Рішення № 97001693, 17.05.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 р. №520/2847/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Тітова О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено 28.01.2021 про результати моніторингу закупівлі від 28.01.2021 Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради, є протиправним з тих підстав, що ні бюджету, ні учасникам торгів, не порушено жодного з принципів, що визначені у ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі без виклику (повідомлення) сторін.

Через канцелярію суду відповідач 08.04.2021 подано відзив на позовну заяву.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з огляду на те, що за результатами моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем вимог п. 8 та п. 9 ч.2 ст.21, ч. 5 ст. 26, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на зазначене, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Через канцелярію суду 15.04.2021 представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якій додатково аргументовано правову позицію викладену у позовній заяві.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 залишено без задоволення клопотання представника відповідача про виклик сторін у судове засідання по справі за позовом Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Розгляд справи було призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Згідно з п.10 ч.1 ст. 4 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Частиною 4 статті 243 КАС України передбачено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно з ч.4 ст.229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Управлінням освіти адміністрація Київського району Харківської міської ради (далі також Позивач або Замовник) було оголошено 18.12.2020 року процедуру відкритих торгів №UА-2020-12-18-007868-ь для закупівлі «Послуги щодо фізичної охорони ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги».

За результатами цієї процедури закупівлі обрано переможця тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю "АГЕНТСТВО КОМПЛЕКСНОЇ БЕЗПЕКИ - ОХОРОННА ФІРМА ФРЕГАТ", з яким Замовник уклав договір №07-21 від 20.01.2021.

13.01.2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби оприлюднив шляхом розміщення на порталі PROZORRO інформацію про початок моніторингу №UА-М-2021-01-13-000009 вказаної вище процедури публічних закупівель.

За наслідками моніторингу 28.01.2021 відповідачем оприлюднено шляхом розміщення на порталі PROZORRO текст висновку за результатами моніторингу.

За результатами аналізу питання дотримання замовником (позивачем) законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій установлено, що замовник порушив вимоги п.8 та п. 9 ч.2 ст.21, ч. 5 ст. 26, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Висновком, в тому числі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрони) систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З таким висновком позивач не погоджується, вважає його є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII (в редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі)), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);;

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b від 28.01.2021 відповідачем зазначено, що в порушення вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Частиною 1 ст. 21 Закону №922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно п. п. 8 та 9 цієї Статті, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частиною 9 статті 12 Закону №922-VІІІ передбачено, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно п.п. 13 та 15 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Дослідивши Тендерну документацію, суд зауважує, що згідно пункту 7 розділу І Тендерної документації всі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції і готуються безпосередньо учасником, складаються українською мовою. У разі надання учасником будь-яких документів (оригіналів чи їх копій) іноземною мовою, що видані іншими установами чи підприємствами, то такі документи повинні мати автентичний переклад українською мовою. В той же час, пункт 2 розділу ІІІ Тендерної документації містить розмір та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій позивачем не спростовується.

В той же час, на переконання суду, відсутність у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, при наявній в системі державних закупівель ДП "Prozorro" документації, яка містить таку інформацію, не може слугувати окремою підставою для розірвання договору на виконання підрядних робіт, оскільки наявність таких недоліків не є співмірним з наслідками, які вимагає відповідач.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Також за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що пунктом 1.8 розділу III тендерної документації передбачено надання учасником довідки щодо врахування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено частину п`яту статті 23 Закону.

Суд погоджується з позивачем та вказує, що у розділі ІІІ тендерної документації відсутній пункт 1.8 та вимога про надання учасником довідки щодо врахування заходів із захисту довкілля не висувалась.

У відзиві на позовну заяву, відповідач зазначив, що замість п. 1.8 тендерної документації мався на увазі п. 6 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції: учасник повинен надати послуги, якість яких відповідає умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актам з дотриманням вимог санітарних норм та охорони навколишнього середовища.

Разом з тим суд зазначає, у відповідача відсутня правова можливість змінювати зміст висновку та доповнювати його будь-якими твердженнями. Також слід вказати, що замовник не встановлював у тендерній документації екологічних характеристик послуг, тому він не зобов`язаний був вказувати маркування, надавати протоколи випробувань або сертифікати.

За результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначені Замовником кваліфікаційні критерії пункті 1 розділу 3 тендерної документації не відповідають вимогам пункту 1 частини другої статті 16 Закону

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону №922-VІІІ якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону №922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У відповідності до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 1 частини другої статті 16 Закону №922-VІІІ ґрунтуються на тому, що за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначені Замовником кваліфікаційні критерії у пункті 1 розділу 3 тендерної документації не відповідають вимогам Закону, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Зазначене, на думку позивача, є порушенням Замовником пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Суд зазначає, що згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, у пункті 2.1-2.3 Розділу ІІІ поданої тендерної документації позивачем визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" учасники у складі тендерної пропозиції повинні підтвердити:

2.1. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Учасник надає:

- довідку, складену в довільній формі про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, назви, адреси замовників та П.І.Б., номеру телефону контактних осіб замовників, яким здійснювалось надання послуг із поданням даного (даних) договору (-ів).

На підтвердження інформації, вказаної в довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, Учасник надає:

- не менше однієї сканованої копії адресованої замовнику позитивного відгуку до договору, зазначеного у довідці про досвід виконання аналогічного договору. У відгуку повинно бути зазначений номер та дата укладеного договору, предмет договору та строк дії договору .

Інформація, яка на думку Учасника може становити комерційну таємницю та податі Учасником на виконання даного пункту тендерної документації, може бути заретушовано.

2.2 Наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

- довідка, складена в довільній формі, що містить інформацію про наявність в Учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі (в обов`язковому порядку зазначається про наявність у Учасника спеціальних засобів індивідуального захисту, мінімально: гумові кийки, засоби радіозв`язку із черговою частиною Учасника, формений одяг, який має відповідати кліматичним умовам періоду несення служби на посту охорони; автомобілі для забезпечення негайного виїзду групи посиленого персоналу охорони Учасника у разі виникнення протиправних дій щодо об`єкта охорони Замовника, службових собак, вольєрів для утримання службових собак).

На підтвердження інформації, вказаної в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, Учасник надає:

- документ/документи Учасника, що підтверджує / підтверджують право власності або договір оренди на будівлю, де знаходиться матеріально-технічна база;

- сканована копія фото одягу, який має відповідати кліматичним умовам періоду несення служби на посту охорони;

- копії документів про зарахування на баланс не менше 1-го службового собаки, а саме: копії актів приймання-передачі основних засобів (типова форма №03-1 затверджена наказом Мінстату України від 29.12.1995 №352).

У зв`язку з тим, що службові собаки є джерелом підвищеної небезпеки, на службову собак. якого Учасник залучить до виконання договору, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати копії таких документів, оформлених відповідно до вимог тендерної документації:

- міжнародний ветеринарний паспорт/або ветеринарний паспорт на кожного службового собаку, якого Учасник планує залучити до виконання умов договору про закупівлю послуг:

- документ виданий державними ветеринарними закладами/ або ветеринарними закладами/або ветеринарними клініками, що підтверджує проведення щеплення собаки проти сказу (копія квитанції про останнє щеплення собаки проти сказу та відповідні відмітки у ветеринарному паспорті на кожну службового собаку, якого Учасник планує залучити до виконання умов договору про закупівлю послуг);

- свідоцтва/або дипломи/або інші документи, підтверджуючі, що службовий собака, якого Учасник планує залучити до виконання умов договору про закупівлю послуг, пройшов курси/або іспити дресирувань по слухняності і караульній службі/або по слухняності і захистній службі, або випробуваня/змагання з ІРО-1/або ІРО-2/або ІРО-3 в державних установах, організаціях/або кінологічних організаціях, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій.

2.3 Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

Довідка, складена в довільній формі, що містить інформацію про наявність у Учасника кількості працівників, достатньої для надання послуги, що є предметом закупівлі, в тому числі інструктор службового собаківництва.

