Ухвала суду № 96945475, 14.05.2021, Шполянський районний суд Черкаської області

Справа №710/393/18

Номер провадження 1-кп/710/2/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2021 м. Шпола

Шполянський районний суд Черкаської області в складі:

головуючого судді - Побережної Н.П.,

за участі секретаря судових засідань Харченко Л.М.,

сторін кримінального провадження:

з боку обвинувачення:

прокурора – заступника начальника відділу прокуратури Черкаської області Кочерги О.В.,

з боку захисту:

обвинуваченої ОСОБА_1 ,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

захисника обвинувачених Плосконос М.А. та ОСОБА_2 – Гаврильченка В.М.,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_3 – Цвіркун О.С.,

захисника обвинуваченого ОСОБА_4 – Райнова С.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Шпола в залі суду клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - Гаврильченка В.М. про закриття кримінального провадження відносно

обвинуваченого ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с. Пасічна, Баришівського району, Київської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, не одруженого, раніше несудимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч. 1 ст. 203-2 КК України,

обвинуваченої ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 , громадянки України, непрацюючої, одруженої, має неповнолітніх дітей 2013 та 2020 року народження, раніше несудимої, обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Шполянського районного суду Черкаської області перебуває кримінальне провадження №12016250000000359 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.3 ст.369, ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, ОСОБА_3 за ч.3 ст.369, ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, ОСОБА_1 за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, ОСОБА_2 за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України.

За змістом обвинувального акту обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються органами досудового розслідування у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч. 1 ст. 203-2 КК України за наступних обставин:

ОСОБА_1 , маючи умисел на зайняття гральним бізнесом на території міста Шпола і свідомо порушуючи вимоги Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, виявивши бажання вчиняти злочин у складі організованої ОСОБА_3 та ОСОБА_4 групи разом з ОСОБА_2 , добровільно увійшовши у склад даної організованої групи і являючись її учасником з серпня 2016 (більш точну дату в ході досудового розслідування не представилося можливим встановити) по 15.02.2017 під керівництвом організаторів групи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 шляхом проведення азартних ігор під прикриттям інтернет-кафе «ОНЛАЙН ІНТЕРНЕТ- ЦЕНТР» (ЄДРПОУ 40853424) у приміщенні будинку 55 А по вул. Івана Гончара у м. Шпола Черкаської області разом з виконавцем - адміністратором ОСОБА_2 , будучи достовірно обізнаними про розроблений ОСОБА_3 та ОСОБА_4 єдиний план злочинної діяльності, направлений на зайняття гральним бізнесом - проведення азартних ігор з метою отримання систематичного незаконного прибутку внаслідок такої нечинної діяльності, дали свою згоду на участь в організованій ними групі, погодившись на розподілені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 між ними функціями, спрямованими на досягнення спільної злочинної мети.

В даній організованій групі ОСОБА_4 виконував роль організатора, керівника та безпосереднього виконавця злочинів та відповідно до розробленого ним спільно з ОСОБА_3 плану, з яким попередньо були ознайомлені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виконував наступні функції:

об`єднав спільно з ОСОБА_3 під їх керівництвом членів організованої групи і спрямовував їх дії на вчинення злочину;

розробляв та доводив план вчинення злочину;

підшукав та документально оформив приміщення для здійснення злочинної діяльності - проведення азартних ігор;

керував та спрямовував дії членів організованої групи;

контролював дії членів організованої групи та надавав їм вказівки;

з метою запобігання викриття їх злочинної діяльності правоохоронними органами, розробив алгоритм дій членів організованої ним групи під час можливих перевірок контролюючими органами;

контролював та розподіляв між членами групи отриманий внаслідок злочинної діяльності прибуток;

організував діяльність з приводу вирішення питання з правоохоронними органами, які здійснюють нагляд за дотриманням Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, яка полягала в невжитті заходів щодо викриття їх незаконної діяльності в сфері грального бізнесу;

встановлював чіткі правила поведінки в організованій ним групі та штрафні санкції за порушення правил.

