Ухвала суду № 96728279, 06.05.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

06 травня 2021 року СєвєродонецькСправа № 360/1835/21

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Тихонов І.В., розглянувши у письмовому провадженні заяву позивача про відвід судді у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Луганській області про визнання дій незаконними, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

05 квітня 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Луганській області, за яким просить:

- визнати протиправною бездіяльність Управління ДМС України в Луганській області щодо оформлення і видачі ОСОБА_1 паспорта громадянина України для виїзду за кордон без: безконтактного електронного носія, присвоєння УНЗР, застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, відповідно до Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ (в редакції від 23.02.2007 № 719);

- зобов`язати Управління ДМС України в Луганській області оформити і видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України для виїзду за кордон без: безконтактного електронного носія, присвоєння УНЗР, застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, відповідно до Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ (в редакції від 23.02.2007 № 719-V).

- зобов`язати Управління ДМС України в Луганській області у подальшому здійснювати паспортний облік ОСОБА_1 згідно з Положенням про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ (в редакції від 23.02.2007 № 719-V), а саме виключно за прізвищем, іменем, по-батькові (ст. ст. № 28, 294, 296 Цивільного Кодексу України), роком народження та місцем реєстрації.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що заявою від 25.02.2021 зверталася до Управління Державної міграційної служби в Луганській області із заявою про надання адміністративної послуги щодо оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон - без безконтактного електронного носія персональних даних, без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру, відповідно до постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 № 719-V).

Зазначив, що у заяві до УДМС України в Луганській області було вказано, що форма паспорта громадянина України для виїзду за кордон без безконтактного електронного носія передбачена чинним законодавством, а саме: постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503- ХІІ (в редакції від 23.02.2007 № 719-V), якою затверджене Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Також у заяві було зазначено, що її надано до УДМС України в Луганській області, керуючись діючими актами законодавства, які регулюють відповідні правовідносини: Конституцією України; Законом України від 21.01.1994 № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України»; - Законом України від 18.01.2001 № 2235-ІІІ «Про громадянство України»; Законом України від 01.06.2010 № 2297-УІ «Про захист персональних даних»; Законом України від 06.09.2012 № 5203-УІ «Про адміністративні послуги»; Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-У). Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України».

На вищевказану заяву Управлінням Державної міграційної служби України в Луганській області було надано письмову відповідь від 04.03.2021.

З вказаного листа-відповіді було зазначено, що рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 у справі № 360/4346/20 позивачу було відмовлено повністю у задоволенні адміністративного позову до УДМС в Луганській області про визнання протиправною відмови оформити та видати позивачу паспорт громадянина України для виїзду за кордон без безконтактного електронного носія, без застосування засобів реєстру, відповідно до Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 р. № 2503-ХІІ (в редакції від 23.02.2007 р. № 719-V), та зобов`язання УДМС в Луганській області оформити і видати Вам такий паспорт відповідно до зазначеного Положення, без застосування засобів реєстру та без присвоєння унікального номеру запису в реєстрі.

Таким чином, Управління Державної міграційної служби України в Луганській області бажає вказати на те, що позивачем вже було подано інший позов до цього самого відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав. Але це не відповідає дійсності, оскільки підстави для подання даного адміністративного позову є зовсім іншими.

Зазначив, що у заяві від 25.02.2021, згідно якої поданий адміністративний позов, вказано зовсім інші підстави для його подання.

По-перше, цього разу позивач зверталася за наданням адміністративної послуги щодо оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон відповідно до Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ (в редакції від 23.02.2007 № 719-V), оскільки Закон України від 20.11.2012 № 5492-VІ «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» суперечить вимогам статті 22 Конституції України, статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, і, відповідно, не підлягає застосуванню органами ДМС України.

По-друге, у заяві вказувалося, що обробка персональних даних з метою надання адміністративних послуг відбувається на підставі ч. 5 ст. 6 та п. 2 ст.11 Закону України від 01.06.2010 № 2297-VІ «Про захист персональних даних» (далі - Закон № 2297-VІ). Відповідно, згода на обробку персональних даних суб`єктів звернення при отриманні адміністративних послуг законодавством України не потрібна, оскільки їх обробка необхідна для здійснення прав та виконання обов`язків у сфері надання адміністративних послуг і відбувається в рамках дозволу, наданого володільцю персональних даних відповідно до закону виключно для здійснення його повноважень.

Таким чином, підстави подання даного позову значно відрізняються від тих, що були зазначені при поданні попереднього позову.

Ухвалою суду від 12.04.2021 прийнято позовну заяву ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Луганській області про визнання дій незаконними, зобов`язання вчинити дії до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с.27-28).

15.04.2021 за Вх.№13631/2021 2021 від Управління Державної міграційної служби України в Луганській області надійшла заява про закриття провадження у справі №360/1835/21 (а.с.31-34).

Ухвалою суду від 06.05.2021 відмовлено у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі (а.с. 89-90).

21.04.2021 за Вх.№14345/2021 від Управління Державної міграційної служби України в Луганській області надійшов відзив на адміністративний позов, в якому щодо заявлених позовних вимог заперечував та просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі (а.с.44-57).

