Рішення № 96871150, 05.05.2021, Вінницький міський суд Вінницької області

Cправа № 127/4059/21

Провадження № 2/127/697/21

ВІННИЦЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

05 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі судді Гуменюка К.П., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) осіб цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою до ТОВ «ТЕРМЕКС» про скасування наказу відповідача від 11 січня 2021 року №11/1-1К про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Свої вимоги мотивував тим, що з грудня 2010 року перебував у трудових відносинах з відповідачем, а наказом від 11 грудня 2014 року № 6 переведений на посаду заступника директора з продажу. Виконання трудових обов`язків здійснювалось із застосуванням віддаленого доступу, шляхом електронного документообігу. В серпні 2015 року підрозділ у м. Вінниця припинив свою діяльність, натомість відповідач залишив робоче місце позивача за адресою проживання ОСОБА_1 в м. Вінниця. Наказом відповідача від 12 вересня 2019 року позивач звільнений з посади.

ОСОБА_1 за захистом своїх прав звернувся до суду, натомість відповідач самостійно скасував наказ про звільнення та 20 січня 2020 року повідомив позивача про поновлення на роботі. Наказом відповідача від 17 липня 2020 року позивача звільнено з роботи за п.4 ст. 40 КЗпП України (прогул). Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області (справа №127/17961/20) від 20 жовтня 2020 року, залишеним в силі постановою Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2021 року, позивача поновлено на роботі.

27 жовтня 2020 року відповідач повідомив позивача про необхідність виходу на роботу відповідно до вищезазначеного судового рішення. 30 жовтня 2020 року відповідачем видано наказ №30/10-К «Про впорядкування праці та скорочення посад», відповідно до якого скорочено штатну одиницю заступника директора з продажу, яку обіймає позивач. В листопаді 2020 року позивач отримав попередження №30/10-1 від 30 жовтня 2020 року про скорочення посади. 11 січня 2021 року відповідачем видано наказ №11/1-1К «Про скорочення штату працівників та звільнення». Скорочення штату мотивоване відсутністю власних або орендованих приміщень у м. Вінниця та тривалою відсутністю діяльності. Пунктом 2 зазначеного наказу позивача звільнено у зв`язку із скороченням штату за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Оскаржуваний наказ позивач отримав 15 січня 2021 року та вважає його незаконним з наступних підстав.

Зокрема, на думку позивача, зміни в організації праці і виробництва ТОВ «Термекс» не відбулися, а відповідач втрете намагається незаконно звільнити позивача з мотивів особистої неприязні. Посилання на відсутність приміщень у м. Вінниця вважає безпідставним, адже така обставина не впливає на можливість виконання робіт позивачем, що встановлено рішенням суду у справі №127/17961/20. Обставина тривалої відсутності діяльності не відповідає дійсності, адже реалізація продукції відповідача, в регіонах за які відповідає позивач, здійснюється регулярно. Також позивач вважає, що скорочення чисельності або штату працівників, має бути зумовлена певними факторами, натомість останні відсутні у даному випадку. Одночасно позивач зазначає, що при звільненні порушено його право переважного залишення на роботі, адже при скороченні однієї з двох штатних одиниць «заступник директора з продажу» звільнено саме позивача без проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації між особами, що обіймали вказані посади, зокрема і заступника директора з продаж ОСОБА_3 . Позивач вважає, що має вищу кваліфікацію та продуктивність праці в порівнянні з іншими працівниками, адже в нього наявна вища освіта (бакалавр) за напрямком підготовки «Економічна кібернетика» з 2016 року, диплом магістра за спеціальністю «Економіка» з 2018 року, а в 2017 році пройшов курс підвищення кваліфікації в галузі «Економіка та підприємництво». Одночасно позивач неодноразово нагороджувався відповідачем грамотами та відзнаками, а також більше 10 років працює на підприємстві та має двох дітей. Крім того, позивач вказує, що відповідач мав можливість перевести ОСОБА_1 на іншу роботу, як то передбачено ст. 49-2 КЗпП України, натомість такої пропозиції не було. Внаслідок незаконного звільнення, позивач з посиланням на положення ст. 235 КЗпП України, вважає про наявні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 січня 2021 року з врахуванням щомісячного окладу позивача в розмірі 34 845 грн. З посиланням на положення ст. 93 ЦПК України позивач ставить питання відповідачу про розмір сукупного обсягу продажів за 2020 рік в цілому по Україні та окремо по регіонам, за які відповідав позивач. Крім того, письмові питання стосуються і обґрунтування економічної необхідності визначення робочих місць працівників в орендованих приміщеннях та чисельності працівників станом на 20 жовтня 2020 року та 12 січня 2021 року.

