Вирок № 96712842, 05.05.2021, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 315/865/19

1-кп/310/90/21

ВИРОК

Іменем України

05 травня 2021 рокум. Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

у складі колегії суддів:

головуючого судді Богомолової Л.В.

суддів Дубровської Н.М., Черткової Н.І.

при секретарі Рибалка Н.М.

за участю прокурорів Дерев`янко С.І., Іванченко І.О., Нєфьодова В.С.

за участю захисника Лучко Т.І.

за участю представника потерпілого ОСОБА_4

за участю обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Бердянського міськрайонного суду судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтава, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працює головним інженером TOB «ДММ ДОБРОБУТ», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаює за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимому,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст.191 КК України, суд

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства за обвинувальним актом від 27.06.2019 року ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) за ч.5 ст.191 КК України з огляду на таке.

Відповідно до протоколу №2 загальних зборів учасників TOB «Візин Річ» від 04.08.2017 року ОСОБА_1 07.08.2017 року призначений директором даного Товариства .

Згідно протоколу загальних зборів учасників TOB «Візин Річ» №3 від 15.01.2018 року ОСОБА_1 звільнений з посади директора зазначеного Товариства 15.01.2018 року

Тобто, ОСОБА_3 в період з 07.08.2017 року по 15.01.2018 року, працював на посаді директора TOB «Візин Річ» м. Полтава (код за ЄДРПОУ 40889560).

Відповідно до п. 4.13 Статуту TOB «Візин Річ», затвердженого протоколом № 2 Загальних зборів учасників TOB «Візин Річ» від 04.08.2017 року, директор Товариства ОСОБА_1 мав наступні повноваження:

*без довіреності виконувати дії від імені Товариства в межах, встановленими законом;

*представляти товариство у стосунках з державними та іншими органами і організаціями, а також з Товариствами інших держав;

*відкривати рахунки в установах банків, підписувати фінансові та бухгалтерські документи;

*розпоряджатися майном Товариства, включаючи його грошові кошти в межах визначених зборами учасників та виключно для господарський потреб Товариства;

*розробляти поточні плани діяльності Товариства і заходи, що є необхідними для вирішення завдань;

*затверджувати штатний розпис;

*приймати на роботу працівників та звільняти їх;

*укладати контракти з приватними особами з приводу тимчасового чи постійного працевлаштування;

*приймати рішення щодо інших питань поточної діяльності Товариства;

*доручати вирішення окремих питань, що входять в його компетенцію, своїм заступникам, керівникам структурних підрозділів та іншим працівникам Товариства.

Таким чином, ОСОБА_1 був наділений і здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто згідно ст.18 КК України, у вище зазначений період, був службовою особою.

На виконання робіт по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: Запорізька обл., м. Гуляйполе, пл. Героїв України, буд. 2 », відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04054079) 27 червня 2017 року оголошено проведення відкритих торгів із зазначенням предмета закупівлі: «ДК 021:2015:45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи» за адресою: Запорізька обл., м. Гуляйполе, пл. Героїв України, буд. 2» з очікуваною вартістю 3 660 000,00 грн. Одним із учасників процедури публічної закупівлі виступило Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (код ЄДРПОУ 40889560) із запропонованою ціновою пропозицією 3568 614.41 грн та після проведення аукціону остаточною пропозицією 3 568 614.41 грн. Керівником TOB «Візин Річ» являється його директор ОСОБА_1 . Для проведення процедури публічної закупівлі через систему «Prozorro» директором TOB «Візин Річ» ОСОБА_1 були подані електронні документи відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами проведення процедури публічної закупівлі 23.08.2017 року між замовником - Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04054079) та підрядником - TOB «Візин Річ»(код ЄДРПОУ 40889560) ОСОБА_1 укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-с. Предметом договору є виконання робіт по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу « Сучасник », розташованого за адресою: Запорізька обл., м. Гуляйполе, пл. Героїв України, буд. 2 : «ДК 021:2015:45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи» за адресою: Запорізька обл., м. Гуляйполе, пл. Героїв України, буд. 2».

Загальна вартість робіт за даним договором становить 3 568 614.41 грн. Відповідно до означеного Договору, роботи повинні бути виконані в період з серпня 2017 року по липень 2018 року.

26.09.2017 року ОСОБА_1 складено та надано до Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області платіжне доручення №63 від 26.09.2017 року, на підставі якого з рахунку Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації НОМЕР_4 на рахунок TOB «Візин Річ» № НОМЕР_1 , відкритий у відділенні ПАТ «Кредобанк», були перераховані грошові кошти в якості авансу на придбання будівельних матеріалів згідно договору № 21/08-С від 23.08.2017 року, по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: м. Гуляйполе, пл. Героїв України, буд. 2», в сумі 578 611,80 грн.

В подальшому ОСОБА_1 , будучи директором TOB «Візин Річ» (ЄДРПОУ 40889560), посада якого пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме державними бюджетними коштами, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, маючи корисливі мотиви та мету, достовірно знаючи, що вищевказані грошові кошти в сумі 578 611,80 грн на проведення закупівлі будівельних матеріалів використані не будуть, після зарахування їх на рахунок TOB «Візин Річ» в якості авансу на закупівлю будівельних матеріалів, користуючись повноваженнями директора TOB «Візин Річ» шляхом перерахування 27.09.2017 та 28.09.2017 зазначених коштів на рахунки інших підприємств: ТзОВ «Баутех Україна» (ЄДРПОУ 34380393), ТзОВ «Вест Білдінг Груп» (ЄДРПОУ 39088669), ТзОВ» Ві.Ай.Пі Будівельна компанія» (ЄДРПОУ 38127429), заволодів вказаними грошовими коштами та розпорядився на власний розсуд, завдавши майнову шкоду державі в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації у вказаному розмірі.

Станом на 31.07.2018 року, тобто на момент закінчення терміну дії договору № 21/08-С від 23.08.2017 року, по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу

«Сучасник», розташованого за адресою: м. Гуляйполе, пл. Героїв України, буд. 2», на об`єкт будівництва не було поставлено будівельні матеріали та не проведено будівельні роботи передбачені проектно-кошторисною документацією, що стало підставою повторного оголошення Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації проведення публічної закупівлі, щодо вищевказаного об`єкта будівництва та подальшого укладання договору щодо проведення ремонтних робіт покрівлі з іншою підрядною організацією.

Згідно з висновком економічної експертизи № 20-12 від 15.02.2019, за період з 23.08.2017 по 31.12.2017 на розрахунковий рахунок TOB «Візин Річ» № НОМЕР_1 , відкритий у відділенні ПАТ «Кредобанк» (МФО 325365), Управлінням капітального будівництва Запорізької ОДА з рахунку № НОМЕР_2 відкритому в ГУ ДКСУ у Запорізькій області (МФО 813015), по Договору про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-с від 23.08.2017, перераховано грошові кошти у загальній сумі 586 969,52 грн.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення ( злочину), передбаченого ч.5 ст.191 КК України не визнав та пояснив суду, що керівником ТОВ «Візин Річ» він був з 07.08.2017 року по 15.01.2018 року. ТОВ «Візин Річ» виграло тендер на реконструкцію культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого в м.Гуляйполе. 23.08.2017 року між Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, який є замовником, та TOB «Візин Річ», який є підрядником в його особі було укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-с, предметом якого є виконання робіт по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого в м.Гуляйполе Запорізької області. 26.09.2017 року Товариство отримало аванс у розмір 578611,80 грн. В ході проведення робіт виникла необхідність провести заміну будівельного матеріалу на нові технології в межах суми по договору, на що треба було узгодження з проектувальником, в результаті чого роботи були припинені. З 03.11.2017 року по 05.12.2017 року роботи були заблоковані для узгодження матеріалів. 13.11.2017 року була скликана комісія, у зв`язку з тим, що з приводу будівельних робіт них були претензії, що вони використовують матеріали іншої компанії і з цих підстав їм заборонили проведення робіт для узгодження матеріалів з проектувальником. Після 05.12.2017 року роботи продовжилися, всі недоліки були усунені. Виконані роботи були закриті двома актами виконаних робіт. Перший акт виконаних робіт на суму 553542,80 грн був закритий 14.12.2017 року. З огляду на те, що вони виконали роботи на суму, трохи більше, ніж отриманий аванс, 27.12.2017 року був закритий другий акт виконаних робіт на суму 33426,72 грн. Після частково виконаних робіт, потрібно було зробити стяжку і покрити руберойдом, але в зв`язку з наступними новорічними святами робочі поїхали додому, а він, у зв`язку з сімейними обставинами, 12.01.2018 року подав заяву на звільнення і заяву про вихід з учасників товариства, після чого 15.01.2018 року був звільнений. Виділені гроші у вигляді авансового платежу у розмірі 578 611,80 коп. були повністю використані.