ОСОБА_3 виконував роль організатора, керівника та безпосереднього виконавця злочинів та відповідно до розробленого ним спільно з ОСОБА_4 плану, з яким попередньо були ознайомлені ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виконував наступні функції:

об`єднав спільно з ОСОБА_4 під їх керівництвом членів організованої групи і спрямовував їх дії на вчинення злочину;

розробляв та доводив план вчинення злочину;

підшукав та документально оформив приміщення для здійснення злочинної діяльності - проведення азартних ігор;

керував та спрямовував дії членів організованої групи;

контролював дії членів організованої групи та надавав їм вказівки;

з метою запобігання викриття їх злочинної діяльності правоохоронними органами, розробив алгоритм дій членів організованої ним групи під час можливих перевірок контролюючими органами;

контролював та розподіляв між членами групи отриманий внаслідок злочинної діяльності прибуток;

організував діяльність з приводу вирішення питання з правоохоронними органами, які здійснюють нагляд за дотриманням Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, яка полягала в невжитті заходів щодо викриття їх незаконної діяльності в сфері грального бізнесу;

встановлював чіткі правила поведінки в організованій ним групі та штрафні санкції за порушення правил.

ОСОБА_1 , виявивши бажання вчиняти злочин у складі організованої групи разом з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , добровільно увійшовши у склад даної організованої групи і являючись її учасником, відповідно з відведеною їй роллю здійснювала наступні функції:

знаходилася в безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та приймала активну участь в організації грального бізнесу, яка полягала в підшуканні нових учасників злочинної групи - операторів;

видачі у разі виграшу гравцям грошових коштів після виходу з гри;

дотриманні правил конспірації під час проведення азартних ігор в закладі, реєстрація та ведення електронної бази клієнтів закладу, спостереження за відвідувачами, виконання встановлених ОСОБА_4 правил під час перевірки закладу контролюючими органами;

контролі за отриманням прибутку закладу від проведених азартних ігор в кінці зміни;

підшуканні та залученні нових гравців з метою збільшення незаконного прибутку закладу від проведення азартних ігор;

підшуканні працівників закладу, здійсненні їх навчання в сфері проведених азартних ігор.

ОСОБА_2 , виявивши бажання вчиняти злочин у складі організованої групи разом з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 добровільно увійшовши у склад даної організованої групи і являючись її учасником, відповідно з відведеною йому роллю здійснював наступні функції:

знаходився в безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та приймав активну участь в організації грального бізнесу, яка полягала в підшуканні нових учасників злочинної групи — операторів;

видачі у разі виграшу гравцям грошових коштів після виходу з гри;

дотриманні правил конспірації під час проведення азартних ігор в закладі, реєстрація та ведення електронної бази клієнтів закладу, спостереження за відвідувачами, виконання встановлених ОСОБА_4 правил під час перевірки закладу контролюючими органами;

контролі за отриманням прибутку закладу від проведених азартних ігор в кінці зміни;

підшуканні та залученні нових гравців з метою збільшення незаконного прибутку закладу від проведення азартних ігор;

підшуканні працівників закладу, здійсненні їх навчання в сфері проведених азартних ігор.

Таким чином, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 організували стійку, згуртовану групу для заняття злочинною діяльністю, з розподілом ролей та забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників групи, метою якої стало систематичне протиправне зайняття гральним бізнесом — організація та проведення азартних ігор.

Закладені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в основу функціонування організованої ним стійкої групи вдосконалений злочинний досвід, стійкі стосунки між її членами, згуртованість і координація їх дій, надали можливість вказаному злочинному угрупованню протягом тривалого часу, а саме з серпня 2016 року по 15.02.2017, продовжувати свою злочинну діяльність, пов`язану з організацією та проведенням азартних ігор.