За наведених обставин, позивач просить скасувати наказ відповідача від 11 січня 2021 року № 11/1-1К в частині звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, поновити позивача на посаді заступника директора з продажу ТОВ «Термекс» з 11 січня 2021 року, а також стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати (а. с. 1-15).

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2020 року було відкрите спрощене позовне провадження у справі без повідомлення (виклику) осіб (а.с. 91).

Відповідач ТОВ «Термекс» скористалось своїм правом передбаченим положеннями ст. 178 ЦПК України та 01 квітня 2021 року представником до суду надано відзив на позовну заяву, відповідно до якого позовні вимоги ОСОБА_1 не визнаються в повному обсязі. Крім того представник зазначив, що наказом відповідача від 30 жовтня 2020 року визначено робочі місця працівників за адресами приміщень, що знаходяться у власності або орендуються товариством та одночасно проведено скорочення посад у містах в яких відсутні зазначені приміщення. Позивач в свою чергу, з 11 грудня 2014 року обіймав посаду заступника директора з продажу (м. Вінниця). Внаслідок відсутності власних та орендованих приміщень в м. Вінниця прийнято рішення з 08 січня 2021 року скоротити посаду заступника директора з продажу ТОВ «Термекс» (м. Вінниця). За відсутності вакантних посад, позивача було звільнено з 11 січня 2021 року. Одночасно представник зазначає, що дистанційна або надомна робота, про яку стверджує позивач, можлива виключно на підставі письмового договору, натомість такий договір між сторонами не укладався. Відповідач листом від 27 січня 2020 року надавав позивачеві проект договору щодо встановлення робочого місця за місцем проживання. Зазначена пропозиція проігнорована позивачем, а робоче місце позивачу не надавалось та не закріплювалось. Також представник вказує, що скорочення штату відбулось з врахуванням вимог ст. 29 КЗпП України та Методичних рекомендацій, щодо визначення робочих місць, тобто з дотриманням законодавства про працю. Крім того зазначає, що відповідно до ст. 64 ГК України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. В частині тверджень позивача про наявне переважне право залишення на роботі представник відповідача вказав, що посаду заступника директора з продажу обіймає ОСОБА_3 , який має вищу кваліфікацію та продуктивність праці, зокрема досвід роботи в сфері торгівлі становить 22 роки, з яких 12 років на керівних посадах, проти 14 років у позивача. В частині наявної освіти, і ОСОБА_1 , і ОСОБА_3 мають вищу економічну освіту ступеня «магістр». За продуктивністю праці у ОСОБА_1 відсуне переважне право залишення на роботі у порівнянні з ОСОБА_3 , адже за показниками 2018-2019 років ОСОБА_3 перевищує, щодо обсягу продаж за кількістю одиниць проданого товару. На твердження щодо перебування на утриманні позивача двох дітей, представник відповідача зазначає, що на утриманні ОСОБА_3 перебуває троє дітей. Одночасно представник зазначає про відсутність особистих мотивів щодо звільнення позивача, адже в січня 2020 року після поновлення ОСОБА_1 на роботі, останньому збільшено посадовий оклад з 23 000 грн. до 34 845 грн. За наведених обставин просить відмовити у задоволенні позову (а. с. 95-105).

