Рішення № 96898419, 12.05.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

12 травня 2021 року м. Рівне №460/3956/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Сафонік А.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: не прибув

відповідачів: представник Безпалов А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доПрокуратури Рівненської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Рівненської області (далі - відповідач 1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 2), в якому просить суд: 1) визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року за № 349к та наказ виконувача обов`язків прокурора області від 8 травня 2020 року за № 385к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 8 травня 2020 року; 2) визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 2 від 2 квітня 2020 року № 88 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"; 3) поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 8 травня 2020 року; 4) стягнути з відповідача 1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 8 травня 2020 року по дату винесення судового рішення та фактичного поновлення на роботі. За змістом позовної заяви, вимоги позивача ґрунтуються на тому, що з 29.08.2001 по травень 2020 року він працював в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, остання – прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області. В подальшому, наказом прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 349к та наказом виконувача обов`язків прокурора Рівненської області від 08.05.2020 року за № 385к позивача звільнено з органів прокуратури з 08 травня 2020 року. Підставою для прийняття наказу про звільнення слугувало рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 88 про неуспішне проходження позивачем атестації, розпочатої у відповідності до Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113). Позивач вказує, що такі рішення є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач вказує, що як на момент звільнення та і на момент звернення до суду з цим позовом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) відсутні були відомості про перебування юридичної особи прокуратура Рівненської області (код ЄДРПОУ 02910077) у процесі припинення, а також не були внесені до ЄДР дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи, оскільки підстава для їх внесення були відсутні. Жодних відомостей про реорганізацію прокуратури Рівненської області до ЄДР також не вносилось. Таким чином, позивач стверджує, що прокуратура Рівненської області, як юридична особа, станом на час його звільнення не була припиненою, при чому як шляхом ліквідації, так і шляхом реорганізації, а тому зазначені правові підстави для звільнення позивача із займаної посади не могли бути застосовані через те, що фактично не настали. Окрім цього, позивач зазначив, що на момент його звільнення відсутні також і рішення про скорочення кількості прокурорів прокуратури Рівненської області. З оскаржуваних наказів про звільнення також слідує, що позивача звільнено по двох підставах – рішення кадрової комісії та пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає Закону України «Про прокуратуру». Крім того, станом на момент видання спірних наказів, позивача не ознайомили із рішенням від 02.04.2020 № 88 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», чим порушено його право на оскарження цього рішення. Окрім цього, позивач вважає, що у зв`язку із ненаданням кадровою комісією № 1 відповіді на звернення позивача щодо законності застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування на загальні здібності та навички, то його проведення є незаконним, відповідно рішення прийняті за результатами його проведення підлягають скасуванню у судовому порядку. За наведених обставин, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач 1 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідач вказує, що позивачем в повному обсязі були дотриманні вимоги Закону № 113 та Порядку № 221, у зв`язку з чим його було допущено до проходження атестації. За наслідками проходження першого етапу атестації, позивач набрав 51 бал, що є менше прохідного балу, а тому Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняте оскаржуване рішення від 02 квітня 2020 року № 88 про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі вказаного рішення кадрової комісії, наказом Прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 349к вирішено звільнити позивача із займаної посади у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності. Наказом Прокуратури Рівненської області від 08 травня 2020 року № 385к позивач звільнений із займаної посади з 08 травня 2020 року. Відповідач 1 вказує, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Вказані у цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце у випадку позивача. Таким чином, відповідач 1 вказує на правомірність винесених ним наказів про звільнення позивача, а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідач 2 також подав до суду відзив на позовну заяву, за змістом якого заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, Законом № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221. При цьому, відповідач 2 наголошує, що подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора. Щодо покликання позивача на фактичну відсутність підстав для звільнення, передбачених пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то відповідач 2 вказує, що в даному випадку юридичним фактом, який зумовив його звільнення з органів прокуратури, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, яке у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 зумовлює звільнення саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Доводи позивача щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, що призвело до перебоїв у процесі тестування є безпідставними, оскільки позивач достроково завершив тестування протягом 00год 50хв 33сек, у той час коли загальний час тестування становив 1год 40хв. До того ж, позивач був ознайомлений із результатами іспиту під підпис без жодних застережень. Також відповідач 2 зазначив, що заяву ОСОБА_1 від 03.04.2020, яка надійшла на адресу комісії 09.04.2020, а до Офісу Генерального прокурора – 08.04.2020 залишено без розгляду, оскільки станом на час її надходження комісією 02.04.2020 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . А обов`язку щодо надання кадровими комісіями відповідей на звернення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію чинним законодавством не встановлено. Звертає увагу на пріоритетність застосування норм спеціальних законів у даному спорі та просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Позивач подав відповідь на відзив в якому наводить доводи та аргументи, аналогічні наведеним у змісті позовної заяви.