Вину не визнає оскільки вважає, що роботи бути виконанні в повному обсязі, з боку замовника претензій не було.

Допитана у судовому засіданні представник потерпілого Департаменту капітального будівництва Запорізької ОДА ОСОБА_4 пояснила суду, що вона працює начальником відділу юридично - правового забезпечення Департаменту капітального будівництва Запорізької ОДА. 23.08.2017 року між Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, який є замовником, та TOB «Візин Річ», який є підрядником, в особі ОСОБА_1 було укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-с, тобто виконання робіт по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого в м.Гуляйполе Запорізької області. Загальна вартість робіт за даним договором становить 3 568 614.41 грн. Відповідно до означеного Договору, роботи повинні бути виконані в період з серпня 2017 року по липень 2018 року.

На проведення будівельних робіт по реконструкції покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого в м.Гуляйполе у 2017 році було закладено використання бюджетних коштів у розмірі 1928706 грн, які мали буди використані до кінця 2017 року. ТОВ «Візин Річ» 26.09.2017 року був перерахований аванс у розмірі 578611,80 грн для придбання будівельних матеріалів та початку будівельних робіт. Підприємством була зроблена пароізоляція покрівлі та утеплення покрівлі, у зв`язку з чим виділені грошові кошти у вигляді авансу були використані, закрити підписаними актами виконаних робіт. У січні 2018 року було виявлено відставання від графіку проведення робіт, роботи повинні були продовжуватися, однак не продовжувалися, у зв`язку з чим зроблені роботи ТОВ «Візин Річ» почали руйнуватися, прийшли в непотребний вигляд, тому у квітні 2018 року договір був розірваний в односторонньому порядку.

ТОВ «Візин Річ» зобов`язано було до кінця 2017 року виконати будівельні роботи на суму 1 928 706 грн, а фактично виконало роботи частково на суму 586 969, 52 грн.

В господарський суд вони не зверталися, оскільки Департамент капітального будівництва Запорізької ОДА є бюджетною організацією і знайти грошові кошти на сплату судового збору для них є проблемою.

Цивільний позов по кримінальному провадженню вони не заявляли і на теперішній час не заявляють.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_5 пояснив, що він працює начальником проектно - технічного відділу управління капітального будівництва - заступник начальника управління Департаменту капітального будівництва Запорізької ОДА.

ОСОБА_1 він знає, відносини робочі. Об`єкт «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого в м.Гуляйполе Запорізької області був переданий департаменту капітального будівництва. Департамент провів тендер, переможцем якого стало ТОВ «Візин Річ». Він приймав учать в засіданнях комісії 13.11.2017 року та 08.12.2017 року, про що були складені протоколи. В ході засідання 13.11.2017 року було встановлено, що ТОВ «Візин Річ» виконало роботи, які суперечать проектної документації, тому було прийнято рішення, а сама ТОВ «Візин Річ» ці роботи узгодити з проектувальником або провести заново. Після чого заміна матеріалів була узгоджена з проектувальником. За другим протоколом від 08.12.2017 року була поставлена задача виконати заплановані роботи в межах графіку та запланованої суми. На кінець 2017 року ТОВ «Візин Річ» були виконані роботи на суму 586969,52 грн, а заплановано було виконати роботи на суму 1928706 грн.

Виконані роботи ТОВ "Візин Річ" були закриті актами виконаних робіт. Роботи повинні були тривати далі і підрядна організація не мала права кинути роботи і піти, в зв`язку з чим 31.01.2018 року була подана претензія, на яку вони відповіді не отримали.

Дах культурно-спортивного комплексу «Сучасник» повинен був бути зробленим з кількох компонентів. ТОВ «Візин Річ» поклали плівку, зробили теплоізоляцію, гідроізоляцію і поклали два шари руберойду, тобто відпрацювали свій аванс, на які були придбані будівельні матеріали і проведені роботи відповідно до кошторисної документації.

Він підписував акти виконаних робіт, погодився з обсягом виконаних робіт, підтверджував і підтверджує, що ТОВ «Візин Річ» на суму авансу роботи виконало. Крім того, технагляд перевіряє обсяг виконаних робіт. Кошторисний відділ підтверджує вартість матеріалів і відповідність цих матеріалів кошторисної документації.Більше ніяких сум ТОВ «Візин Річ» не перелічувалося, подальші роботи вони повинні були робити за свої гроші.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_6 пояснив, що він працює директором ТОВ «Запоріжстройпроект». Відносини з ОСОБА_1 в нього робочі.В 2016-2017 роках він працював головним інженером проекту по ремонту даху культурно-спортивного комплексу «Сучасник», замовником було управління капітального будівництва обласної адміністрації. Виконавцем робіт було ТОВ «Візин Річ». Роботи по ремонту даху почалися восени 2017 року відповідно до складеного проекту. Він здійснював авторський нагляд, виїжджав на об`єкт згідно графіка 2-3 рази на місяць. Потім був замінений постачальник матеріалів і стали застосовуватися матеріали, які не відповідали проекту. Він надіслав листа про усунення недоліків, в зв`язку з чим замовником була створена комісія, до якої входив і він. ТОВ «Візин Річ» частково виконало роботи, частина з яких відповідало проекту, частина не відповідала. Восени 2017 року, після складання акта про встановлення недоліків, роботи були припинені. На прохання замовника було проведено заміну матеріалів, у зв`язку з чим були внесені зміни в проектну - кошторисну документацію.

Допитана у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_7 пояснила,що вона з вересня 2010 року по 01.02.2018 року працювала начальником відділу культури і туризму Гуляйпільської міської ради. ОСОБА_1 бачила, стосунки між ними робочі, особисто вони не знайомі. У зв`язку з течею даху на будівлі культурно-спортивного комплексу « Сучасник », Гуляйпільська державна рада звернулася до обласної адміністрації Запорізької області, після чого був оголошений тендер на реконструкцію даху будівлі, який виграло ТОВ «Візин Рич». 09.10.2017 року до будинку заїхала бригада в кількості 5 чоловік і завезли будівельні матеріали. Спочатку роботи проводилися швидко, потім почалися перебої з доставкою матеріалів.

13.11.2017 року було засідання комісії, на якому оформили протокол про усунення неполадок до 01.12.2017 року, в якому вказали замінити руберойд і зробити узгодження з проектувальником відповідно до складеного проекту. 08.12.2017 року ОСОБА_1 було вказано на необхідність закінчити роботи до кінця року, але 08.12.2020 року вони склали речі і поїхали зовсім.

Коли проводили обстеження даху вони побачили, що робота ведеться неякісно.

Вона підтверджує, що частково роботи були виконані, проте не якісно і на яку суму вона не знає. Про акти виконаних робіт їй невідомо. Яка сума грошових коштів була використана підприємством їй невідомо. При внесенні змін до проекту їй не відомо і вона не була присутня. Вона підтверджує, що були завезені будівельні матеріали. Вона бачила руберойд, утеплювач.

Демонтаж покрівлі почався в липні 2018 року іншим підприємством.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_8 пояснив, що він працює директором комунального закладу централізованої клубної системи Гуляйпільської місцевої ради. ОСОБА_9 бачив один раз.