На підтвердження інформації, вказаної в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, Учасник надає:

- копію свідоцтва/або посвідчення інструктора (не менше 1-го), який є штатним працівником Учасника на посаді інструктора службового собаківництва, виданого державними установами. організаціями/або кінологічними організаціями, що є членами Міжнародних кінологічних організацій.

- копію наказу виданого Учасником, про прийом на посаду інструктора службового собаківництва особу.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач вважає порушенням закупівлі виключно назви пунктів 2.1, 2.2, 2.3 розділу ІІІ тендерної документації. Разом з тим не надав оцінку як змісту висунутим вимогам до учасників справи, так наданим на їх виконання документам. На думку суду, саме відсутність змістовної частини тендерної документації може стати порушенням статті 22 Закону №922-VІІІ.

А тому, суд вважає безпідставними висновки відповідача про те, що замовник порушив пункт 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ.

Також за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до пункту 3 «Інформації для переможця» розділу 3 тендерної документації переможець торгів за результатами аукціону подає тендерну пропозицію на фірмовому бланку (за формою, наведеною у Додатку 2/1) у строк, що не перевищує 1-ого дня з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Однак встановлено, що на порушення вищевказаних вимог учасником переможцем ТОВ «АГЕНТСТВО КОМПЛЕКСНОЇ БЕЗПЕКИ - ОХОРОННА ФІРМА ФРЕГАТ» не надано пропозицію на фірмовому бланку (за формою, наведеною у Додатку 2/1) у строк, що не перевищує 1-ого дня з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме з 05.01.2021 року та не надано лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання документів. Таким чином, відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак, на порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «АГЕНТСТВО КОМПЛЕКСНОЇ БЕЗПЕКИ - ОХОРОННА ФІРМА ФРЕГАТ», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір від 20.01.2021 №07-21.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, відповідач не пояснив, яким чином повторна тендерна пропозиція переможця на фірмовому бланку стосується умов технічної специфікації або інших умов щодо предмету закупівлі.

У висновку не зазначено, що Переможець вчинив або не вчинив дії відповідно до пункту 3 частини першої статті 31 Закону, що ведуть до обов`язку Замовника відхилити його тендерну пропозицію.

Таким чином, твердження у висновку про обов`язок замовника відхилити пропозицію є помилковим.

Також, за результатом моніторингу умов Договору від 20.01.2021 №07-21 встановлено, що Додатком №3 Договору передбачено 346 охоронних дня. Слід зазначити, що відповідно до підпункту 8.1 пункту 8 Договору від 20.01.2021 №07-21 договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками Сторін (20.01.2021) та діє до 31.12.2021 року. Однак, відповідно до розрахунку днів між датами, з 20.01.2021 по 31.12.2021 - 345 календарних днів. Таким чином встановлено, що обсяг наданих послуг в укладеному договорі між Замовником та учасником - переможцем розраховано не вірно.

Замовник навів розрахунок у днях, яким керувався: січень - 12, лютий - 28, березень -31, квітень - 30, травень - 31, червень - 30, липень - 31, серпень - 31, вересень - 30, жовтень - 31, листопад - 31, грудень - 31. Разом - 346 днів.

Власний розрахунок Відповідач не навів.

Таким чином, договір та додаток №3 до договору відповідає чинному законодавству України.

Суд погоджується, що підрахунок відповідача у 345 днів є необґрунтованим.

Надаючи оцінку обґрунтованості зобов`язань щодо усунення порушень встановлених у оскаржуваному висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені відповідачем порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.

Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Варто зазначити, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На думку суду, у даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного, суд дійшов до висновку про те, що вимога Північно-східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b.

Згідно частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На переконання суду, позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано, а тому, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд зазначає, що здійснюючи процедуру тендерної закупівлі та оскаржуючи Висновок про результати моніторингу, Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради реалізувало надані йому владно-управлінській функції. Згідно із приписами частини 2 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Отже, враховуючи те, що позивачем у справі підтверджено тільки сплату судового збору, судові витрати не підлягають розподілу.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради (вул. Чернишевська, буд. 26, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 02146274) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-12-18-007868-b, яка проведена Управлінням освіти адміністрації Київського району Харківської міської ради.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.М. Тітов