Рішення № 96825894, 11.05.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/1759/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Радчука А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Одеської митниці ДФС (вул. Гайдара, 21, корп. А, м.Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 39441717) , Одеської митниці Держмитслужби (вул. Івана та Юрія Лип, буд. 21-а, м. Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 43333459), Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області (вул. Садова. 1а, м.Одеса, 65023, код ЄДРПОУ 37607526), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення невиплаченої частини заробітної плати, -

ВСТАНОВИВ:

В березні 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 134-0 від 21.02.2019 р. "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким його з 21.02.2019 року звільнено із займаної посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС; визнати протиправним та скасувати п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-0 від 28.02.2017 р. "Про переведення",за яким ОСОБА_2 з 28.02.2017 року з посади заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний"; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС; зобов`язати Одеську митницю ДФС шляхом видання відповідного наказу присвоїти чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 по час присвоєння; стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10.09.2017 по час присвоєння; стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за грудень 2017 року в розмірі 10372 грн., а саме: надбавку "52 Премія спецфонд" за листопад 4500 грн. та грудень 5872 грн.; стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за завдану моральну шкоду в розмірі 97 541 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 21.02.2019 року його відповідно до наказу в.о. начальника Одеської митниці ДФС Тупальського С.В. №134-о "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено із посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч.1 та ч.3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" та п.1 ст.40 КЗпП України. При цьому у якості підстави для звільнення зазначено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 14.11.2018 року та відмову позивача від запропонованих йому посад. Разом з тим, на думку позивача Одеською митницею ДФС не було запропоновано всі наявні вакантні посади, які він міг би обіймати з урахуванням досвіду роботи та ін. Також, як зазначає ОСОБА_1 , відповідачем при звільненні не враховано кваліфікаційний рівень та можливе переважне право позивача на зайняття відповідних вакантних місць відповідно до ст.42 КЗпП України. Не погоджуючись зі зазначеним рішенням Одеської митниці ДФС, вважаючи його протиправним та не обґрунтованим позивач звернувся до суду.

Одеська митниця ДФС не погоджуючись із заявленими вимогами позивача надала до суду відзив на адміністративний позов, який обґрунтований тим, що наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року № 100 "Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису", керуючись наказом ДФС від 25.01.2017 року № 34 "Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів" та у зв`язку із затвердженням 16.01.2017 року організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердженням 21.02.2017 року штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік, введено в дію затверджені головою ДФС України з 01.01.2017 року організаційну структуру Одеської митниці ДФС, а також штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС. У зв`язку з введенням в дію вказаного наказу Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 року № 100 штатна чисельність митниці зменшувалося з 1417 до 1187 штатних одиниць у тому числі у відділі митного оформлення № 1 митного поста "Південний" 24 посади (категорії "Б" - заступник начальника митного посту-начальник відділу, заступник начальника відділу); у відділі митного оформлення № 2 митного поста "Південний" 10 посад (категорії "Б" - начальник відділу).

Отже, із штатного розпису відділу митного оформлення № 2 митного поста "Григорівка" було виведено 1 штатну одиницю категорії "Б" - заступник начальника відділу. На той час посади категорії "Б" у відділі обіймали ОСОБА_2 - заступник начальника відділу та ОСОБА_1 - начальник відділу.

При вирішенні питання щодо запропонування наявної вакантної посади начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" у новому штатному розписі Одеської митниці ДФС перевага була надана заступнику начальника відділу ОСОБА_2 враховуючи наявність в нього переважних прав та кваліфікаційних вимог. Водночас начальник відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 від запропонованих йому інших вакантних посадвідмовився.

Таким чином наказ Одеської митниці ДФС від 21.02.2019 року №134-о "Про звільнення ОСОБА_1 " виданий Одеською митницею ДФС в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України, що вказує на відсутність підстав для визнання його незаконним та його скасування, а також для поновлення ОСОБА_1 на посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС.

Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області надало до суду відзив, який мотивує тим, що вимога заявлена позивачем щодо стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 грошової компенсації за завдану моральну шкоду в розмірі 97 541 грн. є необґрунтованою, оскільки позивачем не надано жодних доказів понесення моральної шкоди саме у такому розмірі.