Так, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом, за невстановлених слідством обставин, розмістили комп`ютерну техніку в будинку АДРЕСА_3 , а саме: комп`ютерні симулятори в кількості 10 штук, які складаються з системних блоків персонального комп`ютера, монітора, клавіатури та комп`ютерних мишок, і підключили дану техніку до мережі Інтернет, для подальшого використання у незаконній господарській діяльності, пов`язаній з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор, під прикриттям надання послуг з доступу до глобальної мережі Інтернет у Інтернет-центрі «ОНЛАЙН ІНТЕРНЕТ-ЦЕНТР», а саме: доступу до мережі Інтернет за допомогою спеціального програмного забезпечення «iConnect», з можливістю поповнення особистого грошового рахунку, здійсненні ставок в азартних іграх та отримання грошових коштів через касу за участю адміністраторів вказаного грального закладу - ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , які з метою особистого збагачення забезпечували функціонування вищезазначеного грального закладу.

ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 керували та спрямовували дії членів організованої групи ОСОБА_5 та ОСОБА_1 на проведення азартних ігор, отримували прибуток від грального бізнесу, створивши умови для здійснення азартних ігор, видачі виграшу гравцям, та безпосередньо контролювали діяльність грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Таким чином, ОСОБА_1 вчиняла злочин, будучи виконавцем в організованій стійкій, згуртованій групі для зайняття злочинною діяльністю, з розподілом ролей та забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників групи, метою якої стало систематичне протиправне зайняття гральним бізнесом – організація та проведення азартних ігор.

Так, 05.01.2017 в період часу з 11 години 27 хвилин до 12 години 55 хвилин, у приміщенні грального закладу, замаскованого під прикриттям надання послуг з доступу до глобальної мережі Інтернет у Інтернет-центрі «ОНЛАЙН ІНТЕРНЕТ-ЦЕНТР», розташованого за адресою: м. Шпола, вул. І. Гончара, 55А, Черкаської області працівниками УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НП України задокументовано незаконну діяльність ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор.

За результатами документування, 05.01.2017 в період часу з 14 години 03 хвилин до 16 години 30 хвилин, у приміщенні грального закладу за адресою: м. Шпола, вул. І. Гончара, 55А, Черкаської області працівниками правоохоронних органів припинена незаконна діяльність закладу, зокрема працівників - активних учасників організованої групи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які проводили та надавали можливість доступу до азартних ігор та проведено обшук, в ході якого вилучено гральне обладнання: комп`ютерні симулятори в кількості 10 штук, які складаються з системних блоків персонального комп`ютера, монітора, клавіатури та комп`ютерних мишок, роутери, камери відеоспостереження, світчі та грошові кошти в національній валюті на загальну суму 7180 грн.

Окрім того, 30.01.2017 в період часу з 11 години 44 хвилин до 13 години 16 хвилин, у приміщенні грального закладу за адресою: м. Шпола, вул. І. Гончара, 55А, Черкаської області працівниками правоохоронних органів повторно припинена незаконна діяльність закладу та проведено обшук, в ході якого вилучено гральне обладнання, а саме: комп`ютерні симулятори в кількості 10 штук, які складаються з системних блоків персонального комп`ютера, монітора, клавіатури та комп`ютерних мишок, роутер, камера відеоспостереження, світчі та грошові кошти в національній валюті на загальну суму 599 грн.

Окрім того, 15.02.2017 в період часу з 12 години 38 хвилин до 14 години 00 хвилин, у приміщенні грального закладу за адресою: м. Шпола, вул. І. Гончара, 55А, Черкаської області працівниками правоохоронних органів повторно припинена незаконна діяльність закладу та проведено обшук, в ході якого вилучено гральне обладнання, а саме: комп`ютерні симулятори в кількості 10 штук, які складаються з системних блоків персонального комп`ютера, монітора, клавіатури та комп`ютерних мишок, роутер, камера відеоспостереження, світчі та грошові кошти в національній валюті на загальну суму 887 грн.

Дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані як вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме зайняття гральним бізнесом, вчинене організованою групою.

ОСОБА_2 , маючи умисел на зайняття гральним бізнесом на території міста Шпола і свідомо порушуючи вимоги Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, виявивши бажання вчиняти злочин у складі організованої ОСОБА_3 та ОСОБА_4 групи разом з ОСОБА_1 , добровільно увійшовши у склад даної організованої групи і являючись її учасником з серпня 2016 (більш точну дату в ході досудового розслідування не представилося можливим встановити) по 15.02.2017 під керівництвом організаторів групи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 шляхом проведення азартних ігор під прикриттям інтернет-кафе «ОНЛАЙН ІНТЕРНЕТ- ЦЕНТР» (ЄДРПОУ 40853424) у приміщенні будинку 55 А по вул. Івана Гончара у м. Шпола Черкаської області разом з виконавцем - адміністратором ОСОБА_1 , будучи достовірно обізнаними про розроблений ОСОБА_3 та ОСОБА_4 єдиний план злочинної діяльності, направлений на зайняття гральним бізнесом - проведення азартних ігор з метою отримання систематичного незаконного прибутку внаслідок такої нечинної діяльності, дали свою згоду на участь в організованій ними групі, погодившись на розподілені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 між ними функціями, спрямованими на досягнення спільної злочинної мети.

ОСОБА_2 , виявивши бажання вчиняти злочин у складі організованої групи разом з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 добровільно увійшовши у склад даної організованої групи і являючись її учасником, відповідно з відведеною йому роллю здійснював наступні функції:

знаходився в безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та приймав активну участь в організації грального бізнесу, яка полягала в підшуканні нових учасників злочинної групи — операторів;

видачі у разі виграшу гравцям грошових коштів після виходу з гри;

дотриманні правил конспірації під час проведення азартних ігор в закладі, реєстрація та ведення електронної бази клієнтів закладу, спостереження за відвідувачами, виконання встановлених ОСОБА_4 правил під час перевірки закладу контролюючими органами;

контролі за отриманням прибутку закладу від проведених азартних ігор в кінці зміни;

підшуканні та залученні нових гравців з метою збільшення незаконного прибутку закладу від проведення азартних ігор;

підшуканні працівників закладу, здійсненні їх навчання в сфері проведених азартних ігор.

Таким чином, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 організували стійку, згуртовану групу для заняття злочинною діяльністю, з розподілом ролей та забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників групи, метою якої стало систематичне протиправне зайняття гральним бізнесом - організація та проведення азартних ігор.

Закладені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в основу функціонування організованої ним стійкої групи вдосконалений злочинний досвід, стійкі стосунки між її членами, згуртованість і координація їх дій, надали можливість вказаному злочинному угрупованню протягом тривалого часу, а саме з серпня 2016 року по 15.02.2017, продовжувати свою злочинну діяльність, пов`язану з організацією та проведенням азартних ігор.

Так, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом, за невстановлених слідством обставин, розмістили комп`ютерну техніку в будинку АДРЕСА_3 , а саме: комп`ютерні симулятори в кількості 10 штук, які складаються з системних блоків персонального комп`ютера, монітора, клавіатури та комп`ютерних мишок, і підключили дану техніку до мережі Інтернет, для подальшого використання у незаконній господарській діяльності, пов`язаній з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор, під прикриттям надання послуг з доступу до глобальної мережі Інтернет у Інтернет-центрі «ОНЛАЙН ІНТЕРНЕТ-ЦЕНТР», а саме: доступу до мережі Інтернет за допомогою спеціального програмного забезпечення «iConnect», з можливістю поповнення особистого грошового рахунку, здійсненні ставок в азартних іграх та отримання грошових коштів через касу за участю адміністраторів вказаного грального закладу — ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , які з метою особистого збагачення забезпечували функціонування вищезазначеного грального закладу.

ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 керували та спрямовували дії членів організованої групи ОСОБА_5 та ОСОБА_1 на проведення азартних ігор, отримували прибуток від грального бізнесу, створивши умови для здійснення азартних ігор, видачі виграшу гравцям, та безпосередньо контролювали діяльність грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Таким чином, ОСОБА_2 вчиняв злочин, будучи виконавцем в організованій стійкій, згуртованій групі для зайняття злочинною діяльністю, з розподілом ролей та забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників групи, метою якої стало систематичне протиправне зайняття гральним бізнесом – організація та проведення азартних ігор.

