Рішення № 96727456, 05.05.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2021 року м. Житомир справа № 240/1216/21

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Семенюка М.М.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог (а.с.207-209), яку суд розцінює як заяву про уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора № 96 від 24 листопада 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури № 346к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Житомирської окружної прокуратури Житомирської області;

- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що його звільнення відбулось на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII), згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; прокуратура Житомирської області була перейменована на Житомирську обласну прокуратуру без процедури ліквідації чи реорганізації; на день звільнення не відбулося ні скорочення посади, яку обіймав позивач, ні скорочення кількості прокурорів Житомирської обласної прокуратури; дія пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII зупинена до 01.09.2021 відповідно до ст. 60 Закону № 1697-VII; спірний наказ не містить конкретної підстави звільнення; відповідач не мав права звільняти позивача з підстав інших, ніж визначені Законом України "Про прокуратуру" та застосовувати норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX)". Позивач вбачає значні процедурні порушення щодо проведення атестації, які полягають у відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, і тому, що Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування, обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування; рішення № 96 від 24.11.2020 "не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин".

Ухвалою від 02.02.2021 (а.с.36-37) позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, яку призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Житомирська обласна прокуратура подала відзив на позов (а.с.68-81), в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог, вказуючи, що Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення від 24.11.2020 № 96 про неуспішне проходження позивачем атестації; п. 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII; пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697-VII у разі неуспішного проходження атестації.

Позивач подав відповідь на вказаний відзив (а.с.82-92), зазначаючи, що доводи відповідача є безпідставними, необґрунтованими та не спростовують доводів позивача; звільнення відбулось на підставі Закону № 113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що свідчить про протиправність прийнятого наказу; звільнення прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації не передбачено жодною нормою Закону України "Про прокуратуру".

Офіс Генерального прокурора подав клопотання (а.с.42-44) про продовження строку для подання відзиву на позовну заяву та доказів на підтвердження доводів, викладених в ньому, і ухвалою суду продовжено строк для подання відзиву на позовну заяву та доказів на підтвердження доводів, викладених в ньому (а.с.235).

Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву (а.с.101-159), в якому просить у задоволенні позову відмовити, вказуючи, що атестація позивача проводилась відповідно до Закону № 113-IX та Порядку № 221 і за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації; згідно п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку № 221 і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування ніж в ньому зазначено; проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора у співпраці з Міжнародною організацією права розвитку (ІДЛО) та Тренінговим центром прокурорів України; згідно з Планом спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, ІДЛО забезпечувалось надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і вказаний проект міжнародної технічної допомоги пройшов визначену законодавством процедуру його реєстрації, свідченням чого є Реєстраційна картка проекту (програми) № 4295-01; законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.

Позивач подав відповідь на вказаний відзив (а.с.211-219), в якому вказав, що доводи відповідача є безпідставними, необґрунтованими, не відповідають на питання, які порушені в адміністративному позові, та не спростовують доводів позивача.

Інших заяв по суті справи учасники справи не подавали.

Справа була призначена до розгляду по суті в судовому засіданні на 20.04.2021, в яке відповідача, будучи належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, явку своїх представників не забезпечили.

В судовому засіданні позивач позов підтримав і за його згодою суд перейшов до розгляду справи в письмовому провадженні.

Проаналізувавши наявні у справи документи, суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Позивач з 01.06.2007 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 16.04.2019 на посаді прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області (а.с.21-31).

24.11.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с.151-156) було ухвалено рішення № 96 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" (а.с.157) щодо ОСОБА_1 .

Наказом прокурора Житомирської області від 23.12.2020 № 346к (а.с.32) ОСОБА_1 з 19.08.2020 звільнено з посади прокурора Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

Вважаючи вказані рішення та наказ протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пояснювальної записки до проекту Закону № 113-ІХ, в обґрунтування необхідності проведення атестації зазначено, що з ухваленням нової редакції Закону № 1697-VII у 2014 році розпочався черговий етап реформування прокуратури. Разом з тим в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності.

Тому, Закон № 113-ІХ спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.

На виконання зазначеної норми Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах; у заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації; форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку № 221, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно); заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається із заяви ОСОБА_1 від 10.10.2019 (а.с.130), ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

В п. 8 розділу І Порядку № 221 зазначено:

"8. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку."

Першим етапом атестації, згідно п. 6 розділу І Порядку № 221, є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 131-136, 143-144, 149) та не заперечується учасниками справи, позивач 10.11.2020 складав зазначений іспит і не пройшов його.

Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано розділом ІІ Порядку № 221.

Як вбачається з рішення від 24.11.2020 № 96 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" (а.с.157), воно обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту набрав 52 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, та відповідає форми рішення визначеного у додатку 1 до Порядку № 221, що спростовує твердження позивача про невідповідність вказаного рішення вимогам обґрунтованості.

Суд звертає увагу, що позивач не вказує про порушення відповідачами розділу ІІ Порядку № 221 при складанні ним іспиту, згідно заяви від 10.10.2019 (а.с.130) з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221 ознайомлений та погоджується.

Те, що позивач вбачає значні процедурні порушення щодо проведення атестації які полягають у тому, що Порядком № 221 не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування, обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, і зокрема тестування, не є свідченням протиправності спірного рішення, а є його припущеннями, які стали наслідком неуспішного проходження атестації, з умовами та процедурою проведення якої він погодився.

Щодо твердження позивача про відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, то суд вважає їх необґрунтованими, оскільки Закон України № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства та при переведенні прокурора у разі успішного проходження атестації на посаду прокурора відповідної прокуратури.

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що ухвалюючи оскаржуване рішення від 24.11.2020 № 96 кадрова комісія діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Так, згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, з урахуванням змін, внесених Законом № 113-ІХ, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд зауважує, що ОСОБА_1 в заяві від 10.10.2019 (а.с.130) підтверджено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Як вбачається з наказу прокурора Житомирської області від 23.12.2020 № 346к (а.с.32), відповідно до якого позивача звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, при його прийнятті керувались підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ і підставою для його прийняття слугувало рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 96.

Аналіз діючого законодавства, спірного наказу, встановлених обставин справи дає підстави вважати, що позивача звільнено не у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

До того ж суд зазначає, що абзацем четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX зупинено до 1 вересня 2021 року зупинено дію статті 60 "Звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" Закону № 1697-VII.

Отже, суд вважає, що спірний наказ прийнятий на підставі та у відповідності до чинного законодавства України.

Таким чином, перевіривши в межах доводів позовної заяви спірні рішення та наказ на відповідність приписам ч. 2 ст. 2 КАС України, суд прийшов до висновку, що вони є правомірними, а тому відмовляє і у задоволенні похідних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 КАС України, суд

вирішив:

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код 00034051), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011, код 00034051), Житомирської обласної прокуратури (вул. Святослава Ріхтера,11, м. Житомир, 10008, код 02909950) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М. Семенюк