Крім того представником головного управління Державної казначейської служби в Одеській області у відзиві зазначено, що Одеська митниця ДФС самостійно несе відповідальність за своїми зобов`язаннями, є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, тому будь-які виплати, зокрема завдана моральна шкода, повинні відшкодовуватись з рахунків даного органу, та Одеська митниця ДФС зобов`язана вжити всіх заходів щодо забезпечення відповідних асигнувань.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 надав до суду письмові пояснення, відповідно до яких він зазначає, що позивачем адміністративний позов в частині вимоги про визнання протиправним та скасування п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28.02.2017 року "Про переведення" про переведення заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" подано до суду з пропуском строку на оскарження, проте позивачем наведені обставини не зазначено та відповідну заяву про поновлення пропущеного строку до суду у відповідності до приписів КАС України не надано.

Також ОСОБА_2 в поясненнях зазначив, що позивачем необґрунтовано незаконність прийнятого наказу Одеською митницею ДФС від 21.02.2019 року №134-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", оскільки як вбачається з матеріалів справи, Одеською митницею ДФС як роботодавцем, було вжито усіх необхідних заходів відповідно до ст.49-2 КЗпП для працевлаштування позивача на іншу посаду в Одеській митниці ДФС, а саме запропоновано 18 вакансій, проте позивач від запропонованих вакантних посад відмовився.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.09.2019 року позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області задоволено частково та суд допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11402,78грн. без обов`язкових відрахувань.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС залишено без задоволення. Апеляційну скаргу адвоката Яковенко О.В. в інтересах третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_2 задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року змінено. Виключено з мотивувальної частини рішення висновок про те, що "позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС".

Викласти резолютивну частину рішення наступним чином:

"Позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС.

Зобов`язати Одеську митницю ДФС (м.Одеса вул.Івана та Ю.Лип 21-а ЄДРПОУ 39441717) шляхом видання відповідного наказу присвоїти ОСОБА_1 чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10.09.2017 року по час присвоєння.

Зобов`язати Одеську митниці ДФС нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10.09.2017 року по час присвоєння.

Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 іпн НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 93281 грн. 31 коп. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11402,78 грн. без обов`язкових відрахувань.

Зобов`язати Одеську митницю ДФС подати до 06 жовтня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС з 22 лютого 2019 року".

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.12.2020 року Касаційну скаргу Одеської митниці ДФС задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року у справі №420/1759/19 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 "., поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС та стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 93281 грн. 31 коп. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів - скасовано, а справу у цій частині направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року у справі №420/1759/19 залишено без змін.

Скасовуючи Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року у справі №420/1759/19 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 "., поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС та стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 93281 грн. 31 коп. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів, Верховний Суд зазначив, що судами попередніх інстанцій не перевірено: 1) які підстави були у відповідача для попередження позивача про вивільнення у листопаді 2018 року; 2) чи насправді мали місце зміна в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатний розпис митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС або скорочення штатів (чисельності працівників) у листопаді 2018 року; 3) у чому саме полягала зміна в організації виробництва і праці (завдання, повноваження, функції) у листопаді 2018 року; 4) чи повідомлявся у лютому 2017 році ОСОБА_1 про наступне вивільнення, у зв`язку зі скороченням штатів, коли скорочувалася посада "заступника начальника відділу" у відділі, у якому позивач займав посаду начальника. Дані обставини підлягають встановленню судами попередніх інстанцій задля перевірки законних підстав звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Григорівка" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини першої та частини третьої статті 87 Закону № 889-VII.

12.01.2021 року справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду та за результатами автоматичного розподілу справ між суддями була передана для розгляду судді Радчуку А.А .

Ухвалою суду від 16.01.2021 року прийнято до розгляду справу та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження.