27.04.2021 за Вх.№ 15157/2021 від позивача по справі ОСОБА_1 надійшла заява про відвід судді Тихонова І.В., в якій зазначено, що 12 квітня 2021 року було відкрито провадження за позовною заявою ОСОБА_1 , але з тексту ухвали можна зробити висновки суддею у новій справі визначено того самого суддю, який розглядав попередню справу ОСОБА_1 - І.В. Тихонова, та текст ухвали частково - при описанні суддею обставин справи - запозичено з ухвали про відкриття провадження в попередній справі.

Наголошує, що аргументами з нової ухвали одразу скористувався Відповідач: вже 14 квітня 2021 року датується його «Заява стосовно адміністративного позову ОСОБА_1 у справі 360/1835/21». Отже, використовуючи неіснуючі насправді аргументи - умисно чи з необережності відтворені суддею І.В. Тихоновим у новій ухвалі (у справі № 360/1835/21), - Відповідач просить закрити провадження у справі.

Згодом, у відзиві на позовну заяву Відповідач знов їх використовує. Зазначеним вище обґрунтовується недовіра до судді І.В. Тихонова.

Таким чином, використання в описовій частині ухвали про відкриття провадження від 12.04.2021 у даній справі № 360/1835/21 аргументів (декілька абзаців тексту), які є точним відтворенням аргументів з ухвали про відкриття провадження у справі від 23.11.2020 № /4346/20, є свідченням або халатного відношення до здійснення своїх професійних обов`язків судді І.В. Тихонова, або домовленості з іншою стороною даного публічно-правового спору відповідачем, яким є УДМС України в Луганській області.

Вказаними вище діями суддя І.В. Тихонов спотворює довіру як до себе, так і до судової взагалі. Адже минулого разу - рішенням від 16.12.2020 позивачу було відмовлено у задоволенні позовних вимог, враховуючи у т.ч. мотивування релігійними переконаннями відмови від отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон без застосуванням зобів Єдиного державного демографічного реєстру.

І тепер те саме безпідставно відтворено суддею І.В. Тихоновим в ухвалі про відкриття провадження в новій справі № 360/1835/21 та «підхоплено» Відповідачем для обґрунтування свого прохання до суду закрити провадження у справі та відмовити у задоволенні позовних вимог.

На підставі вищенаведеного, та керуючись ст.ст.36,39,41 КАС України, відповідач просить задовольнити заяву про відвід судді І.В. Тихонова та передати, в порядку ст. 31 КАС України, справу на розгляд іншому складу суду (а.с.64-66).

Розглянувши заяву позивача ОСОБА_1 , суд приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Підстави для відводу судді передбачені ст. 36 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

За приписами ч. 1 п. 4 статті 36 КАС України відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу. Це:

незгода сторони з процесуальними рішеннями судді;

рішення або окрема думка судді в інших справах;

висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Вказана норма статті є імперативною.

Імперативні норми - це норми, які містять категоричні веління держави здійснювати чітко означені дії, не допускати ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов`язків суб`єктів. Інакше кажучи, імперативні норми (зобов`язувальні і заборонні) прямо вказують правила поведінки, містять абсолютно визначене правило.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).

Верховний Суд у складі суддів Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 17.02.2019 у справі № 855/35/19 сформував таку правову позицію:

«Пункт 3 частини 1 статті 129 Конституції України закріплює в якості однієї з основних засад судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд зазначає, що не є підставами для відводу судді заяви, що містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, обставини, пов`язані з прийняттям суддею процесуальних рішень, задля забезпечення ефективного захисту прав/інтересів про які просить позивач. Пунктом 1.5 Європейської хартії "Про статус суддів" (10.07.1998) зазначено, що суддя зобов`язаний підтримувати високий рівень компетентності, необхідний для вирішення справ у кожному конкретному випадку, позаяк від рішення судді залежать гарантії та права особи.

За приписами частини четвертої статті 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Зі змісту наведених норм вбачається, що для відводу суддів необхідно обґрунтувати наявність обставин, які викликають сумнів у їх неупередженості або об`єктивності.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (рішення Європейського Суду з прав людини від 10 грудня 2009 року у справі «Мироненко і Мартенко проти України», заява № 4785/02 та рішення Європейського Суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11).

Отже, не може бути підставою для відводу суддів заява, яка містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Тобто відвід повинен бути вмотивований - з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Так, під час прийняття позовної заяви ОСОБА_1 до розгляду та відкриття провадження у справі в ухвалі суду від 12.04.2021 було здійснено технічну помилку (описку) в частині підстав позовних вимог позивача, зазначених в позовній заяві від 02.04.2021, при цьому, позовні вимоги відповідають редакції, яка викладена позивачем в прохальній частині цього позову.

Також, ухвалою суду від 06.05.2021 у задоволенні заяви Управління Державної міграційної служби України в Луганській області від 15.04.2021 за Вх.№13631/2021 щодо закриття провадження у справі №360/1835/21 відмовлено за необґрунтованістю.

Враховуючи, те що суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, на підставі ч.4 ст.40 КАС України вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 40, 236, 241-243, 248, 256, 294, КАС України, суддя,

УХВАЛИВ:

Вважати необґрунтованим заявлений позивачем відвід судді Тихонову І.В.

Передати заяву про відвід судді Тихонову І.В. у справі №360/1835/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Луганській області про визнання дій незаконними, зобов`язання вчинити дії для реєстрації в автоматизованій системі документообігу та визначення судді для розгляду заяви про відвід.

Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили в порядку зазначеному в статті 256 КАС України.

СуддяІ.В. Тихонов