Відповідачі заперечень на відповідь на відзив не подали.

Заяви, клопотання учасників справи, процесуальні дії у справі:

01 червня 2020 року позовна заява надійшла до суду.

05 червня 2020 року ухвалою суду позовна заява залишалася без руху.

19 червня 2020 року до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позову.

23 червня 2020 ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглянути справу за правилами загального позовного провадження. Одночасно в ухвалі здійснено заміну відповідача - Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на його правонаступника – Офіс Генерального прокурора.

05 серпня 2020 року від відповідача 1 надійшов відзив на позов.

11 серпня 2020 від відповідача 2 надійшло клопотання про продовження процесуального строку.

12 серпня 2020 ухвалою суду клопотання відповідача 2 задоволено, процесуальний строк продовжений.

12 серпня 2020 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 07 вересня 2020 року.

06 вересня 2020 від позивача надійшла заява про понесення судового засідання.

07 вересня 2020 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 21 вересня 2020 року.

08 вересня 2020 року від відповідача 2 надійшов відзив на позов.

21 вересня 2020 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 28 вересня 2020 року.

28 вересня 2020 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання продовжено на один місяць, оголошено перерву до 05 жовтня 2020 року.

05 жовтня 2020 року від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.

05 жовтня 2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив.

05 жовтня 2020 року ухвалою суду задоволено клопотання позивача про зупинення провадження у справі та, відповідно, провадження у справі зупинено.

17 лютого 2021 року постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду ухвалу Рівненського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року про зупинення провадження у справі скасовано, а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

01 березня 2021 року адміністративна справа № 460/3956/20 надійшла до Рівненського окружного адміністративного суду.

02 березня 2021 року ухвалою суду в справі призначено підготовче засідання на 15 березня 2021 року.

15 березня 2021 року позивачем через відділ документального забезпечення суду подано заяву про перенесення розгляду справи.

15 березня 2021 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 24 березня 2021 року.

01 квітня 2021 року ухвалою суду підготовче засідання у справі відкладене на 12 квітня 2021 року.

12 квітня 2021ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, підготовче засідання у справі відкладене на 21 квітня 2021 року.

20 квітня 2021 року від позивача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.

21 квітня 2021 року ухвалами суду, постановленими без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено у задоволенні клопотання позивача, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 28 квітня 2021 року.

27 квітня 2021 року від позивача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.

28 квітня 2021 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, розгляд справи по суті відкладений на 12 травня 2021 року.

11 травня 2021 року від позивача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.

12 травня 2021 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, відмовлено у задоволенні клопотання позивача, розгляд справи продовжений за його відсутності.

Представник відповідачів в судовому засіданні підтримав заперечення проти позовних вимог, викладені у відзивах, та просив в задоволенні позову відмовити повністю.

Того ж дня, в судовому засіданні судом проголошене скорочене рішення суду.

Заслухавши представника відповідачів, дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з наступного.

Обставини справи, встановлені судом:

Позивач з 29.08.2001 по 08 травня 2020 року працював в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, остання – прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

09 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначив про намір пройти атестацію, надав згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

04 березня 2020 року за результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 51 бал.

Згідно з протоколом № 7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року, по першому питанню порядку денного Комісією вирішено на підставі п. 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі – Порядок), за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлені знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

На підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 88, прокурором області ОСОБА_2 винесений наказ від 30 квітня 2020 № 349к, яким вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності.

Підставою для прийняття цього наказу зазначено рішення № 88 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1.

08 травня 2020 року відповідачем 1 прийняти наказ № 385к «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до якого позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08 травня 2020 року.

Підставою для прийняття цього наказу зазначено: наказ № 349к від 30.04.2020, рішення № 88 від 02.04.2020 кадрової комісії № 1, листок непрацездатності серія АДН № 948268 від 29.04.2020.

Позивач, не погоджуючись з такими рішенням та наказами, вважаючи їх протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд виходить з такого.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697).

За правилами частини першої статті 16 Закону № 1697, незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Частиною другою статті 16 Закону № 1697 визначено, що здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Наказом Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року № 755-IV, керуючись статтями 7, 8, 9 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, наказано, зокрема: перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 1697, систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За правилами пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113 (далі - Закон № 113), прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі), мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису (пункт 14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію (абзац 1 пункту 18 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Наказом Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком, процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями (абзац 1 пункту 2 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 1 Розділу II «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 Розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Так, відповідно до пункту 9 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Розділу I «Загальні положення» Порядку № 221).

