Рішення № 96679797, 27.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року м. Київ № 640/22835/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Васильєвій Ю.В., за участі: позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача - приходько І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання дій протиправними, поновлення на роботі, стягнення

заробітної плати, -

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 27 квітня 2021 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз`яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

УСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулась ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з позовом до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 000334051), в якому (з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 04.02.2020 та від 17.02.2021) просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу Офісу Генерального прокурора або іншій рівнозначній (рівноцінній) посаді в органах прокуратури з 30 жовтня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року до моменту фактичного поновлення на роботі з врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 та рішення Конституційного суду України №6-р/2020 від 26.03.2020;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора спричинену моральну шкоду в розмірі 99 000 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що зі змісту наказу Генерального прокурора України від 28.10.2019 №1226ц вбачається, що ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», однак, на переконання позивача, її звільнення із займаної посади було протиправним, оскільки на час видання відповідачем спірного наказу не відбулося жодної із визначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону підстави: ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення кількості прокурорів в органах прокуратури. Позивач наголошує, що Зазначений наказ не дозволяє їй усвідомити конкретні та дійсні підстави її звільнення, наказ є нечітким та незрозумілим, оскільки Відповідачем не конкретизовано яку саме підставу ним застосовано при звільненні позивача. Також позивач наголошує, що її не було попереджено про наступне вивільнення, не було запропоновано рівнозначної посади та не враховано її статус одинокої матері. Позивач наголошує, що нею двічі подавались заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, чим висловлювався намір щодо подальшої праці, при цьому, позивач зазначає про дискримінаційний характер зразка заяви про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, а тому нею було викладено відповідні зауваження в своїй заяві від 15.10.2019, проте, її заява про переведення на адміністративну посаду залишилась без розгляду.

Окрім наведеного, позивач також зазначає, що протиправні дії відповідача ввели її в зоні підвищеної емоційної напруги, вона позбавлена душевного благополуччя та перебуває у вкрай пригніченому стані та оцінює спричинену їй моральну шкоду в розмірі 99 000, 00 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.11.2019 відкрито спрощене позовне провадження у справі, без повідомлення учасників справи, встановлено відповідачу строк для надання відзиву та витребувано від останнього докази та відповідні матеріали.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що форма та порядок подачі заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок). Разом з тим, надіслана ОСОБА_1 . Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку. Позивачем у поданій заяві не зазначено про бажання пройти атестацію, що свідчить про відсутність її волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора. Таким чином, позивачем не подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора. На переконання відповідача, враховуючи викладене, наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом. Також, відповідач зазначає про необґрунтованість доводів позивача щодо того, що норми Порядку (в частині включення до форм типових заяв для участі в атестації окремих положень) нібито порушують її конституційні права. У відзиві відповідач наголосив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 в даному випадку є неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, а відтак, на переконання відповідача, наказ про звільнення ОСОБА_1 є правомірним та не підлягає скасуванню, а тому підстави для поновлення позивача в органах прокуратури - відсутні.

Позивач надала суду відповідь на відзив, в якій зазначила, що доводи представника відповідача, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими, оскільки відповідачем не надано відповіді на чисельні доводи позивача, зокрема, щодо заборони роботодавцям звільняти одиноких матерів з його ініціативи. Також позивач повторно наголосила, що її звільнення відбулось без конкретного та чіткого формулювання підстав. У відповіді на відзив позивач наголошує, що її упереджено не допустили до атестації та протиправно звільнили з посади в органах прокуратури. Позивач наголошує на необхідності застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України та стверджує, що її було звільнено без додержання вимог статті 40 Кодексу законів про працю України, хоча на неї розповсюджуються загальні норми трудового законодавства.

Ухвалою суду від 24.02.2020 замінено назву відповідача у справі з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

На вимогу суду відповідачем було надано матеріали особової справи ОСОБА_1 та довідку про середню заробітну плату позивача за останні два місяці перед звільненням.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2020 суд ухвалив вийти зі спрощеного позовного провадження, здійснювати розгляд адміністративної справи №640/22835/19 за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання у справі.

Під час підготовчого провадження у справі позивачем було надано розрахунок заробітної плати за час вимушеного прогулу та додаткові докази на підтвердження обґрунтування своєї позиції.

