Рішення № 96898298, 14.05.2021, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/1968/21

Полтавський окружний адміністративний суду складі головуючого судді - Гіглави О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А2167 про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

04 березня 2021 року (згідно даних на поштовому конверті) ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини А2167 про:

- визнання дій керівництва Військової частини А2167 відносно видання наказу №36 від 05.02.2021 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп."ж", п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з формулюванням "у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем" передчасними, необґрунтованими та без належного виконання вимог законодавства України;

- скасування наказу №36 від 05.02.2021 командира військової частини А2167;

- зобов`язання Військову частину А2167 поновити ОСОБА_1 на службі у Збройних Силах України на посаді і підрозділі, на якій перебував до звільнення;

- зобов`язання Військову частину А2167 відшкодувати кошти, вирахувані за обмундирування у розмірі 6536,02 грн;

- зобов`язання Військову частину А2167 сплатити на користь ОСОБА_1 суму середнього посадового окладу за штатним розкладом з вимушеного прогулу з 05.02.2021 по день ухвалення судом рішення у справі;

- зобов`язання Військову частину А2167 сплатити ОСОБА_1 грошову допомогу на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення за 2021 рік в сумі 11104,80 грн.

Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивує протиправністю звільнення його з військової служби в запас за підпунктом «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та направлення для зарахування на військовий облік до Оржицького РТЦК та СП Полтавської області, з огляду на відсутність у відповідача будь-яких письмових доказів на підтвердження систематичного невиконання позивачем умов контракту, а також не висловлення відповідачем позивачу жодних зауважень та попереджень стосовно невиконання останнім умов контракту.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 провадження у справі відкрито, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 09:30 год 07.04.2021, витребувано у відповідача документи, необхідні для розгляду справи.

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 25-26/ зазначив, що службовим розслідуванням підтверджено вину саме позивача у втраті військового майна. При цьому, при проведенні службового розслідування до позивача було доведено положення статті 63 Конституції України та підстави проведення службового розслідування, що підтверджується його підписом в бланку отримання пояснень. Згідно матеріалів службового розслідування вину позивача доведено, підстава для його притягнення до матеріальної відповідальності обґрунтована.

Позивач та відповідач в судове засідання 07.04.2021 не з`явились, будучи належно повідомленими про дату, час та місце його проведення. Позивач про причини неявки суд не повідомив, відповідач направив заяву про відкладення розгляду справи /а.с. 18/.

З огляду на заяву відповідача та враховуючи ненадання останнім витребуваних судом документів, ухвалою суду від 07.04.2021 повторно витребувано від Військової частини А2167 належним чином завірені копії: - усіх документів, що слугували підставою для винесення спірного наказу; - наказів Військової частини А2167 від 05.02.2021 №36 та №36-РС, а також від 02.12.2020 №314; - особової справи позивача; - контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 02.12.2020; - документів на підтвердження систематичного не виконання позивачем умов контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 02.12.2020; - розрахунок середньоденного заробітку/грошового забезпечення /позивача за останні два місяці до звільнення. Зазначені документи зобов`язано надати суду у строк до 16.04.2021. Відкладено розгляд справи на 11:20 год 21.04.2021.

У відповіді на відзив на позовну заяву, що надійшла до суду 16.04.2021, позивач наполягав на тому, що Військова частина А2167 у відзиві на позов окрім імперативних витягів із законодавства жодним чином не оскаржила та не надала підтвердження законного та обґрунтованого прийняття рішення відносно звільнення ОСОБА_1 . У відзиві вказано про проведення з позивачем бесіди, проте не надано копію цієї бесіди для огляду та розуміння суду, тоді як аркуш бесіди з військовослужбовцем складається за формою, визначено Міністерством оборони України. Позивач зауважував на тому, що з ним жодні бесіди перед звільненням взагалі відповідачем не проводилися. Також, Військовою частиною А2167 не надано копію бланку отримання пояснень за підписом позивача. Аналогічно до відзиву відповідачем не надано жодного підтвердження відносно порушення саме позивачем вимог Дисциплінарного статуту з зазначенням того, які саме пункти були порушені. Військовою частиною не зазначено та взагалі не підтверджено, яку саме матеріальну шкоду їй завдав позивач /а.с. 32-34/.