У жовтні 2017 року до них приїхала бригада з ТОВ «Візин Річ» у кількості 4-5 осіб. Протягом 7 днів проводилася підготовка до реконструкції, завозилися будівельні матеріали. Проектно - кошторисну документацію він не бачив, спілкувався з інженером ОСОБА_10 , який розповів, які роботи повинні бути проведені і які матеріали будуть використовуватися. Коли йшли підготовчі роботи показав, яка суміш повинна бути, що потім заливається бетон, потім гідробар`єр , потім кладеться 2 шари суміш, потім 2 шари руберойд. Яка сума була перерахована підприємству, він не знає. Він не був уповноважений контролювати реконструкцію, робив контроль за власною ініціативою. Проект, акти виконаних робіт він не підписував. Яка сума грошових коштів була виділена він не знає. В яку суму використана передоплата вказаним підприємством йому невідомо.

Він бачив, що завезли мішки з готовою Суміш в кількості 50-70 мішків, потім мішки з пінопластом, мішки з цементом, приблизно 50-70 рулонів руберойду.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_11 пояснив, що він працює головним інженером центру культури і дозвілля Гуляйпольської місцевої ради. Працівники ТОВ «Візин Річ» приїхали 09.10.2017 року. Він їм провів вступний інструктаж і вони приступили до виконання робіт з реконструкції даху. З проектно - кошторисною документацією він не знайомий. На яку суму виконані роботи не знає. Яка сума була виділена для проведення робіт йому невідомо. Робітники ТОВ «Візин Річ» з об`єкту виїхали 26.12.2017 року. Роботи були зроблені частково, але на яку суму він не знає.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_12 пояснив, що на період 2017 року він працював головою Гуляйпільської районної державної адміністрації. ОСОБА_1 знає у зв`язку з роботою.

В 2017 році він звернувся до губернатора Запорізької області з приводу виділення грошей на ремонт даху культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого в м.Гуляйполе. Були виділені гроші в сумі 3,5 млн грн.. Управління капітального будівництва провело тендер, який виграло ТОВ «Візин Річ», якому було виділено близько 600 тис. на будівельні роботи. Приїхали будівельники і почали роботу. Приблизно в листопаді місяці йому доповіли, що роботи зупинені, в зв`язку з чим було проведено обстеження, складений акт і ОСОБА_13 обіцяв всі недоліки усунути. У листопаді ще якісь роботи проводилися, а в грудні перестали проводитися. У грудні виїхали, оглянули, нікого з працівників не було, про що він доповів губернатору. У травні провели новий тендер і нова організація зробила дах. Про акти виконаних робіт йому нічого невідомо. Він приїжджав на культурно-спортивний комплекс «Сучасник», де бачив цемент, руберойд, скловату, пісок, бетономішалку. Підтверджує, що будівельні матеріали на будівельному майданчику були. На дах він не піднімався і які роботи були на даху, він не бачив.

Допитана у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_14 пояснила, що вона працює начальником відділу територіальної громади Гуляйпільського району. В 2017 році проводили реконструкцію КСК «Сучасник» в м.Гуляйполе. Після виконання частини роботи були виявлені недоліки та в листопаді 2017 року була створена комісія для контролю за виконанням робіт. В комісію входили відповідальний за авторське право ОСОБА_15 , за техогляд ОСОБА_10 , голова райдержадміністрації ОСОБА_16 , начальник відділу культури ОСОБА_17 , директор КСК «Сучасник» ОСОБА_18 і вона. Вони перевіряли виконання робіт на об`єкті, піднімалися на дах, у них були зауваження до виконаних робіт, однак які дії були щодо усунення недоліків їй невідомо. На яку суму були виконані роботи їй невідомо. Візуально роботи проводилися, але дах будівлі протікав. На її думку роботи були виконані приблизно на 20-25%.

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_19 пояснив, що в період 2017 року він працював заступником голови держадміністрації. ОСОБА_9 він не знає. Коли проводилися роботи по реконструкції даху, він кілька разів приїжджав і піднімався на дах будівлі. З технічною документацією він не знайомий. Яка сума перераховувалася для виконання робіт йому невідомо. Певна робота підприємством було виконано. Чому роботи не були закінчені повністю він не знає

Проектну - кошторисну документацію він не бачив. Яка сума була перерахована ТОВ «Візин Річ» він не знає. Йому відомо, що спочатку одна суміш використовувалася для покрівлі, друга готувалася, потім її завозили. На яку суму виконані роботи йому невідомо. Він чув, що до проекту вносилися зміни. Певна робота ТОВ «Візин Річ» була зроблена, але він не фахівець, тому не може визначити відсоток зробленої роботи. Йому невідомо чому роботи не були продовжені. Яка сума була використана ТОВ «Візин Річ» він не знає. Акти виконаних робіт він не бачив.

Він стверджує, що певна частина роботи була зроблена ТОВ «Візин Річ».

Допитаний у судовому засіданні свідок сторони захисту ОСОБА_20 пояснив суду, що він працює директором будівничої компанії ТОВ «Бревіс». ОСОБА_1 він знає, оскільки після його товариства вони проводили ремонтні роботи даху «Сучасник». ОСОБА_1 передавав їм об`єкт для ремонту покрівлі в м.Гуйляйполе. У 2018 року вони виграли тендер на проведення ремонтних робіт на покрівлі центру «Сучасник». Фірмою ОСОБА_13 була виконана велика частина першої черги проекту запланованих робіт, ними була змінена технологія по ремонту покрівлі, був замінений матеріал руберойд на поліестірол. Йому було відомо, що ТОВ «Візин Річ» технагляд підписав акти виконаних робіт. При передачі об`єкта він спілкувався з замовником про обсяг виконаних робіт фірмою ОСОБА_9 та претензії до ОСОБА_21 від замовника він не чув. Він бачив, що підприємством ОСОБА_9 була зроблена стяжка, залита частина покрівлі поліестіролом. На яку суму були проведені роботи він не знає. У зв`язку з тим, що роботи були законсервовані на тривалий термін, при погодних умовах покриття прийшло в непридатність, тому його підприємством був зроблений демонтаж.

Свідки: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування, сторони кримінального провадження визнали недоцільним викликати до суду для їх допиту.

Інші особи для виклику та допиту в судовому засіданні в якості свідків стороною обвинувачення не заявлялися.

Судом, у відповідності до вимог ст.23 КК України, досліджені письмові докази, надані прокурором:

*витяг з ЄРДР, відповідно до якого кримінальне провадження за № 12018080220000118 внесено до ЄРДР 24.03.2018 року з тих підстав, що 26.09.2017 року посадові особи ТОВ «Візин-Річ», за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, заволоділи грошовими коштами в сумі 578611,80 грн, які призначалися для придбання будівельних матеріалів по об`єкту будівництва «Реконструкція покрівлі культурно- спортивного комплексу « Сучасник », розташованого за адресою: м.Гуляйполе, пл. Героїв України, буд.2 на підставі заяви ОСОБА_7 ( т.1 а.п.1),

*протокол огляду місця події від 24.03.2018 року з фото таблицями,відповідно до якого проводилися початкові роботи по ремонту даху (т.1 а.п.4-6),

*актом обстеження об`єкту будівництва: Реконструкція покрівлі культурно- спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька обл..,» від 13 листопада 2017 року, згідно якого були виявлені недоліки в проведених будівельних роботах, а також невідповідність матеріалів технічним характеристикам та вирішено підрядної організації ТОВ «Візин Річ» надати технічне рішення щодо усунення недоліків, яке узгодити з замовником та генеральним проектувальником в строк до 01.12.2017 року (т.1 а.п.7),

*протоколом наради з питання освоєння коштів з обласного бюджету та виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту будівництва «Реконструкція покрівлі культурно- спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька обл.,» від 08 грудня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_5 , заступник начальника відділу підготовки виробництва, технічного нагляду та комплектації управління організації капітального будівництва Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації повідомив, що будівельно-ментажні роботи відновилися, станом на 08.12.2017 року виконаний об`єм робіт до 30% від договірної ціни. Також слухали ОСОБА_7 , яка повідомила що на об`єкт завезені будівельні матеріали для продовження робіт, проведена заміна редуктора в установці з виготовлення бетону, на даний час машина працює. Вказаним протоколом зобов`язано ОСОБА_1 забезпечити своєчасно поставляння будівельних матеріалів (т.1 а.п.8),

