Рішення № 96906852, 12.05.2021, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2021 року Справа № 923/227/21

Господарський суд Херсонської області у складі судді Пригузи П.Д., за участю секретаря судового засідання Литвиненко Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі:

позивача-1: Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, код ЄДРПОУ 04014134, пр-т Ушакова, 47, м. Херсон,

позивача-2: Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", пр-т Ушакова, 47, м. Херсон,

до: Приватного підприємства "Авігея СТ", код ЄДРПОУ 33796221, вул. П.Орлика, 2, м. Нікополь Дніпропетровської області,

про стягнення суми невикористаної попередньої оплати за договором про закупівлю робіт за державні кошти,

за участю прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури - Зубік В.В., посвідчення № 059765 видане 08.02.2021, прокурора Херсонської окружної прокуратури Холоша Х.Ю., посвідчення № 060354 видане 17.03.2021, представників сторін:

від позивача-1: адвокат Гонтаренко А.К., ордер серія ХС № 198290 виданий 23.03.2021, свідоцтво серія ХС № 000202 видане 10.01.2019,

від позивача-2: не з`явився,

від відповідача: адвокат Кермач А.І., ордер серія ХС № 158349 виданий 13.04.2021, свідоцтво серія ХС № 000074 видане 05.01.2017,

в с т а н о в и в:

Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі позивачів: Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації та Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до відповідача - Приватного підприємства "Авігея СТ".

Прокурор просить суд стягнути з Приватного підприємства «АВІГЕЯ СТ» на користь Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» невикористану суму попередньої оплати (авансу) - 766 101,77 грн, судові витрати стягнути з відповідача на користь прокуратури.

Ухвалою від 23.02.2021 суд відкрив провадження у справі, постановив розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання по справі для усіх учасників процесу в режимі відеоконференцзв`язку поза межами суду на 23 березня 2021 року, встановив відповідачу в строк до 15.03.2021 подати суду письмовий відзив (заперечення) на позовну заяву із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення, якщо такі докази не надані позивачем, а також документи, що підтверджують направлення відзиву і доданих до нього доказів позивачу, запропонував прокурору та позивачам в строк до 22.03.2021 надати відповідь на відзив відповідача.

Ухвалою від 23.03.2021 суд постановив відкласти підготовче засідання, призначити підготовче засідання на 13 квітня 2021 року о 10 годині 00 хвилин, про повідомив відповідача, зобов`язав відповідача виконати вимоги п.6 резолютивної частини ухвали суду від 23.02.2021 року.

За результатами судового засідання 13.04.2021 суд постановив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 06 травня 2021 року, в судовому засіданні оголошено перерву до 12.05.2021 для надання відповідачем письмових пояснень щодо предмету спору.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва та необхідність захисту інтересів держави, Херсонська міська прокуратура Херсонської області зазначила таке.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі, обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Підстави для звернення до суду прокурора визначені у ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до норм якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до приписів зазначених нормативних актів законодавець наділяє прокурора повноваженнями по представництву інтересів держави лише за умови їх порушення або загрози порушення та виключно у випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) у разі відсутності органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції яких належить захист інтересів держави у відповідній сфері; 3) у випадку відсутності в органу повноважень щодо звернення за захистом інтересів до суду.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор, реалізуючи представницькі повноваження, виконує субсидіарну роль та замінює в судовому провадженні суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно, а також у випадку відсутності такого органу.

Аналогічної позиції з приводу субсидіарної ролі прокурора в захисті інтересів держави в суді дотримується і Верховний Суд, який висловив її у низці постанов у справах за позовами прокурорів (постанова Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, від 15.10.2019 у справі № 904/2820/18, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та інші).

Судом встановлено, що прокурором дотримано умов та порядку досудового з`ясування обставин та підстав представництва і захисту інтересів держави, орган владних повноважень не оскаржує дій прокурора щодо наявності підстав та неналежного виконання позивачами своїх обов`язків щодо судового захисту.

