Рішення № 96684945, 19.04.2021, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"19" квітня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/3440/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Драганова А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (01021, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф.28)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кетнет Телеком" (65490, Одеська область, м. Теплодар, вул. Польова, буд.1)

про укладення договору

за участю представників сторін:

від позивача: Лавриненко К.Л. - довіреність б/н від 01.01.2021

від відповідача: Чижов В.А. - ордер ОД №427597 від 24.12.2020р.;

Історія справи.

1. Короткий зміст позовних вимог Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав".

01.12.2020р. Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" звернулася до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кетнет Телеком", в якій просить суд з 10.04.2020 вважати укладеним Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Кетнет Телеком" договір №02-02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах, визначених у прохальній частині позовної заяви.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.12.2020 відкрито провадження у справі № 916/3440/20, справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 06.01.2021 об 11:30.

18.12.2020 представник позивача звернувся до суду із заявою про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, яке судом було задоволено, про що 24.12.2020 винесено відповідну ухвалу.

05.01.2021 до суду від представника відповідач надійшли заява про внесення даних РНОКПП до додаткових відомостей про учасника справи (т.1 а.с.140-141), клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили остаточного рішення Окружного адміністративного суду м. Києва по справі №640/22936/20 (т.1 а.с.145-146), відзив на позов (т.1 а.с.147-151).

В обґрунтування клопотання про зупинення відповідач зазначив, що у разі скасування рішення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019, яке є предметом розгляду у справі №640/22936/20, Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" буде втрачено статус акредитованої організації колективного управління у сфері обов`язкового колективного управління авторськими та суміжними правами, що буде також мати наслідком відсутність предмету спору у справі №916/3440/20.

У судовому засідання 06.01.2021 судом було оголошено перерву у підготовчому засіданні до 18.01.2021 о 16 год. 00 хв.

11.01.2021 від позивача до суду надійшли відповідь на відзив (т.1 а.с.167-169) та заперечення проти клопотання про зупинення провадження у справ, обґрунтоване тим, що справа №640/22936/20 не створює неможливості розгляду даної господарської справи (т.1 а.с.170-172).

У судовому засіданні 18.01.2021 судом було оголошено протокольну ухвалу про продовження підготовчого провадження на 30 календарних днів та відкладення підготовчого засідання на 22.02.2021 о 16 год. 00 хв.

У судовому засіданні 22.02.2021 представником відповідача було надано суду клопотання про залишення позову без розгляду (т.2 а.с.1) з підстав ненадання представником позивача достатніх повноважень щодо представництва у господарському процесі, з огляду на відсутності в Єдиному реєстрі адвокатів України відомостей про адвоката Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав".

Розглянувши подане представником відповідача клопотання про залишення позову без розгляду, судом було відхилене таке клопотання з підстав недоведення відсутності у представника позивача статусу адвоката, з огляду на наявність посвідчення адвоката та інших документів, підтверджуючих його повноваження.

Також судом було розглянуто клопотання про зупинення провадження у даній справі та відмовлено у його задоволенні з підстав того, що наявні матеріали справи, з огляду на чинність наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019, та відсутності інших перешкод, дозволяють суду встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом спору у даній справі.

Вислухавши пояснення представників сторін, судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 03.03.2021 о 14 год. 00 хв. та попередньо визначено дату та час для розгляду справи по суті, а саме 10.03.2021 о 13 год. 45 хв.

У судовому засіданні 03.03.2021, в якому представником відповідача було надано суду письмові пояснення (т.2 а.с.5-7), судом було оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10.03.2021 о 13 год. 45 хв.

У судовому засіданні 10.03.2021, в якому представником відповідача було надано суду письмові пояснення щодо фіксації ретрансляції телеканалу Viasat Explore (т.2 а.с.50-51), судом протокольною ухвалою було закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті в даному судовому засіданні.

Вислухавши вступні слова представників сторін, під час проголошення яких представником позивача також було заявлено клопотання в порядку ч.8 ст. 129 ГПК України та зазначено, що докази витрат будуть надані до суду протягом 5 днів з дня винесення рішення по справі, судом протокольною ухвалою оголошено перерву при розгляді справи по суті до 29.03.2021 о 15 год. 30 хв.

12.03.2021 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення (т.2 а.с.55-59).

Судове засідання, яке було призначено на 29.03.2021, не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Щавинської Ю.М. на лікарняному з 24.03.2021р.

Враховуючи закінчення перебування судді Щавинської Ю.М. на лікарняному, ухвалою суду від 06.04.2021 судове засідання для розгляду справи по суті було призначено судом на 19.04.2021 о 14 год. 30 хв.

У судовому засіданні 19.04.2021 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача у судовому засіданні 19.04.2021 проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав".

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" і ТОВ "Кетнет Телеком" є сторонами господарського зобов`язання з приводу укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.

Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" у відповідності до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019 є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

ТОВ "Кетнет Телеком" є юридичною особою, що відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР № 00177-п від 16.07.2015 та НР №00178-п від 16.07.2015 здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.

27.10.2020 представником Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" Волинцем О.М. була проведена фіксація, метою якої було встановлення фактів наявності музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського права і суміжних прав у складі передач (програм) Viasat Explore, що розповсюджується на території України, в тому числі ретранслюється й відповідачем.