*наказ №29-осн від 18.07.2016 року, яким затверджено проектно-кошторисну документацію об`єкту будівництва «Реконструкція покрівлі культурно- спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька обл.,» виконану проектною організацією ПП «Стройсервіс» на суму 3803 782 грн, у тому числі 1 черга-2204466 грн, 2 черга -1599316 грн (т.1 а.п.9),

*реєстраційна справа ТОВ «Візин Річ» №1_588_015802_92, відповідно до якої ОСОБА_1 з 08.08.2017 року призначений керівником ТОВ «Візин Річ» та включений до складу учасників ТОВ «Візин Річ», з 16.01.2018 року ОСОБА_1 виключений зі складу учасників ТОВ «Візин Річ» у зв`язку з укладанням ним договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ОСОБА_25 та звільнений з посади директора ТОВ «Візин Річ» з 15.01.2018 року (т.1 а.п.16-120) ,

*договір про закупівлю робіт за державні кошти від 23.08.2017 року, укладений між Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної адміністрації, в особі начальника управління ОСОБА_24 та ТОВ «Візин Річ» в особі директора ОСОБА_1 , відповідно до п.1.1. якого замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений Договором строк закінчені роботи, а Замовник зобов`язується прийняти від Генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені в п.1,2 цього Договору. Пунктом 1.2. Договору передбачено, що види робіт: робота по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України, 2, м.Гуляйполе, Запорізька область. Пунктом 3.1 розділу 3 договірна ціна складає 3 568 614, 41 грн, в тому числі на 2017 рік 1 928 706 грн. Згідно до пункту 5.1. Початок виконання робіт - серпень 2017 року. Закінчення виконаних робіт -липень 2018 року (т.1 а.п.125- 135),

*акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості від 14.12.2017 року на суму 553 542, 80 грн, підписаного замовником з одного боку та Генпідрядником з іншого боку, підписи яких засвідчені печатками ( т.1 а.п.156-160),

*акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості від 22.12.2017 року на суму 33426, 72 грн, підписаного замовником з одного боку та Генпідрядником з іншого боку, підписи яких засвідчені печатками ( т.1 а.п.161-165),

*довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №21/08 від 22.12.2017 року, відповідно до якої до сплати підлягає сума 8357,72 грн, яка підписана замовником з одного боку та Генпідрядником з іншого боку, підписи яких засвідчені печатками (т.1 а.п.166- 167),

*платіжне доручення №63 від 26.09.2017 року, яким УКБ Запорізької ОДА перерахувало ТОВ «Візин Річ» 578 611,80 грн, як аванс на придбання матеріалів згідно договору №21/08-С від 23.08.2017 року по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область (т.1 а.п.168),

*рахунок №СФ-000031 від 26.09.2017 року, відповідно до якого аванс на придбання матеріалів згідно договору №21/08-С від 23.08.2017 року по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл..Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область складає 482176,50 грн ПДВ 96435,30, всього з ПДВ 576611,80 грн (т.1 а.п.169),

*платіжне доручення №119 від 28.12.2017 року, яким УКБ Запорізької ОДА перерахувало ТОВ «Візин Річ» 8 357,72 грн за виконані роботи по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область (т.1 а.п.170),

*журнал авторського нагляду за будівництвом ПП «Стройсервіс», який є проектувальником, підрядником є ТОВ «Візин Річ», який розпочато 31.10.2017 року, по якому авторський нагляд здійснює ОСОБА_6 (т.1 а.п.171-176),

*актом огляду прихованих робіт від 07.12.2017 року, підписаного ОСОБА_1 , представником замовника ОСОБА_5 , представником проектної організації ОСОБА_6 , підписи яких засвідчено печатками, відповідно до якого роботи виконані у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. На підставі викладеного дозволяється виконання наступних робіт з улаштування (монтажу). Влаштування теплоізоляційного шару з пенополістеролбетона (т.1 а.п.177),

*актом огляду прихованих робіт від 12.12.2017 року, підписаного ОСОБА_1 , представником замовника ОСОБА_5 , представником проектної організації ОСОБА_6 , підписи яких засвідчено печатками, відповідно до якого роботи виконані у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. На підставі викладеного дозволяється виконання наступних робіт з улаштування (монтажу). Влаштування армуючого шару з пенополістеролбетона (т.1 а.п.177),

*розпорядження голови обласної державної адміністрації про затвердження Положення про Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації №645 від 01.12.2017 року та саме Положення (т.1 а.п.179-184),

*виписки по особовим рахункам ТОВ «Візин Річ» з 23.08.2017 року по 01.12.2018 року (т.2 а.п.4-11),

*виписки по особовим рахункам ТзОВ «ВІ, АЙ, ПІ, БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» з 25.08.2017 року по 22.09.2017 року (т.2 а.п.16-36),

*лист ТОВ «Баутєх-Україна» №25 від 14.05.2019 року, відповідно до якого ТОВ «Баутєх Україна» у липні 2017 року, серпні 2017 року та у вересні 2017 року з ТОВ «Візин Річ» не мало господарсько-правових відносин. В жовтні 2017 року ТОВ «Візин Річ» проводив закупівлю будівельних матеріалів на підставі рахунку -фактури №BU-0001548 від 20.09.2017 року, а також № BU-0001544 від 20.09.2017 року, видаткові накладні № BU-11104 від 11.10.2017 року, а також № BU-01105 від 13.10.2017 року та ТТН №1527 від 11.10.2017 року, довіреності на отримання матеріальних цінностей №36 від 10.10.2017 року та №37 від 10.10.2017 року, акт відшкодування транспортно-експедиційних витрат № ОУ-0000012 від 11.10.2017 року. Загальна сума господарсько-правових відносин з ТОВ «Візин Річ» склала 125 438,18 грн (т.2 а.п. 37-47),

*лист начальника УКБ Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_24 №4/2028 від 28.11.2017 року про направлення ТОВ «Візин Річ» копії листів ПП «Стройсервіс» від 06.11.2017 року №035/17 та від 20.11.2017 року №029/37 (т.2 а.п.50),

*листи про погодження заміни та застосування будівельних матеріалів між УКБ Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_24 , ГІП ПП «Стройсервіс» ОСОБА_6 та директором ТОВ «Візин Річ» ОСОБА_1 (т.2 а.п. 52-72, 79-80),

*видаткова накладна №705 від 06.12.2017 року ТОВ «Вест Білдінг Груп» на 633 474,00 грн (т.2 а.п.130),

*звіт за результатами технічного огляду та лабораторних випробувань полістеролбетону покрівлі КСК «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, згідно якого (вступна частина) на момент проведення огляду частково виконані будівельні роботи по реконструкції покрівлі, а саме укладено шари монолітної полістиробетонної теплоізоляції, решта конструктивних елементів покрівлі згідно поданого проекту реконструкції (бетонна стяжка, гідроізоляційні шари) виконані не були. Теплоізоляційний шар полістирол бетону знаходився під дією атмосферних опадів більше ніж півроку (т.2 а.п.149-174),

*висновком судово-економічної експертизи №20-12 від 15.02.2019 року, згідно висновків якої за період з 23.08.2017 року по 31.12.2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Візин Річ» № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Кредобанк» Управлінням капітального будівництва Запорізької ОДА з разрахунку НОМЕР_4, відкритого в ГУ ДКСУ у Запорізькій області по договору про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-С від 23.08.2017 року, перераховано грошові кошти у загальній сумі 586 969,52 грн (т.2 а.п.177-182),

*висновком почеркознавчої експертизи №15-26 від 29.03.2019 року, згідно висновків якої в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2017 року , у графі «Генпідрядник (підрядник), акті №2 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2017 року , у графі «Генпідрядник (підрядник), договорі про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-С від 23.08.2017 року у графі «Директор», договірній ціні на будівництво «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область, що здійснюється в 2017 році, у графі «Керівник генеральної підрядної організації», плані фінансування «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область, у графі «Підрядник Директор товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» виконані не ОСОБА_1 , а іншою особою (т.2 а.п. 185-197).

На думку сторони обвинувачення, вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України доведена повністю, а саме: показами свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_5 та письмовими доказами, наданими суду, які досліджені у судовому засіданні.

Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 проведений у відповідності до вимог ч.1 ст.337 КПК України лише стосовно ОСОБА_1 , якому висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши зібрані по справі докази, які представлені стороною обвинувачення та стороною захисту, оцінивши їх в своїй сукупності, вислухавши пояснення обвинуваченого, свідків, суд приходить до того, що вищенаведені докази за їх аналізом у сукупності свідчать про факти, які суд встановлює на їхній підставі.

Зокрема, з урахуванням пояснень обвинуваченого, свідків та досліджених письмових доказів, суд вважає встановленими обставинами і такими, що підтверджені зібраними письмовими доказами те, що 04 серпня 2017 року зареєстрований новий статут Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (далі ТОВ «Візин Річ» ) ЄДРПОУ 40889560.

Відповідно до протоколу № 23 установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» від 04 серпня 2017 року директором товариства було призначено ОСОБА_1 та ОСОБА_1 був включений до складу учасників товариства.

На підставі наказу №12-К від 07.08.2017 року ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора з 07.08.2017 року.

Відповідно до п. 4.13. статуту ТОВ «Візин Річ», затвердженого загальними зборами товариства від 04.08.2017 року, виконавчим органом Товариства є - директор. Директор вирішує всі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції Загальних зборів Учасників, зокрема: без довіреності виконувати дії від імені Товариства в межах, встановлених законом, відкривати рахунки в установах банків, підписувати фінансові та бухгалтерські документи, розробляти поточні плани діяльності товариства і заходи, що є необхідними для вирішення завдань, затверджує штатний розклад, приймає на роботу та звільняє з роботи співробітників Товариства; видає накази, затверджує нормативні акти; розпоряджається майном та коштами Товариства в межах, що визначені загальними зборами; укладає будь-які угоди; користується правом підпису фінансових документів Товариства.

Відповідно до протоколу №3 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» від 15 січня 2018 року ОСОБА_1 було звільнено з посади директора Товариства з 15.01.2018 року, також він був виключений зі складу учасників Товариства.

Вказані обставини встановлені з вилученої у встановленому законом порядку з виконавчого комітету Полтавської міської ради реєстраційної справи ТОВ «Візин Річ».

Таким чином, ОСОБА_1 з 07.08.2017 року по 15.01.2018 року у відповідності до п.1 примітки до ст. 364 КК України, являвся службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві, не залежно від форми власності посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків.

23.08.2017 року між Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної адміністрації у якості замовника в особі начальника управління ОСОБА_24 та ТОВ «Візин Річ» у якості підрядника в особі директора ОСОБА_1 укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти.

Відповідно до п.1.1. вищевказаного Договору замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений Договором строк закінчені роботи, а Замовник зобов`язується прийняти від Генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені в п.1,2 цього Договору. Пунктом 1.2. Договору передбачено, що види робіт: робота по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України, 2, м.Гуляйполе, Запорізька область» (т.1 а.п.125- 135).

Відповідно до п.3.1 розділу 3 Договору, договірна ціна складає 3 568 614,41 грн ( будівельні роботи -3 568 614,41 грн - три мільйони п`ятсот шістдесят вісім тисяч шістсот чотирнадцять гривен 41 копійка ) .

Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 вищевказаного договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися з урахуванням положень Загальних умов на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) проміжними платежами в міру виконаних робіт, а оплата за обладнання буде здійснюватись на підставі накладних, наданих Генпідрядником.

Згідно пункту 4.2 розділу 4 замовник зобов`язаний перевірити та підписати подані Генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 7 днів з дня одержання.

Пунктом 4.6 розділу 4 вказаного Договору передбачено, що замовник може надати Генпідряднику аванс на придбання матеріальних ресурсів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в).

Згідно до пункту 5.1. Початок виконання робіт - серпень 2017 року. Закінчення виконаних робіт -липень 2018 року.

Платіжним дорученням №63 від 26.09.2017 року Управління капітального будівництва Запорізької ОДА перерахувало ТОВ «Візин Річ» 578 611,80 грн (на придбання матеріалів 482176,50 грн та ПДВ 96435,30 грн), як аванс на придбання матеріалів згідно договору №21/08-С від 23.08.2017 року по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область (т.1 а.п.168)

Авторський нагляд за будівництвом здійснювало ПП «Стройсервіс» в особі ОСОБА_6 , який є проектувальником, підрядником є ТОВ «Візин Річ», журнал нагляду якого розпочато 31.10.2017 року, предметом якого є виконання робіт з технічного нагляду по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область.

07.12.2017 року складений акт огляду прихованих робіт, підписаний ОСОБА_1 , представником замовника ОСОБА_5 , представником проектної організації ОСОБА_6 , підписи яких засвідчено печатками, яким підтверджено, що роботи виконані у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. На підставі викладеного дозволяється виконання наступних робіт з улаштування (монтажу). Влаштування теплоізоляційного шару з пенополістеролбетона, що підтверджено ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у судовому засіданні під час їх допиту в якості свідків.

12.12.2017 року складений акт огляду прихованих робіт, підписаний ОСОБА_1 , представником замовника ОСОБА_5 , представником проектної організації ОСОБА_6 , підписи яких засвідчено печатками, відповідно до якого роботи виконані у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. На підставі викладеного дозволяється виконання наступних робіт з улаштування (монтажу). Влаштування армуючого шару з пенополістеролбетона, що підтверджено ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у судовому засіданні під час їх допиту в якості свідків.

14.12.2017 року складений акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості на суму 553 542, 80 грн, підписаний Замовником з одного боку та Генпідрядником з іншого боку, підписи яких засвідчені печатками

22.12.2017 року складений акт приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості на суму 33426, 72 грн, підписаний Замовником з одного боку та Генпідрядником з іншого боку, підписи яких засвідчені печатками.

Згідно вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року вартість проведених робіт на вказаному об`єкті становить 586 969,52 грн.

Платіжним дорученням №119 від 28.12.2017 року УКБ Запорізької ОДА перерахувало ТОВ «Візин Річ» 8 357,72 грн за виконані роботи по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область.

Вказані обставини встановлені належними і допустимими доказами, наданими прокурором, які відповідають вимогам, передбаченим ст. 85,86 КПК України, а саме: копією реєстраційної справи ТОВ «Візин Річ», документацією по ремонту покрівлі об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область і не спростовуються учасниками кримінального провадження.

У відповідності до ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо. Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом про кримінальну відповідальність, яке висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.

Європейський суд з прав людини нагадує, що положення пп. а п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі Пелісьє та Сассі проти Франції №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі Матточіа проти Італії , №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії , №42780/98, п. 34).

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Зазначена позиція висловлена в п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві № 8 від 24.10.2003 року, що суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом, зокрема воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Відповідно до вимог КПК України державне обвинувачення повинно ґрунтуватись на доказах. Визнання чи не визнання вини винуватості у вчиненні злочину є правом обвинуваченого, однак може бути покладено в основу обвинувального вироку лише в разі доведення вини особи на підставі сукупності досліджених судом доказів по справі, однак стороною обвинувачення не надано суду доказів, що ґрунтуються на належних та допустимих доказах та підтверджують наявність вини в діях ОСОБА_1 за ч.5 ст.191 КК України.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні, на переконання суду, зроблено не було.

Пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України є неконкретним.

Адже в обвинувальному акті прокурором зазначено, що Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації 27 червня 2017 року оголошено проведення відкритих торгів із зазначенням предмета закупівлі: «ДК 021:2015:45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи» за адресою: Запорізька обл., м. Гуляйполе, пл. Героїв України, буд. 2» з очікуваною вартістю 3 660 000,00 грн і для проведення процедури публічної закупівлі через систему «Prozorro» директором TOB «Візин Річ» ОСОБА_1 були подані електронні документи відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому пред`явлене обвинувачення ОСОБА_1 не містить дату, місяць та рік подання електронних документів відповідно до вимог тендерної документації, письмові докази в частині дати подання та доказів того, що ці документи в електронному вигляді подавав саме ОСОБА_1 , призначений на посаду директора ТОВ «Візин Річ» 07.08.2018 року, прокурором не надано.