Позивач скористався своїм правом передбаченим положеннями ст. 179 ЦПК України та 06 квітня 2021 року подав до суду відповідь на відзив відповідно до якого вказав, що за штатним розписом назва посади, з якої звільнено позивача є «заступник директора з продажу» а не «заступник директора з продажу (м. Вінниця)» як зазначає відповідач. Зазначення місця виконання обов`язків вважає маніпуляцією зі сторони відповідача для підтвердження обставин відсутності робочого місця. Позивач наголошує про відсутність робочого місця останні 5 років і під час виконання трудових обов`язків, що також вважає порушенням з боку відповідача. Позивач повторно зазначає про відсутність у зміні в організації праці що виключає підстави для скорочення штату. В іншій частині відповіді на відзив позивач повторно зазначив про обставини викладені в позовній заяві (а. с. 153-162).

Відповідач ТОВ «Термекс» скористалось своїм правом передбаченим положеннями ст. 180 ЦПК України та 15 квітня 2021 року представником до суду надано заперечення, в яких останній зазначив, що не стверджує про наявність у назві посади з якої звільнено позивача зазначення місця виконання трудових обов`язків «м. Вінниця». Повторно зазначив про обставини умов праці організовані на підприємстві та про пропозиції позивачеві 27 січня та 27 березня 2020 року укладання договорів про віддалену роботу. Представник стверджує про те, що робота однієї особи за посадою «заступник директора з продажу» в 2020 та на початку 2021 років показала вищу ефективність, ніж поділ таких обов`язків між двома працівниками. В частині надання відповідей на письмові питання позивача в позовній заяві представник зазначив, що з часу поновлення ОСОБА_1 15 січня 2020 року на роботі, останній посадові обов`язки не виконував, а за реалізацію продажів в регіоні здійснював інший працівник. Також вказав, що товариством не застосовується віддалена форма роботи у зв`язку із неможливістю належного контролю за виконанням працівниками своїх обов`язків. Станом на 30 жовтня 2020 року загальна чисельність працівників становила 19 осіб, станом на 12 січня 2021 року - 18 осіб (а. с. 175-179).

20 квітня 2021 позивач надав до суду відповідь на заперечення (а. с. 194-198).

Відповідно до ч. 2 ст. 174 ЦПК України, заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Враховуючи, що цивільно-процесуальним законодавством не передбачено такої заяви по суті справи як «відповідь на заперечення», подану 20 квітня 2021 року позивачем відповідь на заперечення суд до уваги не приймає.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, дійшов до наступного висновку.

Судом встановлено, що з 08 грудня 2010 року позивач прийнятий на роботу у ТОВ «Термекс» на посаду менеджера з оптової торгівлі та посередництва в торговій Київській філії, що підтверджується копією трудової книжки сер НОМЕР_1 (а. с. 168-169).

З 01 січня 2011 року ОСОБА_1 наказом №18 ТОВ «Термекс» переведений на посаду заступника директора у м. Вінниця (а. с. 168-169).

Наказом ТОВ «Термекс» від 11 грудня 2014 року ОСОБА_1 переведений з посади заступник директора м. Вінниця на посаду заступника директора з продажу (а. с. 18).

Наказом ТОВ «Термекс» від 02 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнений у зв`язку із скороченням чисельності працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України, що підтверджується копією запису № 13 трудової книжки сер НОМЕР_1 (а. с. 168-169).

27 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького міського суду Вінницької області з позовною заявою до ТОВ «Термекс» про визнання незаконним наказу про звільнення від 02 грудня 2019 року, незаконним наказу про поновлення на роботі з 20 січня 2020 року від 15 січня 2020 року № 15/1-1К та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (справа №127/34669/19).

Відповідно до запису в трудовій книжці ОСОБА_1 від 15 червня 2020 року - запис №13 є недійсним. ОСОБА_1 поновлений на попередній посаді відповідно до наказу від 15 січня 2020 року № 15/1-1К (а. с. 169).