Так, 05.01.2017 в період часу з 11 години 27 хвилин до 12 години 55 хвилин, у приміщенні грального закладу, замаскованого під прикриттям надання послуг з доступу до глобальної мережі Інтернет у Інтернет-центрі «ОНЛАЙН ІНТЕРНЕТ-ЦЕНТР», розташованого за адресою: м. Шпола, вул. І. Гончара, 55А, Черкаської області працівниками УЗЕ в Черкаській області ДЗЕ НП України задокументовано незаконну діяльність ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор.

За результатами документування, 05.01.2017 в період часу з 14 години 03 хвилин до 16 години 30 хвилин, у приміщенні грального закладу за адресою: м. Шпола, вул. І. Гончара, 55А, Черкаської області працівниками правоохоронних органів припинена незаконна діяльність закладу, зокрема працівників - активних учасників організованої групи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які проводили та надавали можливість доступу до азартних ігор та проведено обшук, в ході якого вилучено гральне обладнання: комп`ютерні симулятори в кількості 10 штук, які складаються з системних блоків персонального комп`ютера, монітора, клавіатури та комп`ютерних мишок, роутери, камери відеоспостереження, світчі та грошові кошти в національній валюті на загальну суму 7180 грн.

Окрім того, 30.01.2017 в період часу з 11 години 44 хвилин до 13 години 16 хвилин, у приміщенні грального закладу за адресою: м. Шпола, вул. І. Гончара, 55А, Черкаської області працівниками правоохоронних органів повторно припинена незаконна діяльність закладу та проведено обшук, в ході якого вилучено гральне обладнання, а саме: комп`ютерні симулятори в кількості 10 штук, які складаються з системних блоків персонального комп`ютера, монітора, клавіатури та комп`ютерних мишок, роутер, камера відеоспостереження, світчі та грошові кошти в національній валюті на загальну суму 599 грн.

Окрім того, 15.02.2017 в період часу з 12 години 38 хвилин до 14 години 00 хвилин, у приміщенні грального закладу за адресою: м. Шпола, вул. І. Гончара, 55А, Черкаської області працівниками правоохоронних органів повторно припинена незаконна діяльність закладу та проведено обшук, в ході якого вилучено гральне обладнання, а саме: комп`ютерні симулятори в кількості 10 штук, які складаються з системних блоків персонального комп`ютера, монітора, клавіатури та комп`ютерних мишок, роутер, камера відеоспостереження, світчі та грошові кошти в національній валюті на загальну суму 887 грн.

Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані як вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме зайняття гральним бізнесом, вчинене організованою групою.

В судовому засіданні захисник обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 адвокат Гаврильченко В.М. звернувся до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.28 КК України, ч. 1 ст. 203-2 КК України, на підставі ст. 284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Обґрунтовуючи заявлене клопотання адвокат Гаврильченко В.М. посилається на те, що Закон України від 14 липня 2020 року № 768-ІХ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набрав чинності 13 серпня 2020 року, визначає порядок ліцензування азартних ігор, встановлює перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор.

Відбулася суттєва зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, фактично це є новий склад кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише тоді, якщо дії вчинені після набрання чинності ЗУ №768-ІХ від 14 липня 2020 року «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Хоча безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України був і залишається встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, що діяла до 13 серпня 2020 року, гральний бізнес, як вид господарської діяльності заборонявся взагалі, тоді, як Закон України від 14 липня 2020 року № 768-ІХ, що діє з 13 серпня 2020 року, забороняє незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, виходячи із змісту нової редакції диспозиції ст. 203-2 КК України, поведінка, яка була взагалі заборонена, відтепер дозволена, але для неї встановлені правила та умови. Відповідно новим змістом наповнився і об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом та на які посягає кримінальне правопорушення, що призвело до часткової декриміналізації.