За результатом проведеної фіксації фактів публічного використання музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського і суміжних прав складено акт №02/27/10/20, з якого вбачається, що під час проведення відеозапису у складі програм (передач) Viasat Explore зафіксовано факт публічного використання аудіовізуальних творів під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та ІНФОРМАЦІЯ_2".

Факт кабельної ретрансляції відповідачем об`єктів авторського права й суміжних прав засвідчується також даними, наданими Національною Радою України з питань телебачення і радіомовлення в листі за вих. № 07/162 від 16.09.2020, де викладена інформація про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати, а також зазначена загальна концепція пакетування (переліку) програм, придбаних для ретрансляції, яка надана ТОВ "Кетнет Телеком".

Так, зазначеним листом надана інформація повного пакету телеканалів, програм, які ретранслюються відповідачем і пропонуються споживачам, серед яких є зарубіжні телепрограми, в яких містяться об`єкти авторського й суміжних прав. Зокрема, йдеться й про такі зарубіжні телеканали як «Viasat Explore», «Viasat Nature», «TV 1000 East», «TV 1000 Action», «Viasat Elistory» і багато інших.

Порядок кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення визначено статтями 1, 12 і 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", а також ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Враховуючи положення ч.3 ст.20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" щодо обов`язкового укладання договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, 02.11.2020 позивач в порядку статті 181 ГК України надіслав на адресу відповідача цінний лист з пропозицією укласти Договір № 02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою позивача та підписаних його генеральним директором.

Водночас відповідачем зазначена оферта була проігнорована, відповідь станом на момент подачі позовної заяви до позивача не надходила.

Наразі, всупереч вимогам законодавства, відповідач продовжує безкоштовно, без договору з акредитованою організацією використовувати у своїй діяльності об`єкти суміжних прав, чим порушує право на винагороду численної кількості правовласників, зокрема, авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

Враховуючи положення ч.3 ст.180 ГК України щодо обов`язкового погодження при укладанні договору ціни, позивач вказує, що запропонована в договорі ціна відповідає остаточним тарифам, узгодженим в порядку ч.2 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" та оформлених протоколом щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, підписаним позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань.

Враховуючи, що відповідно до ч.2 ст.20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору, з огляду на те, що відповідач на час встановлення (остаточних) тарифів здійснював діяльність з кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і суміжних прав як провайдер програмної послуги, позивач просить вважати спірний договір укладеним з 10.04.2020, тобто з моменту набрання чинності остаточними тарифами.

Посилання відповідача на дискримінацію суб`єктів господарювання загалом та безпосередньо відповідача у контексті ст. 31 ГК України є недоречним, оскільки користувачі в силу ч.3 ст.20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, укласти з організацією колективного управління договір.

3.2. Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Кетнет Телеком".

ТОВ "Кетнет Телеком" не погоджується з проектом договору, запропонованим позивачем, та в цілому відмовляється мати договірні відносини у сфері обов`язкового колективного управління з ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав".

Укладення договору №02-02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, є неправомірним у розумінні ч.1 ст. 30 ГК України.

Враховуючи встановлення позивачем монопольних тарифів, з огляду на відсутність альтернативних акредитованих організацій у сфері обов`язкового колективного управління в України, запропонований ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" договір є неправомірним.

Запропоновані позивачем тарифи жодним чином не обґрунтовані та безпідставно завищені через відсутність конкуренції.

Не містять матеріали справи також і доказів погодження відповідачем можливості застосування положень договору саме з 10.04.2020, тоді як положення ч.3 ст.631 ЦК України визначають, що умова договору про застосування його умов до відносин сторін, що виникли до його укладання, може бути застосована лише за згодою сторін.

Матеріали справи не містять доказів укладання визначеного положеннями ч.4 ст.5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" договору між правовласниками аудіовізуальних творів під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та ІНФОРМАЦІЯ_2" та позивачем.

Не містять матеріали справи і доказів уповноваження позивача діяти від імені правовласників аудіовізуальних творів під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та ІНФОРМАЦІЯ_2".

Натомість ретрансляція ТОВ "Кетнет Телеком" програм ОСОБА_1 здійснюється на підставі укладеного з ТОВ "Віасат Україна" договору, пунктом 11.1. якого передбачено, що ліцензіар гарантує та заявляє ліцензіату зокрема, що має всі необхідні права та повноваження для надання ліцензіату прав на програму, визначених цим договором, та що такі права, надані ліцензіатові не порушують прав третіх осіб на території.

Тобто ТОВ "Кетнет Телеком" діє виключно в межах та на підставі договору з ТОВ "Віасат Україна" та не порушує авторських та суміжних прав правовласників.

Крім того, з наданого позивачем акту №02/27/10/20 вбачається, що фіксація здійснюється за адресою м. Київ, вул. Шовковична. 10 офіс 28, тоді як відповідно до Ліцензії провайдера програмної послуги ТОВ "Кетнет телеком" серії HP № 00178-п від 16.07.2015 територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі - м. Біляївка, смт Лиманське Одеської області, а Ліцензією серії HP № 00177-п від 16.07.2015 встановлено територію розташування (прийому) багатоканальної телемережі - м. Теплодар, смт. Хлібодарське Одеської області.

Враховуючи наведене, оскільки представником позивача фіксація використання аудіовізуальних творів здійснювалась на території м. Києва, а не на території ретрансляції відповідача, ТОВ "Кетнет телеком" вказує, що наданий позивачем акт жодним чином не підтверджує факт використання об`єктів даних прав відповідачем.

