Рішення № 96729541, 05.05.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/881/21

05 травня 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мандзія О.П., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Ради адвокатів Тернопільської області (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Тернопільської області №30/1 від 29.01.2021 року в частині умови щодо скасування несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення: "У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", обставин несумісності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з метою набуття статусу адвоката та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, позивачем виконано усі необхідні передумови та вимоги закону, а саме складено кваліфікаційний іспит та успішно пройдено стажування, що підтверджується рішенням Ради адвокатів Тернопільської області №30/1 від 29.01.2021 року "Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності". Згідно другого речення резолютивної частини зазначеного рішення свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю вирішено видати у разі усунення позивачем протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час визначених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності та після складення присяги адвоката України. Перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає. При цьому ОСОБА_1 до такого переліку не відноситься. Водночас обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Законодавчого обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю особам, які перебувають на публічній або державній службі, немає, оскільки таку діяльність можливо зупинити лише після отримання відповідного свідоцтва та набуття відповідного статусу.

За таких обставин, позивач вважає протиправним рішення №30/1 від 29.01.2021 року в частині умови усунення несумісності, що слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 03.03.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

На виконання вимог вказаної ухвали, Радою адвокатів Тернопільської області 11.03.2021 року подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що посада позивача державного реєстратора відділу Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Козлівської селищної ради Тернопільської області є несумісною з діяльністю адвоката. ОСОБА_1 не заперечується факт того, що як станом на момент прийняття оспорюваного рішення, так і на даний час у нього існували та існують обставини несумісності, визначені ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Позивач, працюючи державним реєстратором відділу Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Козлівської селищної ради Тернопільської області, прийняв відповідну присягу, не вправі одночасно приймати присягу адвоката та розпочинати адвокатську діяльність з отриманням відповідного свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. При цьому, слід врахувати, що право на зупинення будь-якої діяльності, в тому числі адвокатської, виникає лише після її початку здійснення. Просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 22.03.2021 року постановлено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено у справі судове засідання.

Враховуючи положення ч.3 ст.194, ч.9 ст.205 та ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду справи у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи та з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийняті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 05.06.2020 року призначений на посаду державного реєстратора відділу Центру надання адміністративних послуг виконавчого комітету Козлівської селищної ради Тернопільської області згідно з розпорядженням №76-к від 04.06.2020 року (а.с.8-9), про що також свідчить запис у його трудовій книжці (а.с.10-18).

За наслідками розгляду звіту про результати стажування ОСОБА_1 , звіту про оцінку стажування його керівника ОСОБА_2 , Радою адвокатів Тернопільської області 29.01.2021 року прийнято рішення №30/1 "Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності" (а.с.7).

Відповідно до зазначеного рішення свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю вирішено видати у разі усунення ОСОБА_1 протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час визначених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності, після складення присяги адвоката України.

Вважаючи таке рішення в частині вимоги усунення обставин несумісності протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приписами ч.2 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість рішення відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд, застосовуючи правові норми, в реакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Відповідно до ч.1 ст.2, ч.1, 2 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Крім того, з аналізу ч.1 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" вбачається, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З оскаржуваного рішення вбачається, що передумовою видачі позивачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю є усунення визначених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності.

Згідно з ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

З втратою 01.09.2016 року чинності Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" відповідні зміни внесені не були. Проте, діючий Закон України "Про запобігання корупції" містить положення стосовно обмеження сумісництва аналогічні закону, який втратив чинність. Тобто, правове регулювання цих правовідносин фактично не змінилося.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України "Про запобігання корупції" особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, в тому числі особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Таким чином, законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатом адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Тобто, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державними службовцями відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Так, відповідно до ч.2 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Згідно із п.1 ч.1, п.1 ч.2 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", зокрема, шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

При цьому, сам факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Разом з цим, згідно із ч.7 ст.10, ч. 1 ст.11, ч. 1 ст.12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Тобто наведена норма закону передбачає можливість прийняття одного з двох рішень, серед яких немає рішення про відстрочення видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При цьому, в рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, від 30.05.2017 року №1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року №3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, допоки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст.1, 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Водночас, незважаючи на складення позивачем кваліфікаційного іспиту, допуск позивача до стажування, його належне проходження та прийняття позитивного рішення за наслідками оцінки результатів стажування позивача та визнання можливим здійснювати ним адвокатську діяльність самостійно, відповідачем визначено наявність обставин несумісності між державною службою позивача та адвокатською діяльністю на фінальній стадії процесу доступу до такої адвокатської діяльності - не отримав свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю та не склав присягу адвоката України в силу прийняття оскаржуваного рішення в частині вимог щодо несумісності.

Частиною 2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

В рішенні у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ вказав на те, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява № 29979/04, п.70).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п.73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п.58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п.74).

Таким чином, встановлені судом обставини справим та системний аналіз наведених законодавчих норм свідчать про невідповідність рішення Ради адвокатів Тернопільської області №30/1 від 29.01.2021 року "Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності" в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення: "У разі усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності", критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч.2 ст.2 КАС України, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Як передбачено ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваного рішення.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 908,00 грн. відповідно до квитанції №11974 від 26.02.2021 року (а.с.6).

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Тернопільської області №30/1 від 29.01.2021 року "Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності" в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення: "У разі усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обставин несумісності".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Тернопільської області на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 (нуль) копійок відповідно до квитанції №11974 від 26.02.2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 травня 2021 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Рада адвокатів Тернопільської області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Кн.Острозького,10,м. Тернопіль,46001 код ЄДРПОУ/РНОКПП 37839833);

Головуючий суддя Мандзій О.П.