Судом встановлено, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09 жовтня 2019, встановленої форми, у якій зазначив наступне:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі – Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі – Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь з тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

При цьому, слід зауважити, що заява позивача від 09 жовтня 2019 року не містить жодних застережень щодо її змісту і волевиявлення позивача, а тому суд вважає необґрунтованими доводи позивача, наведені у позовній заяві, з приводу примушування до проходження атестації та втручання в особисті права та свободи.

У відповідності до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Як встановлено судом та не заперечується учасниками справи, згідно з затвердженим графіком складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, іспит було призначено на 04 березня 2020 року.

За наслідками складання такого іспиту позивач набрав 51 бал, тобто менше встановленого законом прохідного балу (70), у зв`язку з чим 02 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийняте рішення № 88 про неуспішне проходження позивачем атестації, що повністю відповідає вимогам пункту 5 Розділу IІ «Загальні положення» Положення № 221.

Суд наголошує, що результати складання позивачем іспиту відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставляння власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, останнім не зазначено.

При цьому, суд вважає безпідставним покликання позивача на некоректність запитань та оцінки відповідей на них, з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 2 розділу II Порядку № 221, перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21 лютого 2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі «НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ ПРОКУРОРІВ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР», а також у розділі «Новини».

Разом з вказаними питаннями були оприлюднені і відповіді на них.

Отже, позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

В подальшому, позивач розпочав тестування та надав відповідь достроково на всі питання за 50хв.33сек., у той час, як загальний час тестування становив 1год.40хв.

Тобто сам же позивач вирішував питання та визначив час, який необхідний йому для складання іспиту.

Враховуючи викладене, у позивача було достатньо часу для концентрації уваги під час складання іспиту, а питання, які вирішувалися за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Попри вказане, позивач набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів).

Твердження позивача про некоректну роботу комп`ютерної техніки під час проходження ним тестування суд також відхиляє як безпідставне, у зв`язку з наступним.

Під час складання іспиту позивачем 04 березня 2020 року ані членами кадрової комісії, ані членами робочої групи не було фіксовано фактів уповільнення комп`ютерної системи чи її некоректної роботи.

Доказів на підтвердження протилежного позивачем суду не надано та судом в ході розгляду справи не здобуто.

За відсутності таких доказів твердження позивача про наявність технічних несправностей в роботі комп`ютерної системи під час складання ним іспиту є виключно припущеннями останнього.

В той же час, із роздруківки деталей іспиту за логіном НОМЕР_1 послідовно простежується порядковість надання позивачем відповідей на запитання, адже системою чітко зафіксовано час надання цих відповідей.

При цьому, наявність великих проміжків часу між наданням позивачем відповідей на попереднє та наступне питання у роздруківці деталей іспиту за логіном НОМЕР_1 , що могло б свідчити про наявність обґрунтованого сумніву в достовірності та коректності роботи комп`ютерної системи, судом не встановлено.

Крім того, відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розділу І цього ж Порядку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Так, протоколом засідання першої кадрової комісії від 20.02.2020 № 1, (додаток № 3) затверджено типову форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин, складення якого відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 дасть підстави комісіям ухвалювати рішення про призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора.

Проте, у ході тестування, відносно позивача такий акт, як зазначено вище, не складався і ОСОБА_1 завершив тестування.

Також суд наголошує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила кадрова комісія.

Суд зауважує, що подаючи заяву від 09 жовтня 2019 року, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Суд уважає, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

Надаючи правову оцінку аргументам сторін та дослідженим доказам, суд дійшов висновку, що результати атестації позивача у розумінні пункту 5 Розділу II Порядку № 221 - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд вважає, що приймаючи оскаржуване рішення № 88 Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо посилань позивача про те, що його не ознайомили із спірним рішенням кадрової комісії, чим порушено право на оскарження такого рішення.

Судом встановлено, що дійсно, позивач не ознайомлений під підпис із рішенням кадрової комісії про неспішне проходження ним атестації. Разом з тим, даний факт не є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування, оскільки таке рішення все ж оскаржене позивачем у судовому порядку, що дозволяє прийти до висновку про обізнаність позивача із таким рішенням.

Щодо тверджень позивача про те, що кадровою комісією № 1 на його звернення не надано відповіді та не підтверджено законність застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування на загальні здібності та навички, відповідно рішення прийняті за результатами його проведення підлягають скасуванню у судовому порядку.

Матеріалами справи стверджується, що 03.04.2020 позивачем на адресу відповідача 2 скеровано заяву, у якій позивач повідомив, що перед початком проходження тестування в нього виникли проблеми зі здоров`ям, у зв`язку із чим такі обставини вплинули на результати тестування. У зв`язку із цим позивач просив надати можливість перездати іспит.

Із викладеного слідує, що позивач у заяві від 03.04.2020 не просив надати відповідь та підтвердити законність застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування на загальні здібності та навички.