4. Позиція суду.

В силу ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Предметом позову у даній справі є вимога позивача до провайдера програмної послуги про укладення договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення).

Так відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно до положень ст.181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами (частина 1). Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках (частина 2). Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору (частина 3). За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором (частина 4).

Примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється ст. 187 ГК України та ст. 649 ЦК України.

Відповідно до ст.187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі, якщо це передбачено угодою сторін, або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Зі змісту зазначеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону. В інших випадках спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору.

Правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні, зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, визначаються законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Приписами ст.1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що колективне управління - це діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом

Колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав здійснюється у виді добровільного, розширеного та обов`язкового колективного управління (ч. 7 ст. 5 Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав").

Приписами ст.1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що:

добровільне колективне управління - колективне управління, що здійснюється організаціями колективного управління, зареєстрованими у встановленому цим Законом порядку, виключно щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, включених до каталогу відповідної організації колективного управління;

обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах;

розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах;

каталог організації колективного управління - сукупність об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами на які управляє організація.

Згідно з ч. 4 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" добровільне колективне управління майновими авторськими та суміжними правами може здійснюватися в будь-якій сфері управління правами, крім тих, у яких здійснюється розширене або обов`язкове колективне управління.

Частиною 6 названої статті визначено, що обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах:

1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва;

2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків);

3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників;

4) кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" не містить визначення кабельної ретрансляції, водночас в ч.1 ст. 1 вказано, що інші терміни вживаються в цьому Законі у значенні, наведеному в Законі України "Про авторське право і суміжні права".

Так згідно ст.1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" кабельна ретрансляція - це прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

В силу наведених положень Закону укладання договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) є обов`язковим для користувача та організації колективного управління.

Враховуючи заявлені позивачем вимоги, а також висновки суду щодо обов`язковості укладання договорів про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення), суд зауважує, що предметом доведення в рамках даної справи є наявність у позивача статусу організації колективного управління, наявність у відповідача статусу користувача відповідно до ч.3 ст.20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", та у випадку встановлення відповідних статусів сторін, що зумовлює висновок про наявність підстав для укладання договору, визначення істотних умов договору, зокрема строку та ціни договору.

Щодо наявності у позивача статусу організації колективного управління у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організацією колективного управління є громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав. Установою в свою чергу є центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності.

Положеннями ч.6 ст.12 названого Закону визначено, що за кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.

Одна організація колективного управління може бути акредитована на здійснення обов`язкового колективного управління у декількох сферах, а також одночасно із здійсненням розширеного колективного управління.

Суд зауважує, що вказані положення законодавства фактично прийняті із міркувань оптимізації ефективного управління, керуючись принципом рівності користувачів та неухильного дотримання інтересів правовласників.

Судом встановлено, що Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" є акредитованою організацією колективного управління у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, що підтверджуються наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі і сільського господарства України від 10.09.2019 №14 "Про акредитацію організації колективного управління" (далі наказ №14 від 10.09.2019) (т.1 а.с.19).

Строк акредитації ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", відповідно до наказу №14 10.09.2019, становить три роки.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 2) укладають договори про партнерство, договори про представництво прав з іншими організаціями колективного управління; 3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; 4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; 7) здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що обставина щодо наявності у позивача статусу організації колективного управління в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019) є доведеною.

При цьому в силу положень ч.6 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" має право представляти інтереси усіх правовласників, в тому числі і тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією.

Вказане означає, що ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", як акредитована організація колективного управління, управляє правами всіх правовласників у сфері обов`язкового колективного управління на підставі Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", тому має право на звернення до суду від свого імені, а не від імені правовласників.

З урахуванням наведеного, твердження відповідача щодо відсутності доказів укладання договору між правовласниками аудіовізуальних творів під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та ІНФОРМАЦІЯ_2" та позивачем, в даному випадку є неспроможними.

Щодо наявності у відповідача статусу користувача.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення":

провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;

пакет програм - перелік телерадіопрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах як цілісну інформаційну послугу;

багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування;

ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Відповідно до ст.42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція телерадіопрограм та передач, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення, на території України не обмежується. Порядок ретрансляції регулюється цим Законом.

Суб`єкт господарювання, який перебуває під юрисдикцією України, має на меті здійснювати ретрансляцію програм та передач і отримав на це дозвіл від правовласника (виробника), який не підпадає під юрисдикцію держави - члена Європейського Союзу або держави, яка ратифікувала Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, має право здійснювати ретрансляцію програм та передач лише за умови відповідності їх змісту вимогам законодавства України, Європейської конвенції про транскордонне телебачення та у разі їх включення до переліку програм, що ретранслюються, за рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Отже, провайдери програмної послуги в межах надання програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм.

Як встановлено судом, 25.06.2015 Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення №907 (т.1 а.с.48) про надання ТОВ "Кетнет Телеком" ліцензії провайдера програмної послуги на 10 років.

Із змісту названого наказу судом встановлено, що в ліцензії вирішено зазначити таку інформацію: 1) територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі - м. Теплодар, смт Хлібодарське Одеської області; 2) загальна кількість програм програмної послуги - 109, із них вітчизняних програм - 74; 3) технологія розповсюдження програм - аналогова, цифрова, IPTV.