В судовому засіданні 12.05.2021 судом завершено розгляд справи по суті, після виходу з нарадчої кімнати проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

І. Позиція прокурора:

Херсонською місцевою прокуратурою Херсонської області під час вирішення питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у бюджетній сфері встановлено факт порушення термінів використання/повернення перерахованого авансу за договором закупівлі за бюджетні кошти.

Так, за результатами процедури відкритих торгів (UA-2020-03-25-001168-е) між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (далі по тексту - Установа, Замовник), в особі директора Науменка Е.А. та Приватним підприємством «АВІГЕЯ СТ» (далі по тексту - Відповідач, Генпідрядник), в особі директора Канцура В.В., 07.05.2020 укладено договір № 39/ДУ про закупівлю робіт за державні кошти з «Капітального ремонту проїзної частини вул. Паровозної (від вул. Вишневої до Миколаївського шосе) в м. Херсоні» (далі по тексту - Договір № 39/ДУ від 07.05.2020), строком дії до 31 грудня 2020 року. Ціна договору склала 13 873 000 грн. Відповідно до п. 11.1 Договору від 07.05.2020 № 39/ДУ фінансування робіт на вищевказаному об`єкті здійснюється за рахунок бюджетних коштів (субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам).

З огляду на характер робіт, які Відповідач, як Генпідрядник, зобов`язався виконати за умовами укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт за державні кошти від 07.05.2020 № 39/ДУ, зазначений договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Зобов`язання ПП «АВІГЕЯ СТ» щодо своєчасного підтвердження використання авансу актами приймання виконаних робіт або повернення невикористаної частини авансу ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» випливає безпосередньо з нормативно-правових актів, що регулює відносини сторін при капітальному будівництві/ремонті за рахунок бюджетних коштів.

Відповідно до пункту 12.6 Договору від 07.05.2020 № 39/ДУ Замовник може надати Генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці.

На підставі пункту 2-1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» визначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на не бюджетні рахунки відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначеними договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.

Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Генпідрядник зобов`язаний використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів.

Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу. На виконання умов Договору від 07.05.2020 № 39/ДУ на розрахунковий рахунок Відповідача № НОМЕР_1 , відкритий в Державній казначейській службі України, Замовником були перераховані бюджетні кошти в якості сплати авансу в сумі 4 161 900 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 23.06.2020 № 14 з відмітками органу Держказначейства про проведену оплату 30.06.2020.

Отже, строк для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Установі документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, закінчувався 30.09.2020 (з урахуванням вихідних днів).

У подальшому, 28.09.2020 між ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» та ПП «АВІГЕЯ СТ» укладено додаткову угоду № 4 до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 39/ДУ від 07.05.2020, згідно якої п. 12.6 Договору № 39/ДУ від 07.05.2020 викладено в новій редакції та збільшено строк використання Генпідрядником авансу до шести місяців.

Таким чином, кінцевий строк для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Установі документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, сплив 31.12.2020 (з урахуванням вихідних днів).

Генпідрядником у вересні-листопаді 2020 року частково підтверджено використання авансу шляхом надання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2 в № 2 від 01.10.2020, № 2/1 від 19.10.2020, № 4 від 16.11.2020 на загальну суму 3 395 798,23 грн.

Разом з цим, згідно довідки ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» станом на 22.01.2021 ПП «АВІГЕЯ СТ» не підтвердило цільове використання попередньої оплати та не повернуто аванс у сумі 766 101,77 грн.

Таким чином, у порушення умов п. 12.6 Договору від 07.05.2020 № 39/ДУ (зі змінами відповідно до додаткової угоди № 4 від 28.09.2020), п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764,1111 «АВІГЕЯ СТ» порушено строки використання/повернення, отриманого від ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» авансу у встановлені строки, а саме 31.12.2020.

Відповідно до п. 15.1.1 Договору від 07.05.2020 № 39/ДУ обов`язком Генпідрядника є виконання з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації.

На Генпідрядника також покладено інші зобов`язання, передбачені договором та законодавством.

Таким чином, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації Відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання.