В межах розгляду цивільної справи №127/34669/19 ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 10 червня 2020 року провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ТЕРМЕКС» у частині позовних вимог про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було закрито у зв`язку з відсутністю предмету спору (а. с. 46-50).

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 10 червня 2020 року (справа №127/34669/19) у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «ТЕРМЕКС» про визнання незаконним наказу про поновлення на роботі відмовлено (а. с. 46-50). Рішення набрало законної сили 28 жовтня 2020 року відповідно до постанови Вінницького апеляційного суду, відповідно до якої ухвала Вінницького міського суду Вінницької області від 10 червня 2020 року про закриття провадження у справі в частині позовних вимог ОСОБА_1 та рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 10 червня 2020 року залишені без змін (а. с. 19-25).

Наказом ТОВ «Термекс» від 17 липня 2020 року №2 ОСОБА_1 звільнено за прогул без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України, що підтверджується записом № 15 в копії трудової книжки сер НОМЕР_1 (а. с. 168-169).

18 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького міського суду Вінницької області з позовною заявою до ТОВ «Термекс» про визнання незаконним та скасування наказу від 17 липня 2020 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року (справа № 127/17961/20) скасовано наказ ТОВ «Термекс» від 17 липня 2020 року, ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника директора з продажу з 17 липня 2020 року, стягнуто на користь позивача 316 924 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20 січня 2020 року по 17 липня 2020 року включно. Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць (середньомісячної заробітної плати в сумі 34 845 грн.) допущено до негайного виконання (а. с. 26-45).

Постановою Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2021 року апеляційна скарга ТОВ «Термекс» залишена без задоволення а рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року без змін.

Листом від 20 жовтня 2020 року, з посиланням на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 просив відновити доступ до корпоративної електронної пошти, бази С1 (а. с. 72).

На виконання рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 жовтня 2020 року (оприлюднено 27 жовтня 2020 року), ТОВ «Термекс» видано наказ від 27 жовтня 2020 року №27/10-1К, відповідно до якого ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді заступника директора з продажу з 17 липня 2020 року. Наказ містить відмітку про ознайомлення ОСОБА_1 13 листопада 2020 року (а. с. 51).

Листом від 27 жовтня 2020 року ТОВ «Термекс» повідомило ОСОБА_1 про поновлення на роботі з 17 липня 2020 року та про необхідність приступити до виконання обов`язків за посадою негайно (а. с. 52).

Наказом ТОВ «Термекс» від 30 жовтня 2020 року №30/10-1К «Про впорядкування праці та скорочення посад» визначено робочі місця працівників за адресами приміщень, що знаходяться у власності або орендуються товариством, та в яких фактично здійснюється робота даними працівниками. За неможливості визначення або забезпечення робочим місцем працівників, внаслідок відсутності власних або орендованих приміщень у містах - провести скорочення посад. Пунктом 3 зазначеного наказу працівникам ТОВ визначено адреси робочих місць, зокрема в м. Київ, м. Чернівці та м. Дніпро.

Пунктом 4 наказу ТОВ «Термекс» від 30 жовтня 2020 року №30/10-1К у зв`язку із відсутністю власних або орендованих приміщень у м. Вінниця та тривалою відсутністю діяльності з 08 січня 2021 року скорочено штат працівників Товариства в місті, а саме посаду заступника директора з продажу ТОВ «Термекс» (м. Вінниця), яку займає ОСОБА_1 . Із змістом зазначеного наказу ОСОБА_1 ознайомлений 09 листопада 2020 року (а. с. 52).

Листом від 30 жовтня 2020 року ТОВ «Термекс» повідомило ОСОБА_1 про скорочення з 08 січня 2021 року штату працівників, а саме посаду, яку обіймає ОСОБА_1 . Із змістом зазначеного повідомлення ОСОБА_1 ознайомлений 09 листопада 2020 року (а. с. 54).