Крім того 25.06.2015 Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення №906 (т.1 а.с.50) про надання ТОВ "Кетнет Телеком" ліцензії провайдера програмної послуги на 10 років.

Із змісту названого наказу судом встановлено, що в ліцензії вирішено зазначити таку інформацію: 1) територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі - м. Біляївка, смт Лимаське Одеської області; 2) загальна кількість програм програмної послуги - 109, із них вітчизняних програм - 74; 3) технологія розповсюдження програм - аналогова, цифрова, IPTV.

Наведене дозволяє суду зробити висновок, що ТОВ "Лиман-ТВ" є юридичною особою, що відповідно до ліцензії здійснює діяльність провайдера програмної послуги.

Як вказує позивач, відповідач, поряд з вітчизняними програмами, ретранслює програми зарубіжних країн, в тому числі і програму "Viasat Explore", у складі якої наявні музичні, аудіовізуальні твори та інші об`єкти авторського права і суміжних прав, зокрема аудіовізуальні твори під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", у підтвердження чого надав суду загальну концепцію пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції (т.1 а.с.53-55, 70-72), інформацію про програми, які провайдер програмної послуги має намір ретранслювати (т.1 а.с.56-69, 73-87), досліджуючи які суд зазначає про наявність у переліку програм також і програми "Viasat Explore".

Факт ретрансляції програми "Viasat Explore" відповідачем жодним чином не заперечується та визнається.

Водночас, заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що ретрансляція такої програми ним здійснюється у повній відповідності з діючим законодавством на підставі укладеного з ТОВ "Віасат Україна" договору (т.2 а.с.14-47).

Досліджуючи вказаний договір, суд зазначає, що в п. 1.1. сторони погодили, що "Програма" - безперервна сукупність сюжетів (зокрема: аудіовізуальні твори, в т.ч. фільми, телевізійні передачі, міжпрограмні заставки та ролики, графіки, рекламні сюжети та інформаційні блоки), публічне повідомлення яких здійснюється ліцензіатом під логотипом ліцензіара, що в даний момент називається: Viasat explore, Viasat history, Viasat nature, TV 1000 East та інші.

У відповідності до п. 11.1. договору ліцензіар гарантує та заявляє ліцензіату про те, що ліцензіар має всі необхідні права та повноваження для надання ліцензіату прав на програму, визначених цим договором, та що такі права, надані ліцензіатові не порушують прав третіх осіб на території за умови, що ліцензіат не порушує своїх зобов`язань за цим договором, а також за умови, що ліцензіар не несе відповідальності за виплату будь-яких винагород, що підлягають виплаті організаціям, що проводять інкасацію, які здійснюють колективне управління авторськими та суміжними правами на території, або іншим адміністративним органам на території (включаючи, крім іншого, акторів, продюсерів, твірні компанії та авторів) за передачу або у зв`язку з передачею програми на підставі цього договору, в тому числі за виконання музичних творів на програмі.

Дійсно названим договором ліцензіаром підтверджено наявність у нього прав на програму Viasat explore, в той же час зазначено, про те, що він не несе відповідальність за виплату будь-яких винагород, що підлягають виплаті організаціям, які здійснюють колективне управління авторськими та суміжними правами на території.

Проаналізувавши положення Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", виходячи також із змісту укладеного відповідачем з ТОВ "Віасат Україна" договору, суд зазначає, що наявність у відповідача чинного договору, укладеного ним з організацією мовлення на розповсюдження програм (телеканалів) за допомогою телекомунікаційних систем, не звільняє провайдера кабельного телебачення обов`язку укладання з організацією обов`язкового колективного управління в відповідній сфері договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, що використовуються відповідачем як ліцензованим провайдером програмної послуги, який в межах ретрансльованих програм телеканалів (відносно яких з телерадіоорганізаціями укладено відповідні договори) відтворює об`єкти авторського і суміжних прав, зокрема аудіовізуальні твори (фільми, відео кліпи тощо), музичні твори та акторські виконання, фонограми, відеограми тощо.

Враховуючи наведене, з огляду на імперативну норму частини 3 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», що встановлює обов`язок користувача до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України «Про авторське право і суміжні права») укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, встановлення судом факту здійснення відповідачем ретрансляції іноземної програми Viasat Еxplore, у складі якої позивачем, у відповідності до акту №02/27/10/20 від 27.10.2020 (т.1 а.с.89), зафіксовано використання аудіовізуальних творів " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та ІНФОРМАЦІЯ_2", що відповідачем жодним чином не спростовано, суд доходить висновку, що позов акредитованої організації обов`язкового колективного управління в відповідній сфері до ліцензованого провайдера програмної послуги щодо укладення договору на надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) є обґрунтованим.

При цьому, твердження відповідача стосовно того, що акт №02/27/10/20 від 27.10.2020 не підтверджує факт використання об`єктів авторського прав відповідачем, з урахуванням місця фіксації, є хибними, оскільки в будь-якому випадку при ретрансляції склад передач (програм) телеканалів не змінюється, оскільки прийом повних і незмінних передач, незалежно від використаних технічних засобів, здійснюється одночасно з передачею.

Щодо умов, на яких позивач просить суд вважати укладеним договір.

Відповідно до частин 1,2 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

За частиною 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Господарський договір за загальним правилом викладається в формі єдиного документа, підписаного сторонами. Проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні в двох примірниках (частини 1, 2 ст.181 ГК України).