Позивач в судове засідання 21.04.2021 не з"явився, направив до суду клопотання про розгляд справи без участі позивача /а.с. 31/.

Відповідач явку свого уповноваженого представника в судове засідання 21.04.2021 також не забезпечив, будучи належно повідомленим про його дату, час та місце проведення, направив суду витребувані документи, при цьому, про причини неявки в судове засідання суд не повідомив.

Згідно з частиною дев`ятою статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд вирішив розглянути справу у письмовому провадженні.

Частиною четвертою статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши наявні у матеріалах справи документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд доходить наступних висновків.

02.12.2020 між Міністерством оборони України в особі командира Військової частини А2167 полковника Богомолова А.Є. та сержантом ОСОБА_1 підписано контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на шість місяців, за умовами якого ОСОБА_1 взяв на себе зобов`язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку дії контракту, а в разі настання особливого періоду – і понад встановлений строк контракту, а Міністерство зобов`язалося забезпечити належні умови для проходження такої військової служби /а.с. 10-11/.

Наказом Командира військової частини А2167 (по стройовій частині) від 02.12.2020 №314 сержант ОСОБА_1 , прийнятий на військову службу за контрактом на 6 (шість) місяців та призначений наказом командира Військової частини А2167 (по особовому складу) №280-рс від 02.12.2020 на посаду водія кулеметного взводу 3 механізованого батальйону, ВОС – 790037А, який прибув з Оржицького РТЦК та СП Полтавської області, зарахований до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, а на котлове забезпечення за загальновійськовою нормою (№1) за каталогом в польових умовах з водою з вечері 02.12.2020, як такий, що з 02.12.2020 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою /а.с. 9/.

У подальшому, наказом командира Військової частини А2167 від 05.02.2021 №36-РС відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» сержанта ОСОБА_1 , водія кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС – 790037А, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «ж» частини п`ятої (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) /а.с. 62/.

На підставі наказу від 05.02.2021 №36-РС наказом командира Військової частини А2167 (по стройовій частині) від 05.02.2021 №36 сержанта ОСОБА_1 , водія кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС – 790037А, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Оржицького РТЦК та СП Полтавської області /а.с. 61/.

Позивач, не погоджуючись з діями відповідача щодо винесення наказу командира Військової частини А2167 (по стройовій частині) від 05.02.2021 №36, звернувся до суду з цим позовом про визнання таких дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії.

Надаючи оцінку обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює та визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII).

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №2232-XII для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.

Для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на шість місяців або на строки, визначені частиною четвертою цієї статті. У разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.

За приписами статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається:

1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу;

2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації;

3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних;

4) день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу;

5) день зарахування до списків особового складу військової частини - для громадян України, які проходять службу у військовому резерві за контрактом, зараховані під час такої служби до військового оперативного резерву та призиваються на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період;

6) день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки - для громадян України, які зараховані до військового оперативного резерву після їх звільнення з військової служби та призиваються на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі:

перебування на лікуванні;

захоплення в полон або заручником, а також інтернування у нейтральну державу;

безвісної відсутності - до визнання його в установленому порядку безвісно відсутнім або оголошення померлим;

настання інших випадків, визначених законодавством.

Згідно з положеннями статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах - під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

утримання військовослужбовцем дитини з інвалідністю, яка має будь-які види порушень функцій організму III-IV ступеня їх вираження та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії II-III ступеня їх вираження відповідно до критеріїв встановлення інвалідності дітям, затверджених Кабінетом Міністрів України, або дитини з інвалідністю, яка має функціональні порушення в організмі та обмеження життєдіяльності, які відповідають критеріям для встановлення I чи II групи інвалідності для повнолітньої особи згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

утримання військовослужбовцем дитини з інвалідністю підгрупи А віком до 18 років;

д) через службову невідповідність;

е) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

є) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку;

ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

з) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

и) у зв`язку з неможливістю призначення на іншу посаду у разі прямого підпорядкування близькій особі;

і) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";

ї) як такі, що не пройшли встановлений випробувальний строк, визначений частиною першою статті 21-2 цього Закону;

й) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань;

к) які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені в абзаці другому підпункту "й" цього пункту цієї частини;

л) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням про визнання активів військовослужбовця чи активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави.

