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

7.1. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що підстав для визнання протиправним та скасування Рішення №1-12-20/04 від 03.12.2020 року про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання не має, оскільки наявні процедурні порушення не вплинули та не спотворили волевиявлення депутатів та селищного голови. Волевиявлення останніх відповідало їх волі, яка була спрямована на обрання секретарем селищної ради ОСОБА_2 .

7.2. Окрім цього, у цій справі позивач не надав суду жодного доказу, який б свідчив про порушення його прав та законних інтересів оскаржуваним рішенням.

7.3. Також, суд звертає увагу на те, що порушень вимог Закону №1700, в частині запобігання конфлікту інтересів, не було допущено при проведенні голосування.

7.4. За таких обставин, суд відмовляє у задоволенні позову повністю.

VІІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

8.1. Оскільки у задоволенні цього позову відмовлено повністю, суд не стягує на користь позивача сплачені ним судові витрати у вигляді судового збору.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Берегометської селищної ради Вижницького району Чернівецької області про визнання протиправним та скасування Рішення №1-12-20/04 від 03.12.2020 року про затвердження протоколу №3 лічильної комісії та обрання секретаря Берегометської селищної ради VIII скликання, а також щодо зобов`язання Берегометську селищну раду повторно провести голосування по виборах секретаря Берегометської селищної ради - відмовити у повному обсязі.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Депутат Берегометської селищної ради об"єднаної територіальної громади Вишинський Микола Олексійович ( АДРЕСА_1 РНОКПП 2252104257_

Відповідач - Берегометська селищна рада, Вижницького району, Чернівецької області (вул. Центральна, 20, смт. Берегомет, Вижницький район, Чернівецька область, 59233 код ЄДРПОУ 04416996)

Суддя О.В. Анісімов