З огляду на зміст постанови Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.12.2020, судом розглядається справа в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 "., поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС та стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 93281 грн. 31 коп. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Від відповідача Одеської митниці Держмитслужби 05.03.2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що керуючись наказом Державної фіскальної служби України від 25.02.2017 № 182 "Про внесення змін до наказу ДФС України від 11,12.2015 №987», від 12.09.2016 № 764, від 04.10.2016 №843 «Про внесення змін до наказу ДФС від 11.01.2016 № 17» та у зв`язку із затвердженням 30.12.2016 переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та отримання 27.01.2017 затвердженого переліку змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 «Про введення ї в дію змін до організаційної структури та штатного розпису» введені в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України Насіровим Р.М. переліку змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та переліку змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

Відповідно до Переліку змін № 3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС виводиться із структури штатна чисельність 1417, у тому числі митний пост «Григорівка» штатною чисельністю 39 із них відділ митного оформлення № 1 штатних одиниць 26, відділ митного оформлення № 2 штатних одиниць 11. Вводиться до структури штатна чисельність 1187, у тому числі митний пост «Південний» штатною чисельністю 35 із них відділ митного - оформлення № 1 штатних одиниць 24, відділ митного оформлення № 2 штатних одиниць 10. Таким чином штатна чисельність митного поста «Південний» скорочена на 4 посади (у тому числі на посаду категорії «Б» - заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Південний».

Відповідно до переліку змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС затверджено штатним розписом на 2016 рік загальна кількість штатних посад Одеської митниці ДФС 1417; виводиться із штату 1189 та вводиться до штату Одеської митниці ДФС 1187. Отже загальна кількість посад в Одеській митниці ДФС станом на 01 лютого 2017 року скоротилась на 230 посад.

Керуючись наказом ДФС від 25.01.2017 № 34 «Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів» та у зв`язку із затвердженням 16.01.2017 організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердження Головою Державної фіскальної" служби України Р.М. Насіровим штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, який надійшов до митниці ДФС 24.02.2017 р. № 558/8-21, наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 № 100 введено в дію затверджені з 01.01.2017 року організаційна структура Одеської митниці ДФС та штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС. Згідно штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС загальна кількість штатних посад 1187 у тому, числі у відділі митного оформлення № 1 митного поста «Південний» 24 посади (категорії «Б» - заступник начальника митного посту -начальник відділу, заступник начальника відділу); у відділі митного оформлення № 2 митного поста «Південний» 10 посад (категорії «Б» - начальник відділу).

Отже, із штатного розпису відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» було виведено 1 штатну одиницю категорії «Б» - заступник начальника відділу. На той час посади категорії «Б» у відділі обіймали ОСОБА_2 - заступник начальника відділу та ОСОБА_1 - начальник відділу.

При вирішенні питання щодо запропонування наявної вакантної посади начальника, відділу митного оформлення № 2 митного поста «Південний» у новому штатному розписі Одеської митниці ДФС перевага була надана ОСОБА_2 враховуючи наявність переважних прав та кваліфікаційних вимог.

Відповідно до розпорядження Одеської митниці ДФС від 05.04.2017 № 28-р «Про організацію роботи працівників Одеської митниці ДФС» ОСОБА_1 начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» визначено робоче місце відділ митного оформлення №2 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС.

За період роботи з лютого 2017 року по день звільнення 21.02.2019 року ОСОБА_1 - начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» працював в Одеській митниці ДФС на різних посадах категорії «В», за згодою, та не подавав заяви про переведення його на інші посади.

14 листопада 2018 року ОСОБА_1 було попереджений про наступне звільнення у зв`язку з тим що посада начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС виведена із штатного розпису митниці та запропонована вакантна посада категорії «Б», від якої він відмовився.