Як слідує з матеріалів справи, позивач у спірному випадку не погоджується зі звільненням його з військової служби за контрактом, посилаючись, при цьому, на протиправність та безпідставність винесення наказу командира Військової частини А2167 (по стройовій частині) від 05.02.2021 №36, та наполягаючи на необхідності скасування вказаного наказу /а.с. 61/.

Разом з тим, суд зазначає, що наказом командира Військової частини А2167 (по стройовій частині) від 05.02.2021 №36 позивач фактично з військової служби не звільнявся. Цим наказом сержанта ОСОБА_1 , водія кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС – 790037А, було лише виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Оржицького РТЦК та СП Полтавської області /а.с. 61/.

Фактично ж звільнення сержанта ОСОБА_1 , водія кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС – 790037А, з військової служби у запас за підпунктом «ж» частини п`ятої (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) проведено наказом командира Військової частини А2167 від 05.02.2021 №36-РС /а.с. 62/, на який маються посилання в наказі командира Військової частини А2167 (по стройовій частині) від 05.02.2021 №36 та, як наслідок, про існування якого позивачу достеменно відомо.

Так, згідно наказу командира Військової частини А2167 від 05.02.2021 №36-РС відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» сержанта ОСОБА_1 , водія кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС – 790037А, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «ж» частини п`ятої (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) /а.с. 62/.

За змістом зазначеного наказу, який є чинним та позивачем у встановлені законодавством порядку та строки не оскаржувався, в якості підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби зазначено дисциплінарне стягнення згідно наказу командира Військової частини А2167 від 27.01.2021 №228.

Як зазначено у наказі командира Військової частини А2167 від 27.01.2021 №228 службовим розслідуванням встановлено, що 13.12.2020 близько 15 год 00 хв сержант ОСОБА_1 відпросився у заступника командира 3 механізованого батальйону з озброєння майора ОСОБА_2 м. Авдіївка в магазин, старший сержант ОСОБА_3 попросив забрати його посилку з відділення №2 Нової пошти, під час руху на тиловий пункт управління 3 механізованого батальйону близько 16 год 00 хв ОСОБА_1 був затриманий патрулем військової комендатури м. Авдіївка поряд з будинком №1 на кварталі Ювілейний, під час огляду у пакетах з-під кави з посилки старшого сержанта ОСОБА_3 було вилучено речовину зеленого кольору рослинного походження зовні схоже на «канабіс». Внаслідок цього сержант ОСОБА_1 був доставлений до КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м. Краматорська» для медичного огляду та лабораторних обстежень біологічних середовищ (кров, сеча), який показав у сержанта ОСОБА_1 вживання «маріхуани». За грубе порушення військової дисципліни, невиконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України водія кулеметного взводу 3 механізованого батальйону військової частини А2167 сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності шляхом накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за не виконання умов контракту військовослужбовцем» /а.с. 41-42/.

Таким чином, з вказаного слідує, що винесенню наказу командира Військової частини А2167 (по стройовій частині) від 05.02.2021 №36, яким сержанта ОСОБА_1 , водія кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС – 790037А, лише виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Оржицького РТЦК та СП Полтавської області, передувало винесення ще двох наказів, а саме, наказу командира Військової частини А2167 від 27.01.2021 №228 та у подальшому, на його підставі наказу командира Військової частини А2167 від 05.02.2021 №36-РС, яким безпосередньо й було звільнено сержанта ОСОБА_1 , водія кулеметного взводу механізованого батальйону, ВОС – 790037А, з військової служби у запас за підпунктом «ж» частини п`ятої (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

За викладених обставин, суд доходить висновку, що звертаючись до суду з цим позовом та заявляючи вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини А2167 (по стройовій частині) від 05.02.2021 №36 позивач обрав невірний спосіб захисту порушених, на його думку, прав.

Відтак, враховуючи, що з військової служби позивача було звільнено наказом командира Військової частини А2167 від 05.02.2021 №36-РС та зважаючи на чинність останнього, суд у спірному випадку не вбачає підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог про його поновлення на службі та решти похідних від основної вимоги позовних вимог.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Військової частини А2167 (бульвар Олександрійський, 54, м. Біла Церква, Білоцерківський район, Київська область, 09100, ідентифікаційний код 08267926) про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Гіглава