Згідно пред`явленого обвинувачення, 26.09.2017 року ОСОБА_1 складено та надано до Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області платіжне доручення №63 від 26.09.2017 року, на підставі якого з рахунку Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації НОМЕР_4 на рахунок TOB «Візин Річ» № НОМЕР_1 , відкритий у відділенні ПАТ «Кредобанк», були перераховані грошові кошти в якості авансу на придбання будівельних матеріалів згідно договору № 21/08-С від 23.08.2017 року, по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу « Сучасник », розташованого за адресою: м. Гуляйполе, пл. Героїв України, буд. 2», в сумі 578 611,80 грн суперечать наданому прокурором письмовому доказу платіжному дорученню №63 від 26 вересня 2017 року, яке складено не ОСОБА_1 , а Управлінням капітального будівництва Запорізької ОДА, яке і надало вказане платіжне доручення до Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області.

Як вбачається з пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_1 будучи директором TOB «Візин Річ» (ЄДРПОУ 40889560), посада якого пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме державними бюджетними коштами, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, маючи корисливі мотиви та мету, достовірно знаючи, що вищевказані грошові кошти в сумі 578 611,80 грн на проведення закупівлі будівельних матеріалів використані не будуть, після зарахування їх на рахунок TOB «Візин Річ» в якості авансу на закупівлю будівельних матеріалів, користуючись повноваженнями директора TOB «Візин Річ» шляхом перерахування 27.09.2017 та 28.09.2017 зазначених коштів на рахунки інших підприємств: ТзОВ «Баутех Україна» (ЄДРПОУ 34380393), ТзОВ «Вест Білдінг Груп» (ЄДРПОУ 39088669), ТзОВ» Ві.Ай.Пі Будівельна компанія» (ЄДРПОУ 38127429), заволодів вказаними грошовими коштами та розпорядився на власний розсуд, завдавши майнову шкоду державі в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації у вказаному розмірі.

Що стосується складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України суд констатує наступне:

У статті 191 КК України передбачена відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним обертанням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України, є відносини власності.

Предметом цього злочину є лише чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто те, що знаходилось в неї на законних підставах стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо.

За кваліфікацією органу досудового розслідування ОСОБА_1 інкримінується скоєння злочину за ч.5 ст. 191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем.

Частина 5 статті 191 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за ознаками складу злочину « якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою»

Всупереч вимогам КК України, у кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 , яка зазначена в обвинувальному акті, відсутня ознака ч.5 ст.191 КК України «якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою».

Орган досудового розслідування в пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_1 посилається на завдання майнової шкоди державі в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації у розмірі 586969,52 грн, однак в пред`явленому обвинуваченні вказує, що ОСОБА_1 заволодів грошовою сумою у розмірі 578 611,80 грн.

Суд звертає увагу на те, що кримінальна відповідальність при кваліфікації дій особи за ч.5 ст.191 КК України настає при наявності вчинення шкоди в особливо великих розмірах, однак формулювання обвинувачення ОСОБА_1 не містить посилання на вчинення шкоди в особливо великих розмірах.

При цьому допитана в якості представника потерпілого Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_4 пояснила, що ТОВ «Візин Річ» фактично виконало роботи на суму 586 969, 52 грн, а руйнування покрівлі будівлі СКС «Сучасник» сталося тому, що до кінця роботи, на встановлену договором суму 3 568 614, 41 грн, не були завершені, що є неналежним виконанням договору, який був припинений в односторонньому порядку в квітні 2018 року.

Виконання будівельних робіт ТОВ «Візин Річ» підтверджуються актами виконаних робіт від 14.12.2017 року та від 22.12.2017 року на загальну суму 586 969, 52 грн, підписаного Департаментом капітального будівництва Запорізької ОДА, яке є замовником з одного боку та ТОВ «Візин Річ», яке є підрядником з іншого боку, підписи яких засвідчені печатками ( т.1 а.п.156-165).

Заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце у випадках, коли така особа незаконно обертає чуже майно на свою користь або на користь третіх осіб, тобто службова особа наділена правом оперативно-господарського управління майном як уповноважена власником майна.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом -спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

При формулюванні обвинувачення ОСОБА_27 , органом досудового слідства в обвинувальному акті зазначені ознаки суб`єктивної сторони цього злочину, яку законодавець характеризує прямим умислом і корисливим мотивом, однак вони не підтверджені матеріалами досудового слідства і не доведені стороною обвинувачення під час судового розгляду справи.

З цього приводу суд проаналізував представлені сторонами кримінального провадження докази та констатує наступне.

Відсутнім є злочин проти власності у випадку, коли кошти, отримані Товариством, витрачались не на особисті потреби службової особи, яке їй було ввірене чи було у її віданні, чи на потреби інших осіб (родичів, близьких, керівництва), а на покриття виробничих витрат у широкому розумінні цього поняття.

Стороною обвинувачення не доведено, що у обвинуваченого був єдиний умисел на заволодіння коштами в особливо великих розмірах і коли саме виник цей умисел.

Крім цього, наявні у матеріалах справи докази підтверджують ту обставину, що кошти, якими заволодів ОСОБА_1 (відповідно до обвинувачення), не були використані ні для його особистих потреб, ні для потреб інших осіб. Навпаки, доведено, що відповідні кошти були спрямовані на виконання будівельних робіт із реконструкції покрівлі культурно-спортивного комплексу « Сучасник », розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе .

Наявність злочину, передбаченого статтею 191 Кримінального кодексу України, може бути лише при умові заволодіння особою чи його наміру на заволодіння державними коштами лише на безповоротній та безоплатній основі.

Орган досудового слідства не довів наявність факту чи наміру у обвинуваченого заволодіти коштами без будь-яких правових підстав, не довів існування корисливого мотиву у його діях.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_1 в заволодінні державними бюджетними коштами шляхом перерахування 27.09.2017 року та 28.09.2017 року зазначених коштів на рахунки підприємств: ТзОВ «Баутех Україна», ТзОВ «Вест Білдінг Груп» та ТзОВ» Ві.Ай.Пі Будівельна компанія» прокурором надані, а саме:

виписки по особовим рахункам з 25.09.2017 року по 01.01.2018 року ТзОВ «Ві.Ай.Пі.Будівельна компанія», на яких при деяких фінансових операціях з ТОВ «Візин Річ» стоїть позначка «V«, яка здійснена олівцем (т.2 а.п.16-21),

виписки по особовим рахункам з 25.09.2017 року по 01.01.2018 року ТзОВ «Вест Білдінг Груп», на яких при деяких фінансових операціях з ТОВ «Візин Річ» стоїть позначка «V«, яка здійснена олівцем (т.2 а.п.22-36),

лист ТОВ «Баутєх-Україна» №25 від 14.05.2019 року, відповідно до якого ТОВ «Баутєх Україна» у липні 2017 року, серпні 2017 року та у вересні 2017 року з ТОВ «Візин Річ» не мало господарсько-правових відносин. В жовтні 2017 року ТОВ «Візин Річ» проводив закупівлю будівельних матеріалів на підставі рахунків -фактури №BU-0001548 від 20.09.2017 року та № BU-0001544 від 20.09.2017 року, видаткових накладних № BU-11104 від 11.10.2017 року та № BU-01105 від 13.10.2017 року, ТТН №1527 від 11.10.2017 року, довіреності на отримання матеріальних цінностей №36 від 10.10.2017 року та №37 від 10.10.2017 року, акту відшкодування транспортно-експедиційних витрат № ОУ-0000012 від 11.10.2017 року. Загальна сума господарсько-правових відносин з ТОВ «Візин Річ» склала 125 438,18 грн. Перелік фінансово-господарських документів, вказаних в листі, долучені до листа (т.2 а.п. 37-47).

З досліджених письмових доказів вбачається, що орган досудового розслідування по випискам по особовим рахункам ТзОВ «Ві.Ай.Пі. Будівельна Компанія», ТзОВ «Вест Білдінг Груп» та листу ТОВ «Баутєх-Україна» самостійно встановив, що обвинувачений ОСОБА_1 заволодів державними бюджетними коштами на суму 578611,80 грн, яка була перерахована платіжним дорученням №63 від 26.09.2017 року.