20 лютого 2019 року ОСОБА_1 начальнику відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС були запропоновані наступні посади : 1 )головного державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС ;2) старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС; 3)головного державного інспектора сектору організації документування і роботи з документами відділу організації роботи Одеської митниці ДФС;4) головного державного інспектора відділу з управління ризиками Одеської митниці ДФС; 5) головного державного інспектора відділу з питань запобігання та виявлення корупції Одеської митниці ДФС;6) старшого державного інспектора відділу з питань запобігання та виявлення корупції Одеської митниці ДФС;7)головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «АККЕРМАН» Одеської митниці ДФС;8) старшого державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «АККЕРМАН» Одеської митниці ДФС;9) державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «АККЕРМАН» Одеської митниці ДФС;10)старшого державного інспектора сектору митного оформлення №1 митного поста «АККЕРМАН»; 11) головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «АККЕРМАН» Одеської митниці ДФС; 12) головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «КУЧУРГАН» Одеської митниці ДФС; 13) старшого державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ» Одеської митниці ДФС; 14) державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ» Одеської митниці ДФС;15)державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ» Одеської митниці ДФС;16) державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ» Одеської митниці ДФС; 17) державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ» Одеської митниці ДФС, що підтверджується Переліком посад державної служби категорії «В» в Одеської митниці ДФС станом на 20.02.2019 за № 85/15-70-04.

Проте, ОСОБА_1 начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС від запропонованих вакантних посад відмовився.

Наказом Одеської митниці ДФС від 21 лютого 2019 року № 134-о ОСОБА_1 21.02.2019 з займаної посади начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС звільнено, відповідні до п.1 ч.1 та ч.3 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п.1 ст. 40 КЗпП України.

Враховуючи вищевикладене, наказ Одеської митниці ДФС від 21 лютого 2019 року № 134-0 «Про звільнення ОСОБА_1 » виданий Одеською митницею ДФС в межах повноважень та на підставі чинного законодавства України, що вказує на відсутність підстав для визнання його незаконним та його скасування, а також для поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС .

Таким чином, звільнення позивача із займаної посади було здійснено правомірно, підстави для його поновлення на попередній посаді відсутні, а тому, відповідач вважає, що відсутні підстави для задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення та про поновлення позивача на посаді.

Оскільки відсутні правові підстави для поновлення особи на роботі, у зв`язку з чим, відсутній обов`язок Одеської митниці ДФС щодо компенсації позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов`язаного із звільненням, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного, прогулу.

Ухвалою від 09.02.2021 залучено до участі по справі в якості другого відповідача Одеську митницю Держмитслужби.

Ухвалою суду від 23.02.2021 року витребувано з Одеської митниці Держмитслужби наступні відомості:

1) які підстави були у Одеської митниці ДФС для попередження позивача про вивільнення у листопаді 2018 року;

2) чи насправді мали місце зміна в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатний розпис митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС або скорочення штатів (чисельності працівників) у листопаді 2018 року;

3) у чому саме полягала зміна в організації виробництва і праці (завдання, повноваження, функції) у листопаді 2018 року;

4) чи повідомлявся у лютому 2017 році ОСОБА_1 про наступне вивільнення, у зв`язку зі скороченням штатів, коли скорочувалася посада "заступника начальника відділу" у відділі, у якому позивач займав посаду начальника;

5) усі наявні докази на підтвердження вищезазначених обставин.

На виконання зазначеної ухвали відповідачем було надано, серед іншого, наказ від 01.02.2017 року №47, перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС, наказ від 28.02.2017 року № 100, штатний розпис на 2017 рік, попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 14.11.2018 року, перелік вакантних посад державної служби категорії «В» в Одеській митниці ДФС станом на 20.02.2019 року.

Ухвалою суду від 29.03.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

В судове засідання призначене на 07.04.2021 року учасники справи до суду не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином та своєчасно.

Від позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

У зв`язку з відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, судом, керуючись положеннями ч.9 ст.205 КАС України, прийнято рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Частиною 2 статті 193 КАС України визначено, що суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Відповідно до ч. 1 ст. 120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Суд розпочав розгляд справи по суті 07.04.2021 року, у зв`язку з чим 07.05.2021 року був останнім днем для розгляду справи.

Зважаючи на перебування головуючого судді у відпустці в період з 05.05.2021 по 07.05.2021 включно, справа розглядається 11.05.2021 року - у перший робочий день після виходу судді з відпустки, який є останнім днем строку, визначеного ст. 193 КАС України для розгляду справи, з урахуванням приписів ч.1 та ч.6 ст.120 КАС України.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

ОСОБА_1 проходив державну службу в митних органах України з 22 червня 2001 року та цією ж датою позивачем було прийнято присягу державного службовця.