Також судом встановлено, що комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 від 03.04.2020 про повторне проходження атестації. Вказане підтверджується протоколом № 8 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 в якому зазначено, що вказане звернення надійшло на адресу комісії 09.04.2020, а до Офісу Генерального прокурора – 08.04.2020. При цьому, комісією 02.04.2020 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки останній за результатами тестування набрав 51 бал та будь-яких звернень на адресу комісії від нього не надходило (питання перше порядку денного протоколу засідання першої кадрової комісії № 7 від 02.04.2020). Ураховуючи викладене, першою кадровою комісією вирішено звернення ОСОБА_1 залишити без розгляду.

Водночас, суд звертає увагу, що Порядком № 221 не встановлено обов`язку щодо надання кадровими комісіями відповідей на звернення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Варто також зауважити, що позивач жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав, (доказів зворотного суду не надано) та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Суд зауважує, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Однак, таких дій позивачем вчинено не було, що підтверджується матеріалами справи. Крім того, технічні збої або про погане самопочуття, позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але і такі факти відсутні.

Отже, твердження позивача про те, що кадровою комісією № 1 на його звернення не надано відповіді та не підтверджено законність застосування програмного забезпечення, на якому проводилося тестування на загальні здібності та навички, відповідно рішення прийняті за результатами його проведення підлягають скасуванню у судовому порядку, є безпідставними, не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Конституційний суд України в Рішенні № 15-рп/2003 від 08 липня 2003 року в справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац 5 підпункту 5.1. пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

За правилами частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Суд зазначає, що Закон України № 113 чи окремі його положення у встановленому порядку неконституційними не визнані. А тому норми цього закону є обов`язковими до застосування.

Окрім цього, статтею 4 Закону № 1697 визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями частини другої статті 9 Закону № 1697 (в редакції згідно із Законом № 113), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113 наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», оприлюднений в установленому порядку 04 жовтня 2019 року державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, що не ставиться позивачем під сумнів.

Тому наказ № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження проходження прокурорами атестації» Генеральним прокурором виданий у межах наданих останньому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Зазначені вище Наказ та Порядок є чинними та судом протиправними не визнавались.

Отже, суд відхиляє доводи позивача щодо протиправності запровадженої атестаційної процедури, оскільки така процедура передбачена законом та на виконання закону проведена у встановленому порядку.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як наведено вище по тексту, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 установлено умови для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце в даному випадку – пункт 5 Розділу IІ Порядку № 221.

Суд констатує те, що держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1165 від 25 грудня 2008 року (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

Статтею l Конвенції Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При вирішенні цього питання суд також враховує позицію Конституційного суду України, який у своєму рішенні від 07 липня 2004 року в справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Суд підкреслює, що Закон № 113 є чинним, його положення неконституційними не визнані, а відтак він підлягає застосуванню.

Суд також зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірні відносини та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу законів про працю України, переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо: пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці; строків попередження про звільнення; переважного права на залишення на роботі; переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу; збереження місця роботи на період щорічної відпустки та відрядження.

З огляду на наведене, беручи до уваги, що приписами спеціального закону, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, суд дійшов висновку, що оскаржувані накази прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року № 349к та від 08 травня 2020 року № 385к «Про звільнення ОСОБА_1 », є правомірними та такими, що винесені відповідно до приписів чинного законодавства, з дотриманням встановленої процедури та з урахуванням всіх обставин.

Твердження позивача про те, що його звільнено за двома підставами не відповідає дійсності, оскільки у спірних наказах чітко визначено, що підставою для звільнення є п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». В свою чергу для прийняття наказу про звільнення слугує така підстава, у даному випадку, як рішення № 88 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020.

Позовні вимоги про поновлення на попередній чи рівнозначній посаді в органах прокуратури та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 02 квітня 2020 року № 88 та наказів про звільнення від 30 квітня 2020 року № 349к та від 08 травня 2020 року № 385к.

Враховуючи попередній висновок суду про правомірність оскаржуваних рішення та наказів, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною другою статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідачами в порядку, визначеному статтею 77 КАС України, доведено правомірність оскаржуваних рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказів про звільнення останнього з органів прокуратури, а тому заявлені позовні вимоги не підлягають до задоволення повністю.

Підстави для розподілу судових витрат у порядку статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Прокуратури Рівненської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи:

1) Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 );

2) Відповідач 1 - Прокуратура Рівненської області (33028, Рівненська обл., м. Рівне, вул. 16 Липня, 52; код ЄДРПОУ 02910077);

3) Відповідач 2 - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, Печерський р-н, вул. Різницька, 13/15; ЄДРПОУ 00034051).

Повний текст рішення складений 13 травня 2021 року

Суддя Т.О. Комшелюк