Також, згідно з п. 12.6 Договору №39/ДУ від 07.05.2020 у випадку наявності у Замовника зауважень щодо якості виконаних робіт, внаслідок чого Замовник не може прийняти виконані Генпідрядником роботи та підписати Акт виконаних робіт форми КБ-2в у визначений цим пунктом строк, отримані кошти вважаються такими, що не використані за цільовим призначенням та підлягають поверненню Замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів.

Окрім того, 17.12.2020 між ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» та ПП «АВІГЕЯ СТ» укладено додаткову угоду № 5 до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 39/ДУ від 07.05.2020, згідно з пунктом 2 якої сторони домовилися розірвати договір № 39/ДУ від 07.05.2020 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів. Пунктом 3 додаткової угоди № 5 від 17.12.2020 встановлено, що Генпідрядник зобов`язується повернути Замовнику залишок авансу, отриманого за Договором протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту укладення цієї додаткової угоди.

Таким чином, ПП «АВІГЕЯ СТ» порушено строки використання/повернення, отриманого від ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» авансу у встановлені строки, а саме 21.12.2020.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ч. З ст. 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 16.2 Договору № 39/ДУ від 07.05.2020 передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за Договором, Генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойку) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент порушення зобов`язання, від вартості невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення зобов`язання, а у разі здійснення попередньої оплати Генпідрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Сума врахованого встановленого індексу інфляції за період прострочення з 21.12.2020 по 22.01.2021 не нарахована у зв`язку з тим, що індекс інфляції за період прострочення сумарно складав менше 100 відсотків.

Прокурор вказує, що відповідно до статті 5 Бюджетного Кодексу України бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів.

При складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, Автономною Республікою Крим, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Таким чином, внаслідок порушення товариством умов договору не досягнуто суспільної мети процедури закупівлі, умови договору порушено.

Неповернення невикористаних та невідпрацьованих і ПП «АВІГЕЯ СТ» бюджетних коштів, отриманих від ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» в якості попередньої оплати (авансу) за Договором від 07.05.2020 № 39/ДУ, затримало виконання запланованих робіт на соціально-важливому об`єкті, що призводить до порушення принципу ефективності та результативності бюджетної системи України, завдає шкоди економічним інтереси держави та потребує їх захисту шляхом звернення прокурора до суду з позовом.

З урахуванням вищевикладеного саме нездійснення уповноваженим органом захисту інтересів держави з метою стягнення коштів до бюджету надає Херсонській місцевій прокуратурі Херсонської області право звернення з позовом до суду на підставі ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

ІІ. Позиція позивачів:

В судовому засіданні позивачі підтримали повністю позовні вимоги, просять задовольнити позов, що поданий в інтересах держави, вказали, що грошові кошти в сумі 766 101,77 грн. не повернуті замовнику ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» станом на час розгляду цієї справи.

Позивачі заперечують зменшення суми стягнення на суму 227 460,00 грн., яка перерахована AT "Банком Альянс" за договором гарантії за № 2997-20 від 04.05.2020, оскільки відповідно до умов тендерної документації та п. 12.6 Договору ця сума забезпеченння виконання договору не підлягає поверненню генпідряднику через порушення ним умов договору та дострокового розірвання Договору через такі порушення.

Також, представники зазначили, що вказана сума гарантії 227 460,00 грн. відповідно до тендерної документації та Договору була перерахована в доход Державного бюджету повністю.

ІІІ. Позиція відповідача:

Відповідачем в строк визначений судом відзив не надав.

У судовому засіданні 12.05.2021 надано клопотання про поновлення строку для надання клопотання по справі та прийняти надані ним пояснення у даному клопотанні.

Відповідач повідомляє, а представник в судовому засіданні підтвердив, що згідно договору №39/ДУ від 07.05.2020 ним як підрядником дійсно не підтверджено цільове використання попередньої оплати та не повернуто аванс позивачеві у сумі 766 101,77 грн., отже заборгованість за цим позовом дійсно існує та визнається у повному обсязі.