Відповідно до наказу Одеської митниці ДФС №844-о від 05.08.2016 р. "Про просування по службі ОСОБА_1 ", позивача з 08.08.2016 року за результатами конкурсупереведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС.

Наказом ДФС України №1049 від 30.12.2016 року "Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС" змінено назви митних постів Одеської митниці ДФС, в тому числі "Григорівка" на "Південний"; викладено розділ "Одеська митниця ДФС" Переліку у новій редакції, що передбачає митний пост "Південний".

Наказом ДФС України від 25.01.2017 року № 34 "Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів" та у зв`язку із затвердженням 16.01.2017 організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердженням 21.02.2017 штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 № 100 введені в дію та затверджені Головою Державної фіскальної служби України Насіровим Р.М. з 01.01.2017 року нова організаційна структура Одеської митниці на 2017 рік та новий штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС.

Зазначена організаційна структура та штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці передбачали 1187 штатних одиниць, зокрема, виведення із структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС 11 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка"; введення до структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС 10 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний". Таким чином, в результаті зазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС скорочено посаду заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка", яку на той час займав третя особа ОСОБА_2

28.02.2017 року заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 , за п.1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28.02.2017 р. "Про переведення", переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний".

За розпорядженням Одеської митниці ДФС №28-р від 05.04.2017 р. у зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 №100 затверджених Головою Державної фіскальної служби України організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, ОСОБА_1 як працівнику, який не переведений на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2017 рік визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста "Південний".

Наказом Одеської митниці ДФС №836-о від 31.08.2017 року позивача з 01.09.2017 року по 30.09.2017 року за тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС.

Наказом Одеської митниці ДФС №1106-о від 30.11.2017 року ОСОБА_1 з 01.12.2017 року по 31.12.2017 року тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС.

З 01.01.2018 року по 31.01.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №1182-о від 29.12.2017 рокупозивача тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС.

Відповідно до наказу ДФС України від 29.01.2018 №52 "Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів" та у зв`язку із затвердженням 29.01.2018 штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 №36 введений в дію та затверджений в.о. Голови Державної фіскальної служби України Проданом М.В. з 01.01.2018 штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2018 рік.

За розпорядженням Одеської митниці ДФС №14-р від 06.03.2018 р. у зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 29.01.2018 №36 затвердженого в.о. Голови Державної фіскальної служби України штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС, ОСОБА_1 як працівнику, який не переведений на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2018 рік визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста "Південний".

З 01.06.2018 року по 30.06.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №430-о від 31.05.2018 року позивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС.

За розпорядженням Одеської митниці ДФС №46-р від 18.06.2018 р. у зв`язку із введенням в дію організаційної структури та штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС та переліків змін до них, введених в дію наказом Одеської митниці ДФС від 14.05.2018 №187, ОСОБА_1 як посадовій особі, яка не переведена на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2018 рік (зі змінами) визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста "Південний".

З 01.09.2018 року по 30.09.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №756-о від 29.08.2018 рокупозивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС.

Для надання практичної та методичної допомоги з 08.10.2018 року по 07.11.2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №887-о від 08.10.2018 р. ОСОБА_7 тимчасово переміщений до відділу з управління ризиками Одеської митниці ДФС.

Одеською митницею ДФСу з зв`язку з скороченням штату14.11.2018 року позивача попереджено про наступне вивільнення та запропоновано посаду завідувача сектором з робочим місцем розташованим за адресою м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип (вул. Гайдара), 21-А, режим роботи щоденно з 09.00 до 18.00.

Разом з тим, від запропонованої посади ОСОБА_1 відмовився з тих підстав, що запропоноване робоче місце розташоване в іншій місцевості (іншому населеному пункті), значна відстань від місця проживання (понад 50 км), відсутність прямого сполучення, що неминуче призвело б до порушення трудової дисципліни (запізнення), значне перебування у дорозі до місця роботи (близько 3х годин, не враховуючи час очікування громадського транспорту та перебування у заторах), значна вартість проїзду,відмову відповідача в наданні службового житла, нижча оплати праці (оклад запропонованих посад на три рівня нижчий ніж позивач вже отримував).