03 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «Термекс» з пропозицією надати йому можливість працювати за його домашньою адресою та додатково просив виконати рішення суду від 20 жовтня 2020 року (а. с. 73).

Листами від 23 листопада, 09 грудня 2020 року та 04 січня 2021 року ОСОБА_1 звертався до відповідача з проханням надати доступ до корпоративної електронної пошти та бази С1 для виконання трудових обов`язків (а. с. 75-77).

Листом від 19 листопада 2020 року ТОВ «Термекс» повідомило ОСОБА_1 про наданий доступ до поштової скриньки, шляхом надання відповідного паролю ще 27 березня 2020 року, який в подальшому змінений самим позивачем. В частині надання доступу до бази бухгалтерського обліку С1 повідомило про відсутність у ОСОБА_1 такої потреби для виконання своїх обов`язків. Одночасно просило приступити до виконання своїх посадових обов`язків (а. с. 125-126).

11 січня 2021 року ТОВ «Термекс» видано наказ № 11/1-1К «Про скорочення штату працівників та звільнення», відповідно до якого посаду заступника директора з продажу (м. Вінниця), яку обіймає ОСОБА_1 , з 11 січня 2021 року скорочена у зв`язку із відсутністю власних або орендованих приміщень в м. Вінниця за тривалою відсутністю діяльності.

Відповідно до п. 2 зазначеного наказу, ОСОБА_1 звільнено з 11 січня 2021 року у зв`язку із скороченням штату працівників з посади заступника директора з продажу (м. Вінниця) за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Із змістом наказу ОСОБА_1 ознайомлений 15 січня 2021 року, про що свідчить відмітка в копії останнього (а. с. 55).

Відповідно до повідомлення від 11 січня 2021 року ТОВ «Термекс» повідомило ОСОБА_1 про відсутність вакантних посад на підприємстві та про видання наказу № 11/1-1К «Про скорочення штату працівників та звільнення», зокрема і ОСОБА_1 . За відсутності працівника на роботі у день звільнення, запропоновано отримати трудову книжку на підприємстві або надати письмову заяву, щодо отримання останньої поштовим пересиланням (а. с. 56).

Зазначене повідомлення із копією наказу про звільнення від 11 січня 2021 року отримано ОСОБА_1 15 січня 2021 року, що підтверджується ксерокопією поштового відправлення з описом вкладень та відстеженням поштового відправлення (а. с. 57-58).

15 січня 2021 року позивач звернувся до ТОВ «Термекс» із письмовою заявою про пересилання трудової книжки поштою на адресу ОСОБА_1 (а. с. 113). Відповідно до ксерокопії поштового відправлення з описом вкладень та відстеженням поштового відправлення трудова книжка отримана ОСОБА_1 29 січня 2021 року (а. с. 114-115).

Відповідно до ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Із змісту ч. 1 ст. 40 КЗпП України вбачається, що скорочення чисельності або штату працівників є самостійною підставою для звільнення працівника та не обов`язково пов`язане із зміною в організації виробництва і праці. Отже, твердження позивача про те, що у відповідача не відбулись зміни в організації виробництва і праці, а відповідно відсутні підстави для звільнення, не ґрунтується на нормах законодавства.

Відповідно до ч. 3 ст. 64 ГК України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Як зазначалось, наказом відповідача від 30 жовтня 2020 року (п. 4) скорочено штат працівників, а саме посаду «заступник директора з продажу ТОВ «Термекс» (м. Вінниця)», яку обіймав позивач.

Відповідно до штатного розкладу ТОВ «Термекс» станом на 10 січня 2021 року кількість посад становить 19 одиниць, з яких дві посади «заступник директора з продажу», які обіймали ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (а. с. 117).

Відповідно до штатного розкладу ТОВ «Термекс» станом на 12 січня 2021 року кількість посад становить 18 одиниць, при цьому ОСОБА_3 обіймає посаду «заступник директора з продажу» (а. с. 118).

Враховуючи, що нормами законодавства підприємству надано право самостійно встановлювати штатний розпис, у відповідача наявне право збільшувати або зменшувати кількість штатних посад підприємства, що і відбулось внаслідок видання наказу від 30 жовтня 2020 року №30/10-1К та підтверджується вищезазначеними штатними розписами від 10 січня та 12 січня 2021 року.

Одночасно слід зазначити, що відповідачем дотримано порядок попередження працівника про наступне звільнення за 2 місяці та відсутність можливості запропонувати ОСОБА_1 іншу роботу в ТОВ «Термекс», як то передбачено положеннями ст. 49-2 КЗпП України. Наразі позивачем зазначені обставини не оскаржуються.

В частині твердження позивача про наявне переважне право залишення на роботі суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Рівень кваліфікації вимірюється рівнем освіти працівника та здобутими навичками під час виконання робіт за певною спеціальністю. До уваги беруться дані останньої атестації працівника, обґрунтована і об`єктивна характеристика-відгук безпосереднього керівника про його роботу. Враховується також наявність (відсутність) документально підтверджених фактів притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності (догани) за останній робочий рік.

Продуктивність праці вимірюється певними виробничими показниками. Для працівників з погодинною оплатою праці показником продуктивності праці буде рівень невиробничих витрат робочого часу за останній робочий рік. Це, зокрема, кількість відпусток без збереження заробітної плати, наданих на прохання такого працівника. Враховується також обсяг втрат робочого часу у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (крім випадків виробничого травматизму чи професійних захворювань).

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників (Постанова Верховного Суду від 22 вересня 2020 року, справа № 161/7196/19).

Щодо рівня кваліфікації працівників, що обіймали посади «заступник директора з продажу» в ТОВ «Термекс», зокрема ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , в частині наявного переважного права залишення на роботі внаслідок скорочення штату слід зазначити наступне.

ОСОБА_1 в 2016 році здобув ступень «бакалавра» у Вінницькому ТЕІ та має кваліфікацію бакалавра з економічної кібербезпеки (а. с. 65). В 2018 році ОСОБА_1 здобув ступень «магістра» у Вінницькому ТЕІ та має кваліфікацію ступень вищої освіти магістр, спеціалізація «економічна кібербезпека» (а. с. 66).

ОСОБА_3 в свою чергу в 1999 році здобув вищу освіту у Київському НЕУ за спеціальністю «Фінанси» та має кваліфікацію магістра з управління державними фінансами (а. с. 139).

ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за період роботи в ТОВ «Термекс» відзначались грамотами, дипломами та сертифікатами (а. с. 64, 67-69, 140-142).

З наведеного вбачається, що жоден із зазначених правників не має переваг щодо рівня кваліфікації.

В частині надання оцінки продуктивності праці ОСОБА_1 та ОСОБА_3 слід зазначити, що відповідно до аналізу продажу ТОВ «Термекс» по регіонах за 2018-2020 роки рівень продажу продукції по регіонах закріплених за ОСОБА_3 становить від 61% до 80%. В свою чергу в регіонах закріплених за ОСОБА_1 рівень продажу продукції у зазначений період становить від 20% до 39% (а. с. 146-148).

За наведеного, суд вважає, що у позивача ОСОБА_1 , в розумінні положень ст. 42 КЗпП України, відсутнє переважне право залишення на роботі, у порівнянні з ОСОБА_3 , який обіймає ідентичну посаду з позивачем, адже продуктивність праці останнього в ТОВ «Термекс» є вищою.

Натомість суд бере до уваги, що підставою для звільнення позивача ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 40 КЗпП України є скорочення штату працівників ТОВ «Термекс», оформлене наказом відповідача від 30 жовтня 2020 року № 30/10-1К.

При цьому, відповідно до штатного розміщення організації ТОВ «Термекс» станом на 30 жовтня 2020 року, позивач обіймав посаду «заступник директора з продажу», а внаслідок видання наказу від 30 жовтня 2020 року № 30/10-1К скорочена посада «заступник директора з продажу ТОВ «Термекс» (м. Вінниця)», що не відповідає штатному розкладу підприємства.

За наведеного, суд приходить до висновку, що внаслідок скорочення штату ТОВ «Термекс» посада, яку обіймав позивач до 10 січня 2021 року не є скороченою, а тому у відповідача відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача, вимога ОСОБА_1 про поновлення на роботі, в силу положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України, підлягає задоволенню.

В частині вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Процедура обчислення середньої заробітної плати працівника визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (зі змінами) (далі Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Зважаючи на те, що позивач звільнений 11 січня 2021 року згідно з наказом відповідача від 11 січня 2021 року, перед звільненням протягом останніх двох календарних місяців він працював, а тому для обчислення середньомісячної заробітної плати позивача необхідно виходити із виплат за попередні місяці листопад та грудень 2020 року.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року №1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» кількість робочих днів в листопаді -грудні 2020 року становить 43 робочих днів.

Відповідно до штатного розпису ТОВ «Термекс» станом на 30 жовтня 2020 року оклад позивача становив 34 845 грн. Отже середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , обрахована за період листопад-грудень 2020 року, з врахування 43 робочих днів у вказаний період становить 1 620 грн. 69 коп. (34 845 грн. х 2 / 43).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року №1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» кількість робочих днів за період з 11 січня по 05 травня 2021 року (період вимушено прогулу) становить 80 днів.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2021 року до 05 травня 2021 року становить 129 655 грн. 81 коп. (1 620 грн. 69 коп. х 80 робочих дні) без вирахування податків та обов`язкових платежів.

Вказана сума визначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів, зважаючи, що справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд визначає вказану суму без урахування цих платежів, на що звертає увагу Пленум Верховного Суду України в постанові від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Питання судових витрат суд вирішує відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України. З урахуванням того, що позивач за вимогами про скасування наказу та поновлення на роботі звільнений від сплати судового збору, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави 908 грн. судового збору. Одночасно, при зверненні до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (вимога майнового характеру) позивачем сплачено судовий збір в розмірі 908 грн. (а. с. 86), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Відповідно до положень ст. 430 ЦПК України, рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі з 11 січня 2021 року та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 40 517 грн. 25 коп. (без вирахування податків та обов`язкових платежів) (сума визначена з урахуванням середньоденного заробітку та кількості робочих днів в місяці) слід допустити до негайного виконання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 45 Конституції України, ст. 40, 42, 235 КЗпП України, Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, ст. 13, 49, 81, 82, 134, 141, 258-259, 263-265, 268, 273, 430 ЦПК України,

у х в а л и в:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовільнити.

Скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» від 11 січня 2021 року № 11/1-1К «Про скорочення штату працівників та звільнення» про звільнення ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на роботі в Товаристві з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на посаді заступника директора з продажу з 11 січня 2021 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 11 січня 2021 року по 05 травня 2021 року у розмірі 129 655 (сто двадцять дев`ять тисяч шістсот п`ятдесят п`ять) гривень 81 коп. (без вирахування податків та обов`язкових платежів).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на користь держави 908 (дев`ятсот вісім) грн. судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на користь ОСОБА_1 908 (дев`ятсот вісім) грн. судового збору.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в Товаристві з обмеженою відповідальністю «ТЕРМЕКС» на посаді заступника директора з продажу з 11 січня 2021 року та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 40 517 грн. 25 коп. (без вирахування податків та обов`язкових платежів) допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його складення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 .

Відповідач: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТЕРМЕКС", місцезнаходження юридичної особи: Україна, 58032, Чернівецька обл., місто Чернівці, вул. Головна, будинок 246, ідентифікаційний код юридичної особи: 32652485.

Суддя Вінницького міського суду

Вінницької області К.П. Гуменюк