Однак, відповідач просить при винесені рішення по даній справі звернути увагу суду на той факт, що відповідачем ПП "Авігея СТ" у відповідності до вищезазначеного договору, 04 травня 2020 укладено з AT "Банк Альянс" договір про банківську гарантію № 2997-20.

На виконання договору гарантії на вимогу позивача як Беніфіциара - Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини", AT "Банк Альянс" за гарантією №2997-20, за вихідним №04 від 11.01.2021р., перерахував останньому грошові кошти на суму 227460,00 грн.

Відповідач зазначає, що представникові ПП "Авігея СТ" стало відомо про документи які підтверджують гарантійну виплату, а саме про листа від 14.01.2021 № 05.4/2764ЮУ та про перерахування коштів банком за меморіальним ордером №17049 від 22.01.2021, лише 28 квітня 2021 року, а копії вказаних документів до нього надійшли лише 11 травня 2021 року.

У зв`язку з наведеним представник відповідача просив поновити строк для надання пояснень та врахувати наведені обставини і факт часткової оплати при винесенні цього рішення у справі.

ІV. Мотивувальна частина рішення:

Відповідно до принципів права, закладених у приписах норми ч. 4 ст. 165 ГПК України, що незаявлення відповідачем про незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, - суд виходить з того, що наведені позивачем обставини та підстави позову є об`єктивними та правильно оціненими позивачем щодо підстав та предмету позову.

За результатами розгляду справи судом встановлено, що між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «АВІГЕЯ СТ» як Генпідрядником 07.05.2020 укладено договір № 39/ДУ про закупівлю робіт за державні кошти з «Капітального ремонту проїзної частини вул. Паровозної (від вул. Вишневої до Миколаївського шосе) в м. Херсоні» (далі по тексту - Договір № 39/ДУ від 07.05.2020), строком дії до 31 грудня 2020 року. Ціна договору склала 13 873 000 грн. Відповідно до п. 11.1 Договору від 07.05.2020 № 39/ДУ фінансування робіт на вищевказаному об`єкті здійснюється за рахунок бюджетних коштів (субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам).

Відповідно до пункту 12.6 Договору від 07.05.2020 № 39/ДУ Замовник може надати Генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці.

Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Генпідрядник зобов`язаний використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів.

28.09.2020 між ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» та ПП «АВІГЕЯ СТ» укладено додаткову угоду № 4 до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 39/ДУ від 07.05.2020, згідно якої п. 12.6 Договору № 39/ДУ від 07.05.2020 викладено в новій редакції та збільшено строк використання Генпідрядником авансу до шести місяців.

Таким чином, кінцевий строк для використання Генпідрядником авансу у повному обсязі та надання Установі документів, що підтверджують використання коштів за призначенням, сплив 31.12.2020 року.

Генпідрядником у вересні-листопаді 2020 року виконано частину робіт та частково підтверджено використання авансу шляхом надання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2 в № 2 від 01.10.2020, № 2/1 від 19.10.2020, № 4 від 16.11.2020 на загальну суму 3 395 798,23 грн.

Разом з цим, згідно довідки ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» станом на 22.01.2021 ПП «АВІГЕЯ СТ» не підтвердило цільове використання попередньої оплати та не повернуто аванс у сумі 766 101,77 грн.

Таким чином, у порушення умов п. 12.6 Договору від 07.05.2020 № 39/ДУ (зі змінами відповідно до додаткової угоди № 4 від 28.09.2020), п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764,1111 «АВІГЕЯ СТ» порушено строки використання/повернення, отриманого від ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» авансу у встановлені строки, а саме 31.12.2020.

Також, згідно з п. 12.6 Договору №39/ДУ від 07.05.2020 у випадку наявності у Замовника зауважень щодо якості виконаних робіт, внаслідок чого Замовник не може прийняти виконані Генпідрядником роботи та підписати Акт виконаних робіт форми КБ-2в у визначений цим пунктом строк, отримані кошти вважаються такими, що не використані за цільовим призначенням та підлягають поверненню Замовнику протягом 3 (трьох) банківських днів.