У зв`язку із організаційно-штатними змінами в Одеській митниці ДФС розпорядженням Одеської митниці ДФС №88-р від 14.11.2018 року, позивачу як посадовій особі, яка не переведена на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до діючого штатного розпису митниці на 2018 рік (зі змінами) визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста "Південний".

З 22.11.2018 року по 30.11.2018 року наказом Одеської митниці ДФС №1023-о від 21.11.2018 року позивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС.

Відповідачем 20.02.2019 року позивачу запропонований перелік штатних посад головного державного інспектора з робочим місцем розташованим за адресою м. Одеса, вул. та усі категорії "В", тобто нижчої від той яку він займав - категорії "Б".

Від запропонованих посад ОСОБА_1 також відмовився оскільки запропоновані робочі місця розташоване в іншій місцевості (іншому населеному пункті), значна відстань від місця проживання (понад 50 км), відсутність прямого сполучення, що неминуче призвело б до порушення трудової дисципліни (запізнення), значне перебування у дорозі до місця роботи значна вартість проїзду, відмову відповідача в наданні службового житла, нижча оплати праці.

Враховуючи вищенаведене 21.02.2019 року наказом Одеської митниці ДФС №134-о позивача було звільнено з займаної посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС відповідно до п.1ч.1 та ч.3 ст.87 Закону України "Про державну службу" та п.1 ст.40 КЗпП України на підставі попередження про вивільнення ОСОБА_1 .

Не погоджуючись з вищенаведеним наказом Одеської митниці ДФС та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції Україниоргани державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.569 Митного Кодексу України правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Митний Кодекс України не містить положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв`язку з чим застосуванню підлягають норми Закону України "Про державну службу" №889-VІІІ від 10.12.2015 року (далі Закон № 889-VІІІ") та КЗпПУ.

Статтею 83 Закону №889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно із п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п.1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Відповідно до ч. 4 статті 36 КЗпП України встановлено, що припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п.1 ч.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпПУ встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Положення ст.49-2 КЗпПУ кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст.51 КЗпПУ щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, відповідно до ст.49-2 КЗпПУ, ст.87 Закону № 889-VІІІ власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників дотримуватися вимог ст.42 КЗпПУ, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цієї статті.

Необхідність дотримання вимог трудового законодавства щодо запропонування працівнику всіх наявних вакансій зазначено у постанові Верховного Суду України і від 10.03.2015 року по справі №21-52а15. Верховний суд України зазначив, що у п.19 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року №9 "Про практику розгляду трудових спорів" містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення п.1 ч.1ст.40, ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпПУ колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Судом встановлено, що відповідач не пропонував ОСОБА_1 всі вакантні посади, які він може обіймати в Одеській митниці ДФС до закінчення двомісячного строку з дня попередження про звільнення, як це передбачено вищезазначеними нормами права, при цьому під час судового розгляду справи твердження відповідача щодо відсутності вакантних посад не були підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Також судом встановлено, що ОСОБА_1 у лютому 2017 році не попопереджався про наступне вивільнення, у зв`язку зі скороченням штатів, коли скорочувалася посада "заступника начальника відділу" у відділі, у якому позивач займав посаду начальник, як зазначив сам відповідач - Одеська митниця Держмитслужби, що на думку суду є порушенням статті 49-2 КЗпП України.

Разом з тим, як вбачається з листа відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС №202/15-70-04 від 25.04.2019 року керівництвом митниці зазначено про відсутність станом на 20.02.2019 року вакантних посад категорії "Б" державної служби, оскільки такі не відповідають кваліфікації ОСОБА_1 , або вже були запропоновані керівництвом митниці іншим посадовим особам, які перебували поза діючим штатним розписом. В той же час від запропонованих посад категорії "В" позивач відмовлявся.

Із зазначеного вище вбачається, що відповідачем позивачу не було запропоновано на рівні з іншими працівниками всі наявні вакантні посади категорії "Б", оскільки такі посади було запропоновано іншим кандидатам, що суперечить нормам чинного законодавства. При цьому ОСОБА_1 запропоновано посади категорії "В", які в свою чергу не відноситься до категорії позивача.

Крім того, матеріали справи не містять будь-яких аналітичних матеріалів складних посадовими особами відділу кадрів Південної митниці в яких би містились дані про перелік переваг осіб перед позивачем, які переведені в новий штат митниці на посади рівнозначні той, яку займав позивач.

Надана суду інформація щодо ОСОБА_2 , складена вже після звільнення позивача не може свідчити про дотримання відповідачем положень Кодексу Законів про працю, щодо врахування переважного права працівника на залишення при скороченні штатів.

Разом з тим, суд зазначає, що переважне право працівника залишитися на роботі має бути дотримане в межах юридичної особи, а не лише її структурного підрозділу. Застосування п.1 ст. 40 КЗпП України неможливо без урахування положень ст. 49-2 КЗпП України, оскільки це прямо передбачено в законі. Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Відповідачем до суду не надано жодних доказів на підтвердження тих обставин, що інші працівники у межах Одеської митниці, які отримали переважне право на залишення на роботі, мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж ОСОБА_1 .

Про недотримання норм законодавства щодо вирішення питання про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі в Одеській митниці свідчить попередження від 14.11.2018 року ОСОБА_1 про можливе наступне звільнення, в якому зазначено про скорочення численності саме митного поста "Південний", проте як у зв`язку з наказом №100 від 28.02.2017 року в дію введений новий штатний розпис на 2017 рік всієї Одеської митниці, а не тільки її структурного підрозділу митного поста "Південний".

Як встановлено судом та не заперечувалось сторонами фактично відбулось лише перейменування митного поста "Григорівка" на митний пост "Південний" та змінено посадовий склад, проте зазначені митні пости знаходяться в тому ж самому місці.

Крім того , суд вважає необхідним зазначити, що у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз`яснення, згідно з якими розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до наказу Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47 «Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису і структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС виведено митний пост «Григорівка» та, зокрема, відділ митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» у складі:

начальник відділу - 1 штатна одиниця;

заступник начальника відділу - 1 штатна одиниця;

головний державний спектор-3 штатні одиниці;

старший державний інспектор - 3 штатні одиниці; державний інспектор - 3 штатні одиниці.

Відповідно до наказу № 47 введено митний пост «Південний» та, зокрема, відділ митного оформлення № 2 митного поста «Південний» у складі:

начальник відділу - 1 штатна одиниця;

головний державний інспектор - 3 штатні одиниці;

старший державний інспектор - 3 штатні одиниці;

державний інспектор - 3 штатні одиниці.

Наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису» введено в дію з 01.01.2017 затверджені Головою Державної фіскальної служби України Насіровим Р.М. організаційна структура та штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2017 рік. Відповідно до вказаних документів введено, зокрема, відділ митного оформлення № 2 митного поста «Південний» у складі:

начальник відділу - 1 штатна одиниця;

головний державний інспектор - 3 штатні одиниці;

старший державний інспектор - 3 штатні одиниці;

державний інспектор - 3 штатні одиниці.

Враховуючи зазначені вище реорганізаційні зміни, ОСОБА_1 14.11.2018 було попереджено про наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю.

Однак суд вважає необхідним зазначити, що позивач продовжував працювати в Одеській митниці ДФС, протягом 2-х років після введення змін до організаційної структури та штатного розпису і структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС, та отримувати заробітну плату, а отже сторони трудового договору не здійснили дії, які б свідчили про його розірвання.

При цьому судом встановлено, що у лютому 2017 року позивач не повідомлявся про про наступне вивільнення у звязку зі скороченням штатів, коли скорочувалась посада «заступника начальника відділу» у відділі, у якому позивач займав посаду начальника, доказів протилежного відповідачем не надано.

Через два роки після введення змін до організаційної структури та штатного розпису і структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС, 21.02.2019 був виданий наказ про звільнення №134-0, зазначивши як підставу: попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 .

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що даному звільненню передувало попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 14 листопада 2018 року, де зазначено, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці і введенням в дію нової структуру та штатного розпису митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС.

Однак, суд вважає необхідним зазначити, що відповідачем, не було зазначено підстав для попередження позивача про вивільнення у листопаді 2018 року у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та введенням в дію нової структуру та штатного розпису митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС

Також відповідачем не було надано доказів зміни в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатний розпис митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС або скорочення штатів (чисельності працівників) у листопаді 2018 року.

При цьому відповідачем не конкретизовано, в чому саме полягала зміна в організації виробництва і праці (завдання, повноваження, функції) у листопаді 2018 року.

Суд відхиляє посилання відповідача на зміну в організації виробництва і праці митного поста "Південний" Одеської митниці ДФС або скорочення штатів (чисельності працівників) у листопаді 2018 року, як на підставу для попередження позивача про вивільнення у листопаді 2018 року, оскільки позивач перебував на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Григорівка» Одеської митниці ДФС.

ЄСПЛ у справі "Полях та інші проти України" від 17.02.2020 року (набуло статусу остаточного 24.02.2020) визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя та наголосив, що таке втручання відбулось без жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки.

Аналогічно, у даній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді державного службовця, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісна зі статусом державного службовця.

Так, частиною 3 ст. 87 цього Закону передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

Отже, надання за цим Законом можливості керівнику органу або суб`єкту призначення пропонувати будь-яку вакантну посаду державної служби у цьому органі (за наявності) кореспондує обов`язку суб`єкта владних повноважень використовувати це право обґрунтовано і мотивувати рішення про звільнення працівника з посади.

Як видно з матеріалів справи, позивач має тривалий безперервний стаж роботи в митних органах, до нього не застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, однак відповідачі ні в рішенні про звільнення його з посади, ні при розгляді даної справи не довели неможливості продовження позивачем державної служби у новоствореному органі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці №134-о від 21.02.2019 року про звільнення з 21.02.2019 року ОСОБА_1 з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийнятий відповідачем без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, тобто є необґрунтованим, а також прийнятий без дотримання принципу рівності перед законом та є дискримінаційним.

Згідно ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, застосування у даній справі передбаченого частиною 1 ст.235 КЗпП України механізму відновлення трудових прав незаконно звільненого буде полягати у поновленні ОСОБА_1 саме на тій посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка".

Відповідно до частини 2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга зазначеної статті).

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки №130 від 25.04.2019 року, виданої Одеською митницею ДФС, середньо місячна заробітна плата за грудень 2018 року - січень 2019 року (2 місяці, що передують події, з якої пов`язаний перерахунок) складає 14 164, 94грн.

Отже, кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2018 року та січень 2019 року складає 41 робочих днів.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 690, 97 грн. (14 164,94 грн. + 14 164,94 грн. = 28 329,88 грн. / 41 роб.дні = 690,97 грн.) за 1 робочий день.

Період вимушеного прогулу позивача складає 552 робочих днів та обраховується з дня звільнення позивача з посади, а саме з 22.02.2019 року по день прийняття рішення суду про поновлення позивача на роботі, тобто 11.05.2021 року.

У зв`язку із чим, розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, складає 381415,44 грн. (690,97грн. *552 днів) з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

У відповідності з п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 суму стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 14 164, 94 грн. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Решта доводів висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бендерський проти України» від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 9, 72, 77, 90, 139, 205, 229, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Одеської митниці ДФС (вул. Гайдара, 21, корп. А, м.Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 39441717) , Одеської митниці Держмитслужби (вул. Івана та Юрія Лип, буд. 21-а, м. Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 43333459), Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області (вул. Садова. 1а, м.Одеса, 65023, код ЄДРПОУ 37607526), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення невиплаченої частини заробітної плати - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 134-0 від 21.02.2019 р. "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким його з 21.02.2019 року звільнено із займаної посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС.

Стягнути з Одеської митниці ДФС (вул. Гайдара, 21, корп. А, м.Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 39441717) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.02.2019 року по 11.05.2021 року у розмірі 381415 (триста вісімдесят одна тисяча чотириста п`ятнадцять) грн. та 44 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 14164 (чотирнадцять тисяч сто шістдесят чотири) грн. та 94 коп.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя А.А. Радчук