Жодних економічних досліджень, перевірок фінансовим органом господарчої діяльності ТзОВ «Ві.Ай.Пі. Будівельна Компанія», ТзОВ «Вест Білдінг Груп» та ТОВ «Баутєх-Україна» з ТОВ «Візин Річ» органом досудового розслідування не проводилось, письмових доказів з цього приводу суду не надавалось.

Жодних обґрунтувань тому, що надані ТОВ «Баутєх-Україна» рахунки -фактури №BU-0001548 від 20.09.2017 року, № BU-0001544 від 20.09.2017 року, видаткові накладні № BU-11104 від 11.10.2017 року, № BU-01105 від 13.10.2017 року та ТТН №1527 від 11.10.2017 року, довіреності на отримання матеріальних цінностей №36 від 10.10.2017 року та №37 від 10.10.2017 року, акт відшкодування транспортно-експедиційних витрат № ОУ-0000012 від 11.10.2017 року на загальну сума господарсько-правових відносин з ТОВ «Візин Річ» 125 438,18 грн не відповідають дійсності, фіктивні або підроблені суду не надано (т.2 а.п. 37-47).

В порушення вимог ч.1 ст. 91 КПК України орган досудового розслідування у пред`явленому ОСОБА_1 обвинуваченні не вказав конкретну дату перерахування грошових коштів кожному підприємству, розмір грошових сум перерахованих на рахунки підприємств: ТзОВ «Баутех Україна», ТзОВ «Вест Білдінг Груп» та ТзОВ» Ві.Ай.Пі Будівельна компанія», кількість фінансових операцій по перерахуванню кожному підприємству грошових сум.

Таким чином, судом встановлено, що орган досудового розслідування самостійно, без проведення перевірок фінансово- господарської діяльності вказаних підприємств щодо господарської діяльності з ТОВ «Візин Річ», встановив заволодіння ОСОБА_1 грошової суми в розмірі 578 611,80 грн шляхом перерахування трьом підприємствам: ТзОВ «Ві,Ай,Пі,Будівельна Компанія», ТзОВ «Вест Білдінг Груп» та ТОВ «Баутєх-Україна», при цьому не вказуючи в які саме дні, та які конкретно суми були перераховані кожному підприємству, чи відповідали ці господарські операції дійсності, чи були лише приховуванням для подальшого розпорядження грошовими коштами, що є тільки припущенням органу досудового слідства, яке нічим не підтверджено.

При цьому суд приймає до уваги, що орган досудового розслідування, пред`являючи обвинувачення ОСОБА_1 за ч.5 ст.191 КК України у пред`явленому обвинуваченні не вказує, яким чином ОСОБА_1 , перерахувавши грошові суми в розмірі 578 611,80 грн трьом підприємствам: ТзОВ «Ві,Ай,Пі,Будівельна Компания», ТзОВ «Вест Білдінг Груп» та ТОВ «Баутєх-Україна» заволодів вказаними грошима та розпорядився ними.

Пред`являючи обвинувачення ОСОБА_1 за ч.5 ст.191 КК України, орган досудового розслідування вказує, що на об`єкт будівництва не було поставлено будівельні матеріали та не були проведені будівельні роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією, що повністю суперечить наданими стороною обвинувачення письмовими доказами та поясненнями допитаних свідків.

Так допитані судом свідки обвинувачення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_28 , ОСОБА_19 пояснили, що ТОВ «Візин Річ» закупило будівельні матеріали, які були завезені на будівельний майданчик для проведення реконструкції будівлі КСК «Сучасник». Ці будівельні матеріали використовували працівники ТОВ «Візин Річ», які частково виконали будівельні роботи, передбачені договором.

Відповідно до досліджених судом актів огляду прихованих робіт від 07.12.2017 року та 12.12.2017 року, підписаних ОСОБА_1 та представником замовника ОСОБА_5 , представником проектної організації ОСОБА_6 , підписи яких засвідчено печатками, роботи виконані у відповідності з проектною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами, технічними умовами і відповідають вимогам їх приймання. На підставі викладеного дозволяється виконання наступних робіт з улаштування (монтажу) (а.п.177-178 т.1).

До того ж, з показів свідків, пояснення яких є взаємоузгодженими і логічними слідує висновок, що виконання робіт по ремонту покрівлі КСК «Сучасник» відбувалося в умовах контролю уповноваженими особами за дотриманням якості матеріалів та технології процесів, мета якого була якісна покрівля будівлі.

За підсумками частково виконаних ремонтних робіт покрівлі КСК «Сучасник» Департамент капітального будівництва Запорізької ОДА, як сторона укладеного Договору не вважало свої права порушеними, оскільки як в процесі будівництва, так і по його завершенню, мало можливість в порядку, передбаченому розділом 7 договору, ставити питання про відповідальність підрядника, в тому числі фінансову, у разі невиконання або неналежного виконання умов договору, чого по справі не встановлено, кримінального провадження не ініціювало, цивільний позов не подавало.

Стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу, підтверджуючого, що ТОВ «Візин Річ» жодних будівельних робіт не проводило.

Висновок судово - економічної експертизи № 20-12 від 15.02.2019 року, відповідно до якого за період з 23.08.2017 року по 31.12.2017 року на розрахунковий рахунок TOB «Візин Річ» № НОМЕР_1 , відкритий у відділенні ПАТ «Кредобанк», Управлінням капітального будівництва Запорізької ОДА з рахунку № НОМЕР_2 відкритому в ГУ ДКСУ у Запорізькій області, по Договору про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-с від 23.08.2017 року, перераховано грошові кошти у загальній сумі 586 969,52 грн, на який посилається обвинувачення, як на доказ вину обвинуваченого, є лише констатацією факту перерахування коштів замовником, яким є Департамент капітального будівництва Запорізької ОДА, підряднику, яким є ТОВ «Візин Річ», що не заперечується обвинуваченим та підтверджується платіжними фінансовими документами, тобто є лише підтвердженням проведення фінансової операції по факту перерахування грошових коштів в указаній сумі на розрахунок ТОВ «Візин Річ».

Висновок почеркознавчої експертизи №15-26 від 29.03.2019 року, відповідно до якої в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2017 року, у графі «Генпідрядник (підрядник), акті №2 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2017 року, у графі «Генпідрядник (підрядник), договорі про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-С від 23.08.2017 року у графі «Директор», договірній ціні на будівництво «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область, що здійснюється в 2017 році, у графі «Керівник генеральної підрядної організації», плані фінансування «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область, у графі «Підрядник Директор товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» виконані не ОСОБА_1 , а іншою особою (т.2 а.п. 185-197), жодним чином не підтверджує заволодіння обвинуваченим ОСОБА_1 грошовими коштами в сумі 586969,52 грн.

При цьому суд приймає до уваги, що жодній особі не пред`явлено обвинувачення за ст.366 КК Україні, жодний документ, вказаний в експертному висновку не визнаний сфальсифікованим або недійсним.

Звіт за результатами технічного огляду та лабораторних випробувань полістеролбетону покрівлі КСК «Сучасник», розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, згідно якого (вступна частина) на момент проведення огляду частково виконані будівельні роботи по реконструкції покрівлі, а саме укладено шари монолітної полістиробетонної теплоізоляції, решта конструктивних елементів покрівлі згідно поданого проекту реконструкції (бетонна стяжка, гідроізоляційні шари) виконані не були. Теплоізоляційний шар полістирол бетону знаходився під дією атмосферних опадів більше ніж півроку (т.2 а.п.149-174), виконаний на замовлення Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації підтверджує виконання ТОВ «Візин Річ» будівельних робіт, однак при цьому не є підтвердженням заволодіння ОСОБА_29 грошових коштів в сумі 586969,52 грн.