Згідно з частинами 3, 4 ст. 181 ГК України, сторона, яка одержала проект договору, в разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні, або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо в двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, та в двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Надісланий позивачем на адресу відповідача проект договору, ТОВ "Кетнет Телеком" підписано не було, як не було і направлено жодних зауважень, пропозицій чи протоколу розбіжностей.

Поряд з цим під час розгляду справи, відповідачем фактично було висловлено незгоду з умовам договору в частині строку та ціни.

Як передбачено ст. 180 ГК України, істотними умовами договору, є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У запропонованій позивачем редакції договору в розділі 1 "Основні визначення" міститься поняття "об`єкти прав", під яким розуміють об`єкти авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання провайдером.

У п.2.1. проекту договору позивачем запропоновано наступний предмет договору: "На умовах, визначених цим договором, спілка надає провайдеру дозвіл на використання об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на територію, а провайдер зобов`язується виплачувати спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього договору.

Згідно з частиною 5 статті 180 ГК України ціна в господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

За частиною 2 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.

Проекти попередніх тарифів розглядаються на загальних зборах організації колективного управління та визначаються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотків від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів не менше, ніж на три роки. Попередні тарифи мають відповідати вимогам до тарифів, встановленим абзацом першим цієї частини.

Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження проекту попередніх тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом: опублікування на своєму веб-сайті; надсилання до Установи; надсилання разом з пропозицією брати участь у переговорах про встановлення тарифів профільним асоціаціям і об`єднанням користувачів за відповідною категорією, а також окремо користувачам, які за даними організації колективного управління у попередньому звітному періоді сплатили не менше одного відсотка загального обсягу доходів від прав, зібраних організацією колективного управління за цією категорією користувачів.

Установа протягом 10 робочих днів з дня отримання від організації колективного управління проектів попередніх тарифів розміщує на своєму офіційному веб-сайті інформацію про початок процесу переговорів про встановлення тарифів.

Протягом 30 календарних днів з дня оприлюднення проектів попередніх тарифів Установа здійснює реєстрацію учасників переговорів про встановлення тарифів зі сторони користувачів, а саме профільних асоціацій і об`єднань користувачів за відповідною категорією, а також користувачів, які виявили бажання брати участь у переговорах з організацією колективного управління.

Протягом 10 робочих днів з дня завершення реєстрації учасників переговорів організація колективного управління подає до Установи, а Установа оприлюднює інформацію про дату і місце проведення переговорів або про проведення переговорів у режимі відеоконференції. Установа здійснює посередництво у переговорах.

Переговори про встановлення тарифів мають бути завершені не пізніш як за 60 календарних днів.

Рішення учасників переговорів зі сторони користувачів приймаються двома третинами голосів від загального складу зареєстрованих учасників переговорів.

У разі, якщо сторони переговорів про встановлення тарифів не узгодили тарифи протягом 60 календарних днів, такі тарифи визначаються судом. Кожен з учасників переговорів або організація колективного управління, або особа, яка провадить діяльність у відповідній сфері, має право на звернення з позовом до суду із обов`язковим залученням усіх учасників переговорів до судового процесу.

Тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

З матеріалів справи вбачається, що в період з 10.03.2020 по 10.04.2020 позивачем із представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніми об`єднаннями були проведені переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. В ході переговорів сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди, що зафіксовано протоколом остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, розміщеного на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав» (https://www.me.gov.ua).

Запропонована позивачем у проекті договору ціна відповідає остаточним тарифам (чинні на момент вирішення спору), встановленим у порядку, визначеному частиною 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", та є обов`язковою для відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав за відповідною категорією.

Установлення щоквартальної винагороди є правом учасників переговорів і жодним чином не суперечить положенням частин 1 та 2 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", характер та обсяг використання користувачем об`єктами авторського та суміжних прав правомірно знайшли своє відображення в сумі оплати винагороди за кожного абонента користувача.

Відповідно до частини 7 статті 180 Господарського кодексу України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

В ч.3 ст. 631 Цивільного кодексу України вказано, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Таким чином, законодавством передбачена можливість поширення умов договору на зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, однак такий виняток може мати місце лише за згодою сторін.

Оскільки матеріали справи не містять доказів надання відповідачем згоди на включення такої умови у договір, та більш того відповідач категорично заперечує проти можливості застосування таких положень, суд зазнає про відсутність підстав для зазначення в договорі умови щодо застосування умов договору до правовідносин, що виникли між сторонами з 10.04.2020.

З урахуванням наведених висновків, п.5.1. запропонованого проекту договору наступного змісту: "цей договір є укладеним та набуває чинності в дату його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками, разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 року" підлягає виключенню, внаслідок чого у розділі "5. Строк дії та зміни умов Договору" пункт 5.1. фактично буде відображати зміст п.5.2., із подальшою зміною нумерації наступних пунктів договору.

Разом з тим суд зазначає, що у прохальній частині позову позивач також просить вважати укладеним спірний договір з 10.04.2020.

Суд зазначає, що встановлена законодавством можливість розповсюдити дію правочину на правовідносини, що виникли, до його укладення, не є ідентичним поняттю дати укладення договору.

В ч.3 ст.639 Цивільного кодексу України вказано, якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

Договір набирає чинності з моменту його укладення (ч.2 ст.631 Цивільного кодексу України)

Відповідно до положень ст.640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення.

