Рішення № 96929039, 17.05.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2021 р. № 400/1134/21 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача:Державної установи "Арбузинська виправна колонія (№ 83)", вул. Володимирська, 1, с. Костянтинівка, Арбузинський район, Миколаївська область, 55340

про:визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку за період з 01.11.2019 - 01.02.2021 в розмірі 102 420,00 грн.,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної установи "Арбузинська виправна колонія (№ 83)" (далі - відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність Державної установи «Арбузинська виправна колонія №83» щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку під час проходження строкової служби за період з 01.11.2019 року по 01.02.2021 року;

- стягнути з Державної установи «Арбузинська виправна колонія №83» (55340, вул. Володимирська, 1 смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області код 08564038) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток з 01.11.2019 року по 01.02.2021 року в розмірі 102420,00 (сто дві тисячі чотириста двадцять) грн.

Ухвалою суду від 26.02.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено справу до розгляду.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що наказом Державної установи «Арбузинська виправна колонія №83» від 20.11.2017р. № 177/ОС його було увільнено від проходження служби з 14.10.2019р. в зв`язку з призовом на строкову військову службу, зі збереженням місця служби, посади, на період проходження строкової військової служби.

Згідно довідки Військової частини А0139 від 02.09.2020р. № 795 ОСОБА_1 проходить військову службу у такій вйськовій частині з 16.10.2019р. по теперішній час.

При цьому, суд зазначає, що відповідач всупереч Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), не виплачував йому середній заробіток під час проходження позивачем строкової військової служби, з дати увільнення від роботи з 16.10.2019р.

Відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній просив в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Посилався на те, що позивач по своєму правовому статусу відноситься до осіб рядового складу кримінально-виконавчої служби, а на таких осіб поширюється дія спеціальних законів і не поширюються норми Кодексу законів про працю України, виплати згідно з ч.3 ст. 119 Кодексу законів про працю України не передбачені, оскільки вони не є працівниками за трудовим договором, а проходять службу. Також відповідач зазначив, що розповсюджується лише на осіб, які призвані на строкову службу під час мобілізації, на особливий період та (або) під час ведення воєнного стану.

Дослідивши докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що позивач з 20.11.2017 року проходив службу в Державній установі «Арбузинська виправна колонія №83».

Наказом №39/ОС від 11.10.2019 року відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", Закону України "Про національну поліцію" сержанта внутрішньої служби Державної установи «Арбузинська виправна колонія №83» ОСОБА_1 увільнено від проходження служби з 14 жовтня 2019 року, в зв`язку з призовом на строкову військову службу.

З 16.10.2019 року позивач проходив військову службу у Військовій частині А0139.

У відзиві на позов, відповідач що позивачу середня заробітна плата не виплачується, оскільки особи рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені, оскільки вони не є працівниками за трудовим договором, а проходять службу, а гарантії передбачені ст.119 КЗпП України поширюються тільки на працівників.

Середній заробіток під час проходження позивачем строкової військової служби, з дати увільнення від роботи, не нараховувався, що не заперечується відповідачем у відзиві.

Позивач з цим не погоджується, тому звернувся до суду з даним позоовм.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України- у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2 Закону № 2232-XII).

Частиною 6 статті 2 Закону № 2232-XII передбачені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно ч.7 ст.2 Закону № 2232-XII строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Збройних Силах України та інших військових формуваннях з метою здобуття військово-облікової спеціальності, набуття практичних навичок і умінь для збройного захисту Вітчизни.

Відповідно до ст.1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІІ) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

За приписами частин 1 та 2 статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

На військову службу під час мобілізації можуть бути призвані особи, звільнені з військової служби у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Такі особи, призвані на військову службу під час мобілізації, призначаються на військові посади, крім посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади. Під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23 цього Закону. У разі оголошення демобілізації звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, здійснюється відповідно до частини четвертої статті 26 цього Закону.

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Статтею 119 КЗпП України встановлені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.