Протокольною ухвалою суду від 06.04.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 27 квітня 2021 року позивач підтримала позовні вимоги та просила суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 27 квітня 2021 року проти позовних вимог заперечував та просив суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

У судовому засіданні 27 квітня 2021 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

Як свідчать матеріали адміністративної справи, ОСОБА_1 працювала органах прокуратури України з 10.01.1994 до 29.10.2019, що підтверджується копією трудової книжки, наявною в матеріалах справи.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

04.10.2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

Матеріали справи свідчать, що 11.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора.

Також, 15.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення на адміністративну посаду або посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

28.10.2019 року Генеральною прокуратурою України було видано наказ №1226ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 жовтня 2019 року.

Також, в зазначеному наказі вказано, що він прийнятий керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний позов по суті, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 123 Конституції України організація і порядок діяльності органів прокуратури України визначаються законом.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України) Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-IX).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону № 113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України регулює Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, який містить спеціальні норми організації та порядку діяльності органів прокуратури України, особливості розгляду трудових спорів (зокрема, питання проходження служби в органах прокуратури, звільнення з неї, права і обов`язки прокурорів, їх соціальні гарантії та ін.).

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Відповідно до п.9 ч.1 даної статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Враховуючи зазначені приписи законодавства суд відхиляє доводи позивача стосовно неповідомлення її не пізніше ніж за два місяці про наступне вивільнення та не пропонування їй рівнозначної посади, оскільки в даному випадку підлягають застосуванню норми спеціального законодавства, а саме Закону України № 1697-VII «Про прокуратуру».

Як встановлено судом вище, позивача звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації.

Як встановлено судом вище, Наказом Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 жовтня 2019 року.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише в грудні 2019 року перейменування юридичної особи.

Також відповідач під час судового розгляду справи не надав суду доказів на підтвердження скорочення посади, яку займала позивачка.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачем є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача.

Таким чином, суд наголошує, що позивач не могла бути звільнена на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Суд звертає увагу, що Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти ОСОБА_1 з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Тобто, підпункт 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Окрім того, суд звертає увагу, що пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення № 1226ц від 28 жовтня 2019 року на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, Суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади № 1226ц від 28 жовтня 2019 року не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як зазначено судом вище, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Так, Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Матеріали справи свідчать та не заперечується відповідачем, що 11.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора.

Також, 15.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення на адміністративну посаду або посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

Водночас, відповідач наголошує, що подана позивачем заява не відповідала вимогам Порядку №221, а тому відповідач дійшов висновку, що позивачем не подано в установлений строк заяву затвердженої форми про переведення до Офісу Генерального прокурора, у зв`язку з чим позивача і було звільнено із займаної посади.

Проте, з такими висновками відповідача суд не може погодитись, враховуючи наступне.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурор

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Аналіз п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дозволяє суду зробити висновок, що подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, дійсно мала містити у собі такі відомості: про переведення позивача на посаду прокурора в обласної прокуратури; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Проте, суд наголошує, що Закон України «Про прокуратуру», Закон № 113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданих позивачем заяв від 11 та 15 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

Суд наголошує, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час позивачем було подано у встановлений строк заяву для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Суд зазначає, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав б діяти відповідач при отриманні ним заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 (додаток 2), у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді її звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачам вимог, зокрема, Закону України "Про прокуратуру", Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у несприятливий для позивача спосіб.

Вимога суб`єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на "доступ", який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб`єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб`єктом владних повноважень такої заяви.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 у справі № 200/13482/19-а.

При цьому, що стосується власне змісту заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, суд зауважує наступне.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Проаналізувавши вказані положення Порядку, суд вважає, що через закріплені у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви особа фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

На переконання суду, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

Згідно з частиною другою ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25.06.1997 у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві».

З урахуванням викладеного, суд вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

Що стосується твердження позивача відносно того, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу не було враховано статус одинокої матері позивача, суд зазначає наступне.

Частиною п`ятою статті 32 Кодексу законів про працю України з урахуванням змін, внесених Законом №113-ІХ, встановлено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Разом з тим, стаття 40 КЗпП України з урахуванням змін внесених Законом №113-ІХ, передбачає, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Водночас Законом України «Про прокуратуру» та Законом №113-ІХ, не врегульовано питання вивільнення працівників, які мають певні пільги, зокрема, одиноких матерів. Відтак, відповідно до частини шостої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України у спірних правовідносинах підлягає застосуванню стаття 184 Кодексу законів про працю України, яка забороняє звільнення для жінок, які є одинокими матерями, та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства й за умови обов`язкового працевлаштування.

Такий висновок узгоджується із висновком Верховного Суду, що міститься в постанові від 04.10.2018 у справі №825/3752/15-а та від 11.10.2019 у справі №821/73/16.

В матеріалах справи наявна копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 03.05.2013, виданого відділом реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Стахановського міського управління юстиції у Луганській області, відповідно до якого позивачка є матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якого є ОСОБА_3 ; копія рішення Кам`янобрідського районного суду м. Луганська від 29.03.2013 у справі №436/703/13-ц, яким задоволено заяву ОСОБА_1 про усиновлення дитини та встановлено, що ОСОБА_1 у шлюбі не перебуває та власних дітей не має; копії декларацій про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 - 2015 роки, в яких в графі «члени сім`ї декларанта» зазначено лише доньку - ОСОБА_2 ; копія особового листка з обліку кадрів від 29.05.2018, де в графі «сімейний стан» зазначено: розлучена, донька - ОСОБА_2 ; копія витягу із протоколу засідання житлово-побутової комісії Генеральної прокуратури України від 15.03.2017, в резолютивній частині якої зазначено, що ОСОБА_1 є матір`ю одиночкою; копія заяви ОСОБА_1 від 30.09.2019 (зареєстрована відповідачем 03.10.2019) про вирішення питання про виключення її житла з числа службового, в якій також зазначено про статус позивача, як матері одиночки.

Під час судового розгляду справи позивач неодноразово наголошувала на своєму статусі матері одинички, чого відповідачем спростовано не було.

У суду відсутні підстави ставити під сумнів твердження позивача про наявність в неї статусу матері одиночки, в той час як твердження відповідача про відсутність в органах прокуратури відповідних відомостей про статус ОСОБА_1 суд оцінює критично, та зазначає, що необізнаність відповідача не спростовує самого факту наявності в позивача відповідного статусу, який надає їй певні пільги.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскільки позивачка є одинокою матір`ю, оскільки сама виховує та утримує малолітню доньку, тому при її звільненні підлягають застосуванню гарантії, визначені статтею 184 Кодексу законів про працю України.

Судом враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Позивачем надано суду достатні докази, якими підтверджено протиправність оскаржуваного рішення, в той час, як відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість винесеного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 КАС України.

Отже, враховуючи наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що наказ Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 жовтня 2019 року, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 слід поновити з 30 жовтня 2019 року на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

В частині позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року до моменту фактичного поновлення на роботі з врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 та рішення Конституційного суду України №6-р/2020 від 26.03.2020, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Генеральної прокуратури України від 10.03.2020 №21-478зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 49 157, 94 грн., у тому числі: за серпень 2019 року - 22 477, 82 грн., за вересень 2019 року - 26 680, 12 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 1 820, 66 грн.

При цьому, за змістом п. 10 Порядку «у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.»

У пункті 38 постанови від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, шо враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505, працівникам (прокурорам) Генеральної прокуратури України у тому числі позивачу, було встановлено оклад у розмірі 7 140,00 грн.

У зв`язку із фактичним перейменуванням Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, на позивача поширюється дія Постанови №1155, з огляду на що вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної їй суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 за № 1155 Про умови оплати праці прокурорів (набрання чинності 16.01.2020), посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора, було підвищено до 28 815,00 грн.

Враховуючи, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівнику (прокурор відділу) після підвищення, на посадовий оклад, що був встановлений до підвищення в результаті відповідного розрахунку маємо його у розмірі 4,04 (28 815,00 грн.: 7 140, 00 грн.).

Отже, середньоденний розмір заробітної плати позивача, з 16.01.2020 враховуючи необхідність коригування на коефіцієнт підвищення складає 7 355,46 грн. (1820,66 х 4.04).

В подальшому, на підставі Рішення Конституційного Суду України № 6-р/2020 від 26.03.2020, порядок виконання якого підлягає застосуванню з дня його ухвалення, оплата праці прокурорів Офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014.

Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020рік", встановлено у 2020 році прожитковий мінімум для працездатних осіб: з 1 січня 2020 року - 2102 грн.

Відповідно до частин 3, 4 ст.81 Закону України "Про прокуратуру" з 26.03.2020 посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора установлюється пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом 1,3 та становить: 2102 грн. х 15 (прожиткових мінімумів) х 1,3 (коефіцієнт прокурора Офіса Генерального прокурора) = 40 989, 00 грн.

З огляду на викладене, коефіцієнт підвищення, заробітної плати, визначений пунктом 10 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 обраховується наступним чином:

40 989, 00 грн. (посадовий оклад за аналогічною посадою прокурора Офісу) :7140,00 грн. (посадовий оклад на час мого звільнення) = 5,74

Відповідно з 26.03.2020 по 31.12.2020 середньоденна заробітна плата за раніше займаною позивачем посадою відкоригована на коефіцієнт підвищення посадових окладів становить 10 450, 59 грн. (1820,66 грн. х 5,74).

Крім того, станом на 01.01.2021 посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора (з урахуванням прожиткового мінімуму для прокурорів станом на 1 січня 2021 року) становить 41 600 грн. (1 600 х 20 прожиткових мінімумів) х 1, 3 коефіцієнт прокурора Офісу Генерального прокурора.

Відповідно коефіцієнт підвищення, заробітної плати становить: 41600,00 грн. (посадовий оклад за аналогічною посадою прокурора Офісу) : 7140,00 грн. (посадовий оклад на час звільнення) = 5,83.

Отже з 01.01.2021 по 06.04.2021 середньоденна заробітна плата за раніше займаною позивачем посадою відкоригована на коефіцієнт підвищення посадових окладів становить 10 614,45 грн. (1820,66 грн. х 5,83).

Приймаючи до уваги вищевказані розрахунки вбачається, що позивачу сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу розраховується наступним чином:

- з 30.10.2019 по 15.01.2020 кількість робочих днів складає 53, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача складає 96 494,98 грн. (1 820, 66 грн. х 53);

- з 16.01.2020 по 25.03.2020 кількість робочих днів складає 49, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача складає 360 417, 54 грн. (7 355, 46 грн. х 49);

- з 26.03.2020 по 31.12.2020 з урахуванням коефіцієнту підвищення (5,74), який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 2 016 963,87 грн. (10450,59 грн. х 193);

- з 01.01.2021 по 27.04.2021 (день прийняття рішення у справі) з урахуванням коефіцієнту підвищення (5,83), який застосовується до раніше визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 849 156, 00 грн. (10 614, 45 грн. х 80).

Таким чином, з урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по 27 квітня 2021 року у розмірі 3 323 032, 39 грн. (три мільйони триста двадцять три тисячі тридцять дві гривні тридцять дев`ять копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 99 000, 00 грн., слід наголосити на наступному.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Судам слід надавати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Вирішуючи питання про обґрунтованість позовних вимог в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди слід вказати, що матеріали справи не містять належних доказів причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) відповідача та спричиненою позивачці моральною шкодою.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів завдання моральної шкоди позивачеві, а також не надано доводів, з яких виходила позивач при визначенні розміру цієї шкоди.

Таким чином суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора моральної шкоди у розмірі 99 000, 00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з`ясованих судом обставин вбачається, що позов ОСОБА_1 є таким, що підлягає задоволенню частково.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Що стосується клопотання позивача про встановлення судового контролю, суд зазначає, що судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах передбачено статтею 382 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини першої загаданої процесуальної норми суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

За наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина друга статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України).

При цьому, зазначені процесуальні дії є диспозитивним правом суду, яке може використовуватися в залежності від наявності об`єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.

Разом з тим, наразі суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача в частині встановлення судового контролю за виконанням рішення суду.

Водночас, суд звертає увагу позивача на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в ухвалі від 20.06.2018 року у справі №800/592/17, а саме, що клопотання про встановлення судового контролю може бути подано й задоволено судом вже після ухвалення рішення у справі.

Отже, позивача не позбавлено права звернутися із клопотанням про встановлення судового контролю після прийняття судом рішення у справі, у разі існування ризику його не виконання.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) - задовільнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1226ц від 28 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 30 жовтня 2019 року.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по 27 квітня 2021 року у розмірі 3 323 032, 39 грн. (три мільйони триста двадцять три тисячі тридцять дві гривні тридцять дев`ять копійок).

5. В іншій частині позову відмовити.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності в Офісі Генерального прокурора або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 30 жовтня 2019 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 30 квітня 2021 року.

Суддя Вєкуа Н.Г.