Відповідно до положень ст. 646 Цивільного кодексу України відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Таким чином, відсутні підстави вважати договір укладеним до направлення пропозиції про укладення договору.

Як встановлено судом, направлена позивачем на адресу відповідача 2.11.2020 пропозиція про укладання договору була залишена останнім без відповіді та задоволення.

За приписами частини 2 статті 187 ГК України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Враховуючи наведе у сукупності, за думкою суду, оскільки предметом розгляду даної справи є переддоговірний спір, відповідно, договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення, то ж днем укладення договору вважається день набрання чинності рішенням суду у даній справі.

З огляду на викладене, вимоги про укладення договору саме з 10.40.2020 суд визнає необґрунтованими.

Враховуючи, що договірні правовідносини між сторонами виникають лише з дати набрання законної сили даним рішенням суду, безпідставними є умови договору, визначені в п.3.1.2 договору щодо надання провайдером спілці інформації щодо найменувань програм організації мовлення, які ретранслюються провайдером, станом на 10.04.2020р. та інформацію про кількість абонентів за перший квартал 2020 року.

З огляду на що суд дійшов висновку про погодження п. 3.1.2. договору в наступній редакції: "в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером та інформацію про Кількість абонентів на день укладення договору".

Відповідно до ч. 9 ст. 238 ГПК України в спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Водночас суд, досліджуючи зміст проекту договору №02-01/09/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, встановив, що у п.7.1. розділу 7 "Відповідальність сторін" міститься описка, а саме: неправильно зазначено пункт договору (п. 3.1.2. договору замість п.3.1.1.), який встановлює обов`язок провайдера своєчасно сплачувати винагороду (відрахування) за надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення), що підлягає виправленню, не змінюючи зміст та суть положень договору.

Щодо судових витрат.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін.

За таких обставин, враховуючи названі положення ГПК України судовий збір у розмірі 2102 грн підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

При цьому, з урахуванням заявленого представником позивача клопотання про надання можливості подати докази на підтвердження розміру судових витрат (витрат на правничу допомогу), суд, керуючись ст.221 та п.5 ч.6 ст.238 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 28.04.2021 о 12 год. 00 хв.

Керуючись ст.ст. 129,221,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати укладеним між Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (01021, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф.28, код ЄДРПОУ 43080257) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кетнет Телеком" (65490, Одеська область, м. Теплодар, вул. Польова, буд.1, код ЄДРПОУ 37209809) договір про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на наступних умовах:

ДОГОВІР № 02-02/11/20

про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення

м. Київ

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (далі - Спілка), що здійснює обов`язкове колективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав та є акредитованою організацією колективного управління відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №14 від 10.09.2019, в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони,

та

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кетнет Телеком» (далі - Провайдер), в особі ____________, який (яка) діє на підставі _______, з іншої сторони, разом надалі - Сторони,

керуючись положеннями Закону України «Про авторське право і суміжні права» та Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", домовились про наступне:

1. Основні визначення

Провайдер - юридична особа, або фізична особа-підприємець, яка здійснює кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав і є користувачем згідно ст.1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Об`єкти прав - об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Провайдером.

Абонент - унікальний споживач (фізична чи юридична особа, фізична особа-підприємець) послуг Провайдера з надання доступу до пакетів телепрограм (передач) організацій мовлення, які містять у собі об`єкти авторського права і суміжних прав, незалежно від технології надання послуг.

Кількість абонентів - середня кількість Абонентів у звітному кварталі, яка визначається як середній показник Абонентів на перший та останній день звітного кварталу.

Територія - (Україна, місто) територія дії дозволу за цим Договором _______.

Тариф - розмір щомісячної винагороди (відрахування на користь правовласників) за використання Об`єктів прав за кожного абонента, затверджений у відповідності до процедури переговорів, передбаченої Законом України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», за якою рішення оформлене Протоколом переговорів щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09 квітня 2020 року.

Щоквартальна винагорода (відрахування) за цим Договором розраховується як добуток Кількості абонентів за звітний період на Тарифи, зазначені у Додатку №3 до цього Договору, та на три місяці звітного кварталу.

Для цілей оподаткування будь-яка винагорода (відрахування) за використання Об`єктів прав за цим Договором, що належить до виплати Провайдером на користь Спілки, є роялті та не є об`єктом оподаткування ПДВ згідно абз. 2 п.п. 196.1.6. п. 196.1. ст. 196 Податкового кодексу України та відповідно до п. п. 14.1.225 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України.

2. Предмет Договору

2.1. На умовах, визначених цим Договором, Спілка надає Провайдеру дозвіл на використання Об`єктів прав шляхом кабельної ретрансляції на Територію, а Провайдер зобов`язується виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.

2.2. Збір винагороди (відрахування) здійснюється Спілкою з метою справедливого розподілу доходу правовласникам, які передали та які не передали Спілці управління своїми правами.

2.3. Провайдер не має права передавати третім особам отриманий за цим Договором дозвіл.

2.4. Провайдер виплачує Спілці винагороду (відрахування) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, в розмірі та порядку, визначеному цим Договором, для виплати доходу від прав правовласникам.

3. Зобов`язання Сторін

3.1. Провайдер зобов`язаний:

3.1.1. сплачувати за надання дозволу щоквартально за кожен звітний період (квартал) не пізніше 30-ти календарних днів після закінчення кожного звітного кварталу на поточний рахунок Спілки суму винагороди (відрахування), розрахованої у відповідності до цього Договору;

3.1.2. в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером та інформацію про Кількість абонентів на день укладення договору;

щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни;

інформація надається Спілці у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.

3.2. Спілка зобов`язана:

3.2.1. прийняти від Провайдера винагороду (відрахування), сплачену відповідно до п. 3.1.1 цього Договору;

3.2.2. у випадку пред`явлення до Провайдера будь-яких претензій, скарг, вимог, позовних заяв тощо з боку будь-яких третіх осіб щодо виплати будь-яких компенсацій та/або платежів та/або винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію Об`єктів прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, визначену Сторонами в п. 2.1 цього Договору, та за умови виконання Провайдером умов цього Договору щодо виплати винагороди за відповідні звітні періоди, врегулювати такі претензії, скарги, вимоги, позовні заяви тощо за власний рахунок та власними силами, не залучаючи при цьому Провайдера і звільняючи його від будь-якої відповідальності;

у разі порушення Спілкою умов цього пункту та у разі стягнення з Провайдера будь-яких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, у тому числі уповноваженими державними органами та/або будь-якими третіми особами за результатами судового розгляду відповідних спорів щодо виплати винагороди (відрахувань) за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, Спілка зобов`язується беззаперечно відшкодувати Провайдеру повний розмір таких сум компенсацій, збитків, штрафів тощо, а також всі понесені Провайдером судові витрати, включаючи витрати на адвокатів та правову допомогу, шляхом утримання Провайдером відповідної суми при здійсненні наступних виплат відрахувань (винагороди);

3.2.3. самостійно розподіляти отриману винагороду (відрахування), сплачену Провайдером, за звітний період відповідно до положень і процедур, що затверджені її органами управління та відповідно до законодавства; Провайдер не несе відповідальність за такий розподіл;

3.2.4. письмово повідомити Провайдера протягом 10 календарних днів з моменту настання події про будь-які рішення судів, органів управління Спілки чи рішення органів державної влади, які впливають на обсяг прав та обов`язків Спілки у сфері кабельної ретрансляції;

3.2.5. під час укладання договорів з будь-якими Провайдерами щодо надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, та під час строку дії таких договорів застосовувати однаковий Тариф для всіх провайдерів без надання будь-яких знижок, понижуючих коефіцієнтів та інших дій, спрямованих на зміну затвердженого Тарифу, окрім випадків зміни розміру Тарифу відповідно до чинного законодавства України або умов цього Договору.

4. Права Сторін

4.1. Провайдер має право використовувати шляхом кабельної ретрансляції Об`єкти прав з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

4.2. Спілка має право здійснювати контроль за використанням Провайдером прав шляхом:

- розгляду інформації Провайдера щодо переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам;

- моніторингу переліку програм організацій мовлення, що ретранслюються Провайдером та доступ до яких надається Абонентам, зокрема із залученням власним коштом третіх осіб.

5. Строк дії та зміни умов Договору

5.1. Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 31 грудня 2025 року за умови, що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку.

5.2. Зміни та доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід`ємною частиною цього Договору, якщо інше прямо не встановлено у цьому Договорі.

5.3. Умови цього Договору в частині розміру Тарифів на наступний календарний рік підлягають обов`язковому перегляду у разі, якщо відбувається падіння внутрішнього валового продукту України більш, ніж на 7 (сім) відсотків за попередній рік. З моменту офіційного оприлюднення такої інформації Тариф поточного року зменшується на 25% відсотків і така зміна не потребує підписання будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.4. Цей Договір вважається автоматично припиненим у разі втрати Спілкою статусу акредитованої організації у сфері «кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення» з моменту втрати Спілкою такого статусу без необхідності укладання Сторонами будь-яких додаткових правочинів до цього Договору.

5.5. У випадку припинення діяльності Провайдера в сфері кабельної ретрансляції цей Договір припиняється з дати припинення такої діяльності або дати анулювання відповідної ліцензії Провайдера, про що Провайдер письмово повідомляє Спілку. Припинення дії Договору з цих підстав не звільняє Провайдера від виплати винагороди (відрахування) за період фактичного здійснення ним такої діяльності.

5.6. Цей Договір може бути розірваний будь-якою стороною Договору в односторонньому порядку:

Спілкою - у випадку невиконання Провайдером будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.1. цього Договору, та у випадку якщо Провайдер не виконає зобов`язання протягом 15 календарних днів після отримання від Спілки попередження про необхідність виконання зобов`язань; у такому випадку Спілка має попередити Провайдера письмово про таке розірвання не пізніше, ніж за 30 календарних днів до бажаної дати розірвання;

Провайдером - у випадку невиконання Спілкою будь-якого із зобов`язань, встановлених у підпунктах пункту 3.2 цього Договору,

шляхом надсилання на зазначену у цьому Договорі адресу іншої сторони відповідного письмового повідомлення із зазначенням дати розірвання цього Договору.

5.7. Цей Договір може бути розірвано в випадках, передбачених цим Договором та чинним законодавством України.

6. Вирішення спорів і підсудність

6.1. Сторони зобов`язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

6.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства України.

7. Відповідальність Сторін

7.1. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 3.1.1, Провайдер зобов`язаний виплатити Спілці пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення, від суми заборгованості за кожний день затримки платежів, але не більше 10 % (десяти відсотків) від загальної суми заборгованості.

8. Форс-мажорні обставини

8.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею сторін .

8.2. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 3 (трьох) днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі.

8.3. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є довідка, яка видається Торгово-промисловою палатою України або організацією, на яку Урядом покладені обов`язки по ліквідації таких обставин.

8.4. У разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більш як 30 (тридцять) днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. У такому разі Сторона не має права вимагати від іншої сторони відшкодування збитків.

9. Прикінцеві положення

9.1. Сторони повинні у п`ятиденний строк письмово повідомити одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором.

9.2. Сторони домовилися, що інформація, яка передається Сторонами одна одній у межах цього Договору є конфіденційною, крім інформації щодо умов цього договору, Тарифів та Кількості абонентів Провайдера.

Передавання конфіденційної інформації третім особам, її опублікування чи розголошення будь-яким іншим чином, можуть мати місце тільки за письмовим погодженням Сторін, незалежно від причин та припинення строку дії цього Договору, окрім випадків, передбачених чинним законодавством України.

Зобов`язання по збереженню конфіденційності і нерозголошенню інформації по цьому Договору залишаються в силі протягом строку дії Договору і трьох років з дня припинення строку його дії.

9.3. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід`ємною частиною Договору.

9.4. Спілка є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій та має ознаку неприбутковості 0032 з 27.06.2019 року.

9.5. Провайдер є платником ___________.

10. Реквізити і підписи Сторін

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав»

01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28

тел. НОМЕР_1

Код ЄДРПОУ 43080257

п/р НОМЕР_2 у Філії "Київсiтi" АТ КБ "Приватбанк"

e-mail: info@camr.org.ua

Директор

______ / П.А. Калениченко/

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кетнет Телеком»

65490, Одеська обл., місто Теплодар,

вул. Польова, буд. 1

код ЄДРПОУ 37209809

Керівник

____ /_______ /

Додаток №1

до Договору № 02-02/11/20 від «___» ____ 2021 року

м. Київ

1. Сторони погодили наступний зразок Інформації щодо Кількості абонентів Провайдера:

Інформація про Кількість абонентів Провайдера

до Договору № __ від «___» ____ 2021 року

м. ___ «___»_____ 2021 року

Кількість абонентів Провайдера за звітний I/II/III/IV квартал _ року становить ______ Абонентів.

______ /_____/

посада підпис, печатка прізвище, ініціали

2. Цей Додаток є невід`ємною частиною Договору.

3. Цей Додаток оформлений у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної Сторони.

Підписи сторін:

Спілка Провайдер

_____ /П.А. Калениченко/ ____ /_____/

Додаток №2

до Договору № № 02-02/11/20 від «___» ____ 2021 року

м. Київ

1. Сторони погодили наступний зразок Звіту про кабельну ретрансляцію Провайдера:

Звіт про кабельну ретрансляцію

до Договору № ___/___/___ від «___» ____ 2021 року

м.___ «___»_____ 2021 року

№ Перелік програм організацій мовлення

1

2

n…

_____ ______ /_____/

посада підпис, печатка прізвище, ініціали

2.Цей Додаток є невід`ємною частиною Договору, оформлений у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної Сторони.

Підписи сторін:

Спілка Провайдер

_____ /П.А. Калениченко/ ____ /_____/

Додаток №3

до Договору № 02-02/11/20 від «___» ____ 2021 року

м. Київ

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (далі - Спілка), в особі Генерального директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту з однієї сторони,

та Товариство з обмеженою відповідальністю «Кетнет Телеком» (далі - Провайдер), в особі _______, який (яка) діє на підставі ___, з іншої сторони, домовились про наступне:

1. Сторони узгодили щомісячні Тарифи за одного Абонента Провайдера у наступному розмірі:

Період Щомісячний Тариф,

грн за одного Абонента

з 10 квітня 2020 року по 31 грудня 2020 року 0,40

з 01 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року 0,90

з 01 січня 2022 року по 31 грудня 2022 року 1,50

з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року 2,00

з 01 січня 2024 року по 31 грудня 2024 року 2,50

з 01 січня 2025 року по 31 грудня 2025 року 3,00

2.Цей Додаток є невід`ємною частиною Договору, оформлений у двох оригінальних примірниках, по одному для кожної Сторони.

Реквізити та підписи Сторін:

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав»

01021, м. Київ, вул. Шовковична, буд. 10, оф. 28

тел. НОМЕР_1

Код ЄДРПОУ 43080257

п/р НОМЕР_2 у Філії "Київсiтi" АТ КБ "Приватбанк"

e-mail: info@camr.org.ua

Директор

______ / П.А. Калениченко/

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кетнет Телеком»

65490, Одеська обл., місто Теплодар,

вул. Польова, буд. 1

код ЄДРПОУ 37209809

Директор

____ /_______ /

3. В задоволенні решти позову відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кетнет Телеком" (65490, Одеська область, м. Теплодар, вул. Польова, буд.1, код ЄДРПОУ 37209809) на користь Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (01021, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф.28, код ЄДРПОУ 43080257) судовий збір у сумі 2 102 /дві тисячі сто дві/ грн.

5. Призначити судове засідання на 28.04.2021 о 12 год. 00 хв.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст складено 29 квітня 2021 р.

Суддя Ю.М. Щавинська