На час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу"; "Про альтернативну (невійськову) службу"; "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи,

посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

При цьому визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та від 06 грудня

1991 року №1932-XII "Про оборону України"(далі - Закони № 3543-XII та №1932-XII відповідно). За визначенням статті 1 Закону № 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону №1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім того, в статті 1 Закону № 3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, з моменту призову на військову службу, за громадянами України, які були призвані на військову службу зберігаються: місце роботи, посада та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призову.

Так, позивач призваний на строкову війську службу у період, коли існувала (і продовжує існувати дотепер) загроза національній безпеці держави, зумовлена збройною агресією з боку Російської Федерації. Проходження військової служби є конституційним обов`язком позивача як громадянина України, виконання такого обов`язку має також важливе значення для підтримання бойової готовності Збройних Сил України до адекватного реагування на збройне вторгнення країни-агресора.

Тобто, гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України, власне і спрямовані на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян як на працю та її оплату, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.

До того ж, суд зауважує, що Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. І саме цей Закон визначав гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) на час перебування його на строковій військовій службі.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року по справі №816/1155/16, від 13.06.2018 по справі №813/782/17, від 19 листопада 2019 року по справі №812/452/17.

Статтею 3 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23 червня 2005 року №2713-IV(далі Закон №2713-IV) визначається, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиц«Арбузинська виправна колонія №83»ії України.

Згідно з частинами першою та другою статті 14 Закону №2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Статтею 23 Закону №2713-IV врегульовано, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частин першої статті 59 Закону «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Час проходження служби в поліції зараховується до стажу державної служби.

Поняття професійної діяльності - це діяльність людини за ознаками певної сукупності професійних завдань та обов`язків (робіт), які виконує фахівець.

Згідно частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Системний аналіз вищенаведених норм чинного законодавства дає підстави дійти висновку, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. Зокрема, і служба у кримінально-виконавчій службі, і у поліції є особливими видами державної служби, а нормами Закону України «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю.

Таким чином, враховуючи викладене, а також зазначені норми, суд дійшов висновку, що на позивача поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України та позивач має право на отримання середнього заробітку за основним місцем роботи протягом всього строку служби.

Крім того, суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013 року справі "Тимошенко проти України" (заява № 49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту "законності", передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що встановлені судом обставини справи

свідчать про протиправність бездіяльності Державної установи "Арбузинська виправна колонія №83" щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) під час проходження строкової військової служби, у відповідності до ч.3 ст.119 КЗпП України, з дати увільнення від роботи - з 14.10.2019, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Разом з тим, не підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку зазначеній сумі позивача. Так як розрахунок, що належить до виплати повинен бути виконаний фахівцем, а саме працівником Державної установи "Арбузинська виправна колонія №83" , що здійснює нарахування сум, що належать до виплати працівнику.

Крім того, в позовній заяві позивачем є необгрунтованим період за який позивач вважає за необхідне стягнути з відповідача середній заробіток під час проходження служби. Тому в цій частині суд таклж відмовляє в задоволенні позову.

Згідно з ч.1 ст.245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Відповідно до п.п.4, 10 ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

З`ясувавши характер спірних правовідносин сторін, характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, суд дійшов висновку, що з огляду на визнання протиправною бездіяльність відповідача, порушене право позивача має бути відновлено шляхом стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку (грошового забезпечення) з дати увільнення від роботи - з 14.10.2019 року у відповідності до ч.3 ст.119 КЗпП України.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державної установи "Арбузинська виправна колонія (№ 83)" (вул. Володимирська, 1, смт. Костянтинівка, Арбузинський район, Миколаївська область, 55340, код ЄДРПОУ 08564038) задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність Державної установи "Арбузинська виправна колонія (№ 83)" (вул. Воровського, 47, м. Первомайськ, Миколаївська область, 55200, код ЄДРПОУ 08564038) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку (грошового забезпечення), з дати увільнення від роботи - з 14.10.2019 року по дату ухвалення судового рішення.

3. Стягнути з Державної установи Арбузинська виправна колонія (№ 83)" (вул. Воровського, 47, м. Первомайськ, Миколаївська область, 55200, код ЄДРПОУ 08564038) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробок (грошове забезпечення), з дати увільнення від роботи - з 14.10.2019 по дату ухвалення судового рішення.

4. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов