Рішення № 96676530, 27.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року м. Київ № 640/25345/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Васильєвій Ю.В., за участі: позивача - Сіліної Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

Кадрової комісії № 1

про поновлення на роботі, -

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 27 квітня 2021 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз`яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ. Вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Кадрової комісії №1 (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), в якій (з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог від 02.03.2021) просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 № 254 про неуспішне проходження атестації, ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 з 20.11.2019 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 по день фактичного поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Офісу Генерального прокурора або на рівнозначній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що зважаючи на відсутність юридичних фактів ліквідації Генеральної прокуратури України та створення Офісу Генерального прокурора, Генеральний прокурор не мав правових підстав видавати 15.11.2019 наказ про звільнення ОСОБА_1 . Також позивач зазначила про відсутність скорочення кількості прокурорів у підрозділі в якому вона працювала, станом на день видання наказу про її звільнення. Окрім того, позивач наголошує, що у зв`язку з наявністю дискримінаційних ознак проведення атестації прокурорів, нею було відкликано свою заяву про намір пройти атестацію, однак, не зважаючи на вказані обставини, зі списку осіб на складання іспиту її виключено не було та прийнято незаконне рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за її відсутності, що і стало підставою для її звільнення. Разом з тим, позивач вважає, що неврегульованість питання щодо того, яким саме чином мали б діяти відповідачі в разі надходження заяви про відкликання заяв про проходження атестації, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень та порушення конституційних прав ОСОБА_1 .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.12.2019 відкрито спрощене позовне провадження у справі, без повідомлення учасників справи, встановлено відповідачу строк для надання відзиву та витребувано від останнього докази та відповідні матеріали.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.02.2020 визначено відповідачем у справі Офіс Генерального прокурора, відповідно до актуальної назви державної організації за кодом ЄДРПОУ 00034051 та залучено до участі у справі в якості співвідповідача Кадрову комісію №1 (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Відповідач в особі Офісу Генерального прокурора надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що ОСОБА_1 було подано заяву про відкликання раніше поданої заяви про переведення до Офісу та про намір пройти атестацію. В подальшому, позивач не з`явилась на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що на переконання відповідача, свідчить про відсутність у ОСОБА_1 наміру пройти атестацію. Відповідач зазначає, що Законом України №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено можливості відкликання раніше поданої Генеральному прокурору заяви про переведення на посаду прокурора у Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, за таких обставин, подана позивачем заява про відкликання раніше поданої заяви не може мати наслідків відповідно до Закону та Порядку, а тому кадровою комісією №1 констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року та прийнято рішення від 04.11.2019 № 254 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також, відповідач зазначив, що необґрунтованими є доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, оскільки її сформульовано відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, а юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Таким чином, відповідач зазначає, що Генеральний прокурор при виданні наказу від 15.11.2019 № 1571ц про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України, а тому підстав для скасування такого наказу, поновлення позивача на роботі та виплати середнього заробітку немає.

Позивач надала суду відповідь на відзив, в якій наголосила, що нею 15.10.2019 було подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та намір пройти атестацію, проте, відклик цієї заяви був зумовлений не відсутністю наміру у неї пройти атестацію та волевиявлення щодо його переведення до Офісу Генерального прокурора, як зазначає відповідач у відзиві, а низкою порушень щодо процедури проведення атестації, необізнаності щодо структури Офісу Генерального прокурора, відсутності критеріїв оцінки ефективності роботи прокурора, його професійних навичок та знань тощо. Позивач зазначає, що доводи відповідача про те, що неявка 23.10.2019 на складання першого етапу тестування стала підставою для прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та стало підставою для звільнення, вбачаються не зрозумілими, оскільки у своїй заяві від 18.10.2019 позивач звернулася з проханням не тільки про відклик її заяви від 15.10.2019, а й про виключення мене зі списку на складання 23.10.2019 іспиту в формі анонімного тестування. За таких обставин, відповідачу було відомо, що позивач завчасно звернулась та повідомила про відклик заяви від 15.10.2019 (через численні порушення, відсутність прозорості проведення атестації та критеріїв оцінки прокурорської діяльності та інших обставин, наведених у позовній заяві та відповіді на відзив), проте вказана заява проігнорована відповідачем і до теперішнього часу не розглянута.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2020 суд ухвалив вийти зі спрощеного позовного провадження, здійснювати розгляд адміністративної справи №640/25345/19 за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання у справі.

Протокольною ухвалою суду від 24.03.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 27 квітня 2021 року позивач підтримала позовні вимоги та просила суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача в судове засідання 27 квітня 2021 року не з`явився, про час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, причини неявки суд не повідомив

У судовому засіданні 27 квітня 2021 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи (копія трудової книжки позивача ст. 20-24 т. 1 м.с.), з 01.08.1994 ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Запорізької області на посадах стажиста, помічника та старшого помічника прокурора району, а з 09.10.2001 і до 20.11.2019 - в Генеральній прокуратурі України прокурором та старшим прокурором відділів, на напрямі підтримання обвинувачення в суді.

З 31.01.2018 ОСОБА_1 обіймала посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіонах управління підтримання обвинувачення в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 24.09.2019 № 908ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

04.10.2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

15.10.2019 року позивачем на виконання п. 10 Порядку на ім`я Генерального прокурора було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

18.10.2019 позивачем було подано заяву про відкликання заяви від 15.10.2019 про намір пройти атестацію, а також про виключення її із списку осіб на складання іспиту у формі анонімного тестування.

15.11.2019 року Генеральною прокуратурою України було видано наказ №1571ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 листопада 2019 року.

Також, в зазначеному наказі вказано, що він прийнятий керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як встановлено судом вище, позивача звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації.

Як встановлено судом вище, Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1571ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 листопада 2019 року.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише в грудні 2019 року перейменування юридичної особи.

Також відповідач під час судового розгляду справи не надав суду доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачем є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача.

Таким чином, суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Суд звертає увагу, що Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпункт 2 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Окрім того, суд звертає увагу, що пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення №1571ц від 15 листопада 2019 року на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 квятня 2019 року у справі №815/1554/17.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, Суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади №1571ц від 15 листопада 2019 року не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Як зазначено судом вище, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.

Так, Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (пункт 11 Порядку №221).

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Як встановлено під час судового розгляду справи та не заперечується відповідачем, 15.10.2019 року ОСОБА_1 на виконання п. 10 Порядку було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Разом з тим, 18.10.2019 позивачем було подано заяву про відкликання заяви від 15.10.2019 про намір пройти атестацію, а також про виключення її із списку осіб (група №4, порядковий №88) на складання іспиту у формі анонімного тестування.

Суд враховує, що вимогами Порядку №221 передбачено, що неявка прокурора є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Однак, як встановлено судом вище, заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію позивач в подальшому відкликав в частині надання згоди на проходження атестації.

Зазначені обставини відповідачем не заперечуються та повністю визнаються.

На переконання суду, неврегульованість чинним законодавством питання проведення атестації у випадку відкликання заяви про намір пройти атестацію не може порушувати право позивача на відкликання такої заяви.

У свою чергу, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розрізняє умови щодо неподання заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.

З аналізу пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вбачається, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (також слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви), то така особа не підлягає атестації взагалі.

Враховуючи, що позивач відкликала свою заяву про намір пройти атестацію, то у Першої кадрової комісії були відсутні правові підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи чи поведінки на посаді прокурора, яка була б несумна зі статусом прокурора

При цьому, що стосується власне змісту заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, суд зауважує наступне.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Проаналізувавши вказані положення Порядку, суд вважає, що через закріплені у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви особа фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Тобто така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Також суд бере до уваги доводи позивача, не спростовані відповідачем під час судового розгляду справи , стосовно необ`єктивності умов проведення атестації прокурорів, враховуючи кількість запропонованих питань, проміжок часу, наданого на підготовку відповідей на зазначені питання та власне специфіку питань, враховуючи специфіку спеціалізації прокурорів.

Отже, враховуючи наведені вище обставини, оскільки відповідач не надав до суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 15.11.2019 № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України, зокрема, відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходила службу позивач, суд приходить до висновку, що наказ від 15.11.2019 № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України, є протиправним та підлягає скасуванню.

Водночас, що стосується рішення Кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 № 254 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , то на переконання суду, вказане рішення є лише проміжним процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є саме наказ про звільнення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 слід поновити з 20.11.2019 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді.

В частині позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 по день фактичного поновлення на роботі, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Генеральної прокуратури України від 06.02.2020 №21-190зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 73 956, 45 грн, у тому числі: за вересень 2019 року - 37 365, 71 грн, за жовтень 2019 року - 36 590, 74 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 1 719, 92 грн.

При цьому, за змістом п. 10 Порядку «у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.»

У пункті 38 постанови від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України "Про умови оплати праці прокурорів" № 1155 від 11.12.2019, яка набрала чинності 16.01.2020, затверджено схеми нових посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних та прирівняних до них прокуратур, відповідно до яких розмір посадового окладу прокурора Офісу Генеральної прокуратури з 16.01.2020 складав 28 815 грн.

Разом з тим, на підставі Рішення Конституційного Суду України № 6-р/2020 від 26.03.2020, порядок виконання якого підлягає застосуванню з дня його ухвалення, оплата праці прокурорів Офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014.

Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020рік", встановлено у 2020 році прожитковий мінімум для працездатних осіб: з 1 січня 2020 року - 2102 грн.

Відповідно до частин 3, 4 ст.81 Закону України "Про прокуратуру" з 26.03.2020 посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора установлюється пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом 1,3 та становить: 2102 грн. х 15 (прожиткових мінімумів) х 1,3 (коефіцієнт прокурора Офіса Генерального прокурора) = 40989 грн, а з 01.01.2021 становить 41 600 грн. (1 600 х 20 прожиткових мінімумів) х 1, 3 коефіцієнт прокурора Офіса Генерального прокурора.

Таким чином:

- з 20.11.2019 до 16.01.2020 розмір посадового окладу прокурора відділу Генеральної прокуратури України складав 7 140 грн.,

- з 16.01.2020 по 25.03.2020 розмір посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора складає 28 815 грн.,

- з 26.03.2020 по 31.12.2020 розмір посадового окладу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора становить 40 989 грн.,

- з 01.01.2021 по теперішній час розмір посадового окладу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора становить 41 600 грн.

Враховуючи викладене, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора:

- з 16.01.2020 по 25.03.2020 визначається за вищевказаним алгоритмом та складає 4,04 (28 815 грн. (встановлений посадовий оклад): 7 140 грн. (попередній посадовий оклад));

- з 26.03.2020 по 31.12.2020 складає 1,42 (40 989 грн. (встановлений новий посадовий оклад): 28 815 грн. (попередній посадовий оклад));

- з 01.01.2021 по 31.12.2021 складає 01 ((41 600 грн. (встановлений новий посадовий оклад) : 40 989 грн. (попередній посадовий оклад)).

Таким чином, згідно з наведеними вище розрахунками, розміри середньої денної заробітної плати позивача складають:

- з 20.11.2019 по 15.01.2020 - 1719,92 грн. (згідно з довідками наданими відповідачем);

- з 16.01.2020 по 25.03.2020 - 6948,48 грн. (1719,92 грн. х коефіцієнт 4, 04);

- з 26.03.2020 по 31.12.2020 - 9 866, 84 грн. (6 948, 48 грн. х коефіцієнт 1, 42);

- з 01.01.2021 і до кінця 2021 року - 9 965, 51 (9 866, 84 грн. х коефіцієнт 1, 01).

Кількість робочих днів: з 20.11.2019 по 15.01.2020 становить 38 робочих днів, отже середній заробіток за вказаний час - 1719,92 грн. х 38 = 65 356,96 грн.; з 16.01.2020 по 25.03.2020 - 49 робочих днів, отже середній заробіток за вказаний час - 6948,48 грн. х 49 = 340 475,52 грн.; з 26.03.2020 по 31.12.2020 - 193 робочих дня, отже середній заробіток за вказаний час - 9866,84 грн. х 193 = 1 904 300,12 грн.; з 01.01.2021 по 27.04.2021 - 80 робочих днів, отже середній заробіток за вказаний час - 9965,51 грн. х 80 = 797 240,80 грн.

Загальна сума станом на 27.04.2021 складає: 65 356,96 грн. + 340 475,52 грн. + 1 904 300,12 грн. + 797 240,80 грн. = 3 107 373, 40 грн.

Отже, з урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по 27 квітня 2021 року у розмірі 3 107 373, 40 грн. (три мільйони сто сім тисяч триста сімдесят три гривні сорок копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з`ясованих судом обставин вбачається, що позов ОСОБА_1 є таким, що підлягає задоволенню частково.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 № 1571ц про звільнення ОСОБА_1 з 20.11.2019 з посади прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

3. Поновити ОСОБА_1 з 20.11.2019 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді в органах прокуратури.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.11.2019 по 27.04.2021 в розмірі 3 107 373, 40 грн. (три мільйони сто сім тисяч триста сімдесят три гривні сорок копійок).

5. В іншій частині позову відмовити.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Офісу Генерального прокурора або на рівнозначній посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 30 квітня 2021 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа