Рішення № 96823464, 12.05.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року Справа № 160/12712/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коренева А.О.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

09 жовтня 2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді, у якій позивач з урахуванням уточнень просив (том 1 а.с. 1-15 а.с. 226-240, том 2 а.с. 1-8):

визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 року №174 (Офісу Генерального прокурора) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 398к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, прокуратури Дніпропетровської області;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, прокуратури Дніпропетровської області, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України. Рішення про поновлення на посаді звернути до негайного виконання;

стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15 ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач вважає рішення № 174 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року є невмотивованим, оскільки в ньому не зазначено, які відповіді надані ОСОБА_1 є некоректні, оскільки було поставлено 107 різних запитань. Комісія, у рішенні, мала б зазначити, які із 107 питань не відповідають нормам чинного законодавства. Таким чином, рішення Першої кадрової комісії прийнято із порушенням вимог глав І, III Порядку проходження прокурорами атестації. Крім того, зазначив, що позивач перебував на лікарняному під час підготовки до тестування, що підтверджується листком непрацездатності, виданого ОСОБА_1 27 лютого 2020 року КНП «ДЦПМСД №1» ДМР, де вказано, що останній був звільнений від роботи з 27.02.2020 р. по 02.03.2020 р., а також з 03.03.2020 р. по 06.03.2020 р. Тобто, ОСОБА_1 проходив тестування в той час, як знаходився на лікарняному та перебував на лікуванні. Також вказав, що голова Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджуючи 20.02.2020 року графік (розпорядчий документ) складання прокурорами регіональних прокуратур іспитів грубо порушив вимоги чинного законодавства, оскільки визначивши два етапи в один день суттєво погіршило умови проходження іспитів, що вплинуло на їх результат. На думку ОСОБА_1 він проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та тест на знання законодавства на комп`ютерах, які невідомо кому належать, на яких було встановлено і було використано невідоме програмне забезпечення, яке працювало незадовільно, або не працювало взагалі, складав іспити, які включали питання, які були невідомо ким складені та сертифіковані, або взагалі не були сертифікованими та які не мали жодного відношення до питань з галузі права, як такого. Оскаржуване рішення кадрової комісії № 174 на підставі якого прийнято наказ № 398к від 30 квітня 2020 року прокурора Дніпропетровської області суперечать положенням Загальної декларації прав людини Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, чим порушено право ОСОБА_1 на працю, на повагу до приватного життя, та засади рівності громадян, носять дискримінаційний характер. Також позивачем було зазначено, що посилання в наказі від 30.04.2020 №398к, на пункт 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» грубо порушені права позивача, які передбачені Кодексом Законів про працю України, у зв`язку з тим, що Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу, рішень стосовно реорганізації прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не приймав. Позивач позовні вимоги просить задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання.

10 листопада 2020 року від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року № 174 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 №398к ОСОБА_1 звільнено з посади слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 398 к винесено у порядку та у спосіб, визначених законом, а також ознак протиправності даний наказ не містить. У задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі (том 1 а.с. 63-70).

11 листопада 2020 року Офіс Генерального прокурора надав до суду пояснення, в яких зазначив про безпідставність позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції зазначили, що за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. ОСОБА_1 09.10.2020 року було подано у встановлений строк і за визначеною формою заяву, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає два такі етапи, 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у нормі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221). За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 53 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту. Крім того, зазначив, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року. Крім того, вказали, на безпідставність доводів позивача про те, що він погано почував себе під час проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також перебування його на лікарняному з 03.03.2020 по 06.03.2020 року. Позивач не скористався своїм правом, передбаченим Порядком, подати заяву про перенесення дати тестування у зв`язку з лікарняним. Пунктом 17 розділу II Закону № 113-ІХ та п.7 розділу І Порядку передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. У той же час зазначили, що проведення реформи органів прокуратури загалом, і атестації зокрема, спрямоване на ефективне виконання прокуратурою своїх конституційних обов`язків як складової системи правосуддя України, від ефективності діяльності якої залежить захист прав і свобод інших осіб. Тому підтвердження професійної компетентності прокурора, його відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, безпосередньо впливає на ефективність його діяльності, від чого залежить рівень захисту прав і свобод необмеженої кількості осіб. Таким чином, отримання кадровими комісіями для проведення співбесід з прокурорами інформації, передбаченої п. 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, жодним чином не суперечить вимогам статті 8 ЄКПЛ. Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Так, частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. При цьому наголосили, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-VІІ в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації. За наведених обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Крім того, Офіс Генерального прокурора надав до суду копію наказу від 02.06.2020 року № 259 згідно, якого визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

У зв`язку з чим позивачем 14 грудня 2020 року до суду був поданий уточнений адміністративний позов (том 2 а.с. 226-240).

06 січня 2021 року ОСОБА_1 надав нову редакцію адміністративного позову, в якому остаточно визначив відповідачів у справі (том 2 а.с.1-8).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2021 року прийнято уточнену позовну заяву ОСОБА_1 та продовжено підготовче засідання на тридцять днів ( том 2 а.с. 14).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року клопотання представника позивача про витребування доказів у справі задоволено: витребувано від Дніпропетровської обласної прокуратури довідку щодо всіх видів виплат ОСОБА_1 , при звільнені з органів прокуратури, вихідної допомоги при звільненні; довідку про середньомісячну і середньоденну заробітну плату за два календарні місяці, що передували звільненню позивача. (том 2 а.с. 34).

Судові засіданні призначенні на 01 березня 2021 року, 15 березня 2021 року були перенесенні за клопотанням представника позивача.

05 квітня 2021 року, у зв`язку з перебуванням судді Коренева А.О. у відпустці справу було знято з розгляду та призначено на 26 квітня 2021 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного від 26 квітня 2021 року закрито підготовче засідання та призначено справу до розгляду по суті в порядку письмового провадження.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України, з врахуванням положень ст.193 КАС України - суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом прокурора Дніпропетровської області №1559к від 06 грудня 2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, прокуратури Дніпропетровської області, звільнивши з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області (том 1 а.с. 21).

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Позивач 09.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації (том 1 а.с. 83).

Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 174 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 53 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію (том 1 а.с.20).

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 398к від 30 квітня 2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 1 (том 1 а.с. 19).

Позивач не погодившись із вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті, суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем на адресу Генерального прокурора подано заяву 09.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Доводи позивача щодо незаконної діяльності кадрової комісії № 1 є безпідставні та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020року.

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 174 від 02.04.2020 року, що ОСОБА_1 , визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_2 і за результатами цього тестування ним набрано 53 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості ( том 1 а.с. 91).

Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування, тощо, позивачем не складалися та не подавалися.

При цьому, суд зазначає, що доводи позивача про те, що до проходження іспитів та під час їх складання перебував на лікарняному із діагнозом гострий трахеїт, що фактично має ознаки коронавірусу, однак під час оголошення всеукраїнського карантину через пандемію COVID-19, при реєстрації на тестування в нього не було запитано про стан здоров`я та можливість його проходження, не заслуговують на увагу, оскільки позивач своїм право на подання заяви про перенесення тестування за вказаних обставин до відповідача не подавав.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

У подальшому наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 398к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14 травня 2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо невмотивованості рішення № 174 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020, зокрема, не наведення комісією аргументів стосовно виставлення певної кількості балів та з яких підстав виходила комісія під час ухвалення такого рішення, а також що він проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та тест на знання законодавства на комп`ютерах, які невідомо кому належать, на яких було встановлено і було використано невідоме програмне забезпечення, яке працювало незадовільно, або не працювало взагалі, складав іспити, які включали питання, які були невідомо ким складені та сертифіковані, або взагалі не були сертифікованими та які не мали жодного відношення до питань з галузі права, як такого, скорочення термінів проведення іспитів, а саме проведення їх в один день, суд вважає неспроможними, оскільки наведені доводи фактично стосуються процедури проведення атестації прокурорів, що врегульовано затвердженими наказами Генерального прокурора Порядком проходження прокурорами атестації №221, Порядком роботи кадрових комісій №233, розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, а відтак зводяться до незгода позивача з даними нормативно-правовими актами, наказами Генерального прокурора, з урахуванням їх чинності, відповідності положенням Конституції та законів України (оскільки протилежне не визнано), не є підставою для задоволення його позовних вимог.

Крім того, суд зауважує, що рішення №174 кадрової комісії №1 від 02.04.2020 відповідає за змістом рішенню (Додаток № 2 до Протокол № 6 від 04.03.2020) першої кадрової комісії від 04.03.2020року, в якому наведені мотиви та підстави його ухвалення (а.с. 92-97, 125-127).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі № 398к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Вказані висновки також викладенні у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року у справі № 380/4116/20, постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року у справі № 560/2665/20, постановах Третього апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року у справі 160/5739/20 та від 01 квітня 2021 року у справі 160/6596/20.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За вказаних обставин відхиляється доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 398к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законівУкраїни.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Відповідно до частини 5 статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 5,9, 77, 90, 139, 242-250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді - залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.О. Коренев