Прокурор не надав суду жодного доказу того, на підставі якої процесуальної дії вказаний звіт, виконаний на замовлення ДКБ Запорізької ОДА, знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

Судом не приймається до уваги як належні докази, тобто як такі, що містять у собі обставини, які підлягають доказуванню, виходячи із предмету та меж доказування у даному провадженні, долучені прокурором: копія реєстраційної справи ТОВ «Візин Річ» (т.1 а.п.16-120), окрім документів які підтверджують прийняття ОСОБА_1 на посаду директора ТОВ «Візин Річ», включення до учасників товариства та звільнення його з посади, виключення з учасників товариства, різні документи, вилучені під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 05.04.2019 року, які долучено прокурором, що розташовані в томі №2 на аркушах з №89 по № 129, з №132-147, за відсутністю належних висновків, не мають відношення до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 .

Обвинувачений ОСОБА_1 в ході судового розгляду не визнав себе винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, і в матеріалах провадження відсутні докази, які б спростовували твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про його невинуватість, у тому числі і про те, що авансові кошти отримані ТОВ «Візин Річ» від Замовника було використано саме на придбання матеріалів для виконання робіт, передбачених договором.

У даному випадку підрядником ТОВ «Візин Річ» всі отримані кошти були отримані, як оплата за фактично виконані підрядні роботи за договором про закупівлю робіт за державні кошти №21/08-с, предметом якого є виконання робіт по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу «Сучасник», розташованого в м.Гуляйполе Запорізької області за встановленою договірною ціною (сторони не вийшли за межі договірної ціни), яка була визначена сторонами при укладенні договору в межах кошторису підрядника.

Таким чином суд не отримав доказів суб`єктивної сторони злочину ч.5 ст. 191 КК України, яка характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і метою. Не доведено умисел ОСОБА_1 у заволодінні грошовими коштами для особистих потреб чи потреб третіх осіб. Наявними у матеріалах справи доказами спростовано факт використання обвинуваченим грошових коштів, отриманих від Управління капітального будівництва Запорізької ОДА на свою користь чи на користь третіх осіб, що є суттєвим під час оцінки об`єктивної сторони такого кримінального правопорушення.

Отже у контексті наведених обставин суд дійшов висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_1 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а фактично спростовують пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення.

Будь-яких інших доказів, окрім тих, які були предметом дослідження у суді і які б свідчили про обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому діяння, сторона обвинувачення суду не навела та не надала під час судового розгляду.

Фактично версія сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтується лише на припущеннях

Інших доказів в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України за обставинами викладеними в обвинувальному акті стороною обвинувачення не надано, клопотань щодо отримання додаткових доказів, у тому числі у порядку передбаченому ст.333 КПК України прокурором суду заявлено не було.

При цьому суд вважає достатньо забезпеченими в ході судового процесу процесуальні права прокурора на надання ними додаткових доказів у підтвердження доведеності пред`явленого обвинувачення.

Судом в умовах змагальності процесу досліджені в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, проте належних, достовірних, допустимих доказів ,які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_1 поза розумними сумнівами у скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ч.5 ст.191 КК України, в ході судового розгляду не встановлено, і можливість збирання доказів вичерпана, що визнано сторонами процесу, які підтвердили відсутність у них інших доказів і доповнень до судового розгляду, а засудження обвинуваченого не може ґрунтуватися виключною мірою на припущеннях, як і доказами з інших джерел, досліджених у судовому засіданні, не підтверджуються.

Оцінивши вищезазначені докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування не було здійснено всіх можливих і необхідних заходів для перевірки даних, які б свідчили про наявність прямого умислу у ОСОБА_1 на заволодіння чужим майном наявність корисливий мотив та корислива мета в діях ОСОБА_1 , а також стороною обвинувачення не доведено спричинена шкода, а відповідно не доведено і об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

За таких обставин, колегія суддів переконана, що стороною обвинувачення, вибрано тактику обвинувачення, ціллю якої було винайти непрямі порушення з метою створення ілюзії щодо вчинення ряду дій для заволодіння грошовими коштами, оскільки будь яких фактичних доказів у сторони обвинувачення не було, так само як факту їх заволодіння.

Таким чином, аналізуючи вказані докази, які були досліджені судом, та на які сторона обвинувачення в судовому засіданні посилалась в підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України, суд приходить до беззастережного висновку, що ні окремо кожен з доказів, на які посилався прокурор, ні всі вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_1 будучи службовою особо, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів державними грошовими коштами на загальну суму 578 611 гривень 78 коп.

Прокурор, приймаючий участь у судовому засіданні, після дослідження всіх доказів по справі перед оголошенням початку судових дебатів не скористався своїми правами, передбаченими ст. 338, 340 КПК України.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обѓрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р.№ 5 (зі змінами) "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", усі сумніви відносно доведеності звинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Якщо зібрані у справі докази не підтверджують звинувачення і усі можливості збирання доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Положення ч. 2 ст. 8 і ст. 9 КПК України зобов`язують суди під час здійснення кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (надалі Суд), який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Конвенція), що стала частиною національного законодавства.

Відповідно до положень ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Згідно зі ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями 4.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p.33, & 77 ).

Як вбачається з рішення Конституційного суду України від 25 листопада 1997 року № 6-зп у справі № 18/1148-97, удосконалення законодавства в контексті ст.55 Конституції України має бути поступовою тенденцією, спрямованою на розширення судового захисту прав і свобод людини, зокрема судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Згідно рішення Конституційного суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі № 1-12/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Положеннями ст.8 Загальної декларації прав людини (1948 року) передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй Конституцією або законом.

Згідно з положеннями ст.ст.6 і 13 Європейської Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод , кожен має право на справедливий розгляд його справи який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain від 06.12.1998 (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоби, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Крім того, в основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчинені кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі Тельфнер проти Австрії від 20.03.2001 року та Джон Мюррей проти Сполученого Королівства від 8.02.1996 року.

Як вбачається з положень ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд, дотримуючись вимог ст.337 КПК України, вважає, що можливість отримання доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення та наголошує, що стороною обвинувачення не було доведено наявність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого кримінального правопорушення, а саме об`єктивної та суб`єктивної сторони, а виявлені в ході судового розгляду суперечності не спростовано, стороною обвинувачення залишилися нез`ясованими обставини, які мають суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення даного кримінального провадження, досудове розслідування проведено неповно і неякісно, а аналіз наданих суду доказів привів до того, що наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення, за ч.5 ст.191 КК України, виходячи з пред`явленого звинувачення, не доведена і прийшов до переконання, що ОСОБА_1 необхідно виправдати в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні з підстав передбачених п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Згідно з вимогами ч.2 ст.124 КПК України, щодо стягнення судових витрат на залучення експерта тільки при постановлені обвинувального вироку, суд вважає необхідним судові витрати покласти на рахунок держави.

Цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлений.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.

Арешт на майно в межах даного кримінального провадження не накладався. Запобіжний захід під час судового розгляду не застосовувався.

Враховуючи обставини справи і результати судового слідства, суд постановляє виправдувальний вирок.

Керуючись ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст.62 Конституції України, ст.ст.17, 368,373,374,392 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбачених ч.5 ст.191 КК України.

Запобіжний Захід ОСОБА_1 не обирався.

Речові докази після набрання вироком законної сили: оригінали реєстраційної справи ТОВ «Візин Річ», яка перебуває у матеріалах кримінального провадження - повернути законним володільцям ТОВ «Візин Річ», залишивши зберігати в матеріалах кримінального провадження копію реєстраційної справи ТОВ «Візин Річ».

Речові докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження: оригінали документів щодо об`єкту будівництва «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу « Сучасник » з ІНФОРМАЦІЯ_3 , копію виписки по особовому рахунку ТОВ «Візин Річ» № НОМЕР_3 щодо руху грошових коштів у період з 23.08.2017 року по 01.й12.2017 року в паперовому та в електронному на цифровому носії інформації CD-R, документи по об`єкту «Реконструкція покрівлі культурно-спортивного комплексу « Сучасник », розташованого за адресою: пл.Героїв України,2 м.Гуляйполе, Запорізька область, флеш-накопичувач «Micro SD» ємкістю 16 Gb з відеозаписом проведення обшуку - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Бердянський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

ОСОБА_1 та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Головуючий суддя Бердянського

міськрайонного суду Л.В. Богомолова

Суддя Бердянського

міськрайонного суду Н.І. Черткова

Суддя Бердянського

міськрайонного суду Н.М. Дубровська