У зв`язку з викладеним захисник Гаврильченко В.М. просив закрити кримінальне провадження у зв`язку з скасуванням кримінального правопорушення та декриміналізацією діяння, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Прокурор в судовому засіданні не погодився з доводами адвоката, заперечував проти закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки, на його думку, законом №768 ІХ від 14 липня 2020 року стаття 203-2 КК України із кодексу не виключена, а змінена лише її редакція, при цьому дії, що охоплювалися зайняттям гральним бізнесом, а саме: здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишилась і в новій редакції цієї статті.

Інші захисники та обвинувачені підтримали клопотання адвоката Гаврильченка В.М.

Заслухавши думку учасників судового розгляду суд приходить до наступного.

Відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом, вчинене організованою групою, тобто, порушили вимоги закону України №1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні». Їх дії орган досудового розслідування кваліфікував за ч.3 ст.28 та ч. 1 ст. 203-2 КК України.

За змістом ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція вказаної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI (далі - Закону від 15.05.2009).

За визначенням п.1 ч.1 ст.1 Закону від 15.05.2009, гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Згідно припису ст.2 Закону від 15.05.2009, заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX (далі - Закон від 14.07.2020) визнано таким, що втратив чинність Закон від 15.05.2009, а статтю 203-2 КК України викладено у новій редакції.

Новою редакцією ч.1 ст.203-2 КК України, передбачено відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом від 14.07.2020 визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом Закон від 14.07.2020 визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону від 14.07.2020.

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а в редакції Закону від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Тобто, саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

А тому, суд приходить до висновку про відсутність законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом, тому кримінальне діяння, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , згідно із змінами до ст. 203-2 КК України, які набули чинності з 13 серпня 2020 року, перестало бути кримінально карним, не є злочином, оскільки відбулася його декриміналізація.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, як; на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Згідно зі ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.

Так, Конституційний Суд України у абз.3 п.2 абз.4 п.3 мотивувальної частини рішення №6-рп/2000 від 19 квітня 2000 року, офіційно розтлумачив положення ст.58 Конституції України щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діянь визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Аналогічні вимоги обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції) яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд).

Так, у рішенні у справі Скоппола проти Італії (№ 2) (2009) Європейський суд поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсу стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.

На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі - Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berluskoni and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував караність діяння.

Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння.

Висновок Європейського суду у справі Скоппола проти Італії (№ 2) (2009) про те, що частина перша статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК України.

Пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом :

а) скасування норм Особливої частини КК;

б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми;

в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності);

г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни «букви закону»).

Дії обвинувачених кваліфіковані, як зайняття гральним бізнесом, що передбачало, відповідно до Закону України від 15.05.2009 повну його заборону.

Однак Законом України від 14 липня 2020 року № 768-ІХ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набрав чинності 13 серпня 2020 року, визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор. Стаття 203-2 КК України була змінена, що призвело до часткової декриміналізації, тому кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Зважаючи на викладене вище, діяння, яке інкримінується ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК, а тому доводи прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, на думку колегії суддів, позбавлені підстав.

На підставі вище викладеного суд вважає, що Закон від 14.07.2020 в силу положень ст.58 Конституції України та ч.1 ст.5 КК України має зворотну дію в часі, а отже поширюється на обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та приходить до висновку, що кримінальне провадження щодо обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні ними злочинів, передбачених ч.3 ст. 28 та ч.1 ст. 203-2 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, слід закрити у зв`язку з декриміналізацією.

Керуючись ст.4, 5 КК України, п.4 ч.1 ст. 284, 371, 372 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання захисника обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - Гаврильченка В.М. про закриття кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 задовольнити.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинені ним діяння.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинені нею діяння.

Ухвала може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Шполянський районний суд Черкаської області протягом 7 днів з моменту її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строків на подання апеляційної скарги, в разі подання апеляційної скарги після розгляду справи апеляційним судом, якщо її буде залишено без змін.

Суддя Н.П. Побережна