Окрім того, 17.12.2020 між ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» та ПП «АВІГЕЯ СТ» укладено додаткову угоду № 5 до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 39/ДУ від 07.05.2020, згідно з пунктом 2 якої сторони домовилися розірвати договір № 39/ДУ від 07.05.2020 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів. Пунктом 3 додаткової угоди № 5 від 17.12.2020 встановлено, що Генпідрядник зобов`язується повернути Замовнику залишок авансу, отриманого за Договором протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту укладення цієї додаткової угоди.

Таким чином, ПП «АВІГЕЯ СТ» порушено строки використання/повернення, отриманого від ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» авансу у встановлені строки, а саме 21.12.2020 року.

Відповідачем в строк визначений судом відзив не надав, але надав до суду письмові пояснення відповідно до яких позовні вимоги визнав за договором №39/ДУ від 07.05.2020, не повернуто аванс позивачеві у сумі 766 101,77 грн.

Суд відхиляє аргументи відповідача щодо врахування при винесенні рішення по суті спору та зменшення суми стягнення на суму 227 460,00 грн., яка перерахована банком за договором гарантії за № 2997-20 від 04 травня 2020 AT "Банком Альянс". При цьому суд погоджується із запереченнями прокурора та позивачів, що вказана сума гарантії, що сплачена банком AT "Банк Альянс" відповідно до умов п. 7 Тендерної документації (а.с. 20-34), та Договору №39/ДУ від 07.05.2020 (а.с. 42-49) не підлягає поверненню генпідряднику через порушення ним умов договору та розірванням Договору саме через такі порушення договору підряду. Ці обставини виключають право відповідача на зарахування вказаної грошової суми та зменшення розміру стягуваних судом коштів.

Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до п. 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (далі по тексту - Порядок) розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Абзацом 2 п. 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Окрім того, згідно п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, постачальникам товарів і надавачам послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Державної казначейської служби у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг, з наданням підтвердних документів органам Державної казначейської служби для здійснення платежів.

Також, відповідач відзиву на позовну заяву у цій справі у встановлені законом і судом строки не надав. Відповідно до приписів статті 165 ГПК України саме у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову. Відзив повинен містити, зокрема, заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права.

Окрім того, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідач та його представник не надали суду доказів та розумного обгрунтування причин ненадання відзиву та доказів, отже позовні вимоги позивача задовольняються у повному обсязі.

V. Розподіл судових витрат

При поданні позову прокурором сплачено судовий збір у сумі 11 491,53 грн згідно платіжного доручення № 158 від 12.02.2021.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, ст. 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Позов задовольнити в повному обсязі.

2. Стягнути з Приватного підприємства «АВІГЕЯ СТ» (адреса: 53200, Дніпропетровська обл., м. Нікополь, вул. П. Орлика, буд. 2, код ЄДРПОУ 33796221) на користь Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» (адреса: 73000, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, код ЄДРПОУ 43538115) невикористану суму попередньої оплати (авансу) - у розмірі 766 101,77 грн. (сімсот шістдесят шість тисяч сто одна гривень 77 копійок) на розрахунковий рахунок № UA8682201720344341001107058838 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код ЄРДПОУ 43538115.

3. Судові витрати покласти на відповідача.

4. Стягнути з Приватного підприємства «АВІГЕЯ СТ» (адреса: 53200, Дніпропетровська обл., м. Нікополь, вул. П. Орлика, буд. 2, код ЄДРПОУ 33796221) на користь Херсонської обласної прокуратури (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 7300, код ЄДРПОУ 04851120) кошти, витрачені на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави, у розмірі 11 491,53 грн. (одинадцять тисяч чотириста дев`яносто одна гривень 53 копійок).

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Згідно з ч.1, 2 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення у порядку, передбаченому ст.257 ГПК України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення виготовлено та підписано 14.05.2021

Суддя П.Д. Пригуза