Рішення № 96675246, 30.04.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/2040/21

РІШЕННЯ

іменем України

30 квітня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І. розглянувши адміністративну справу за позовом Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Державної аудиторської служби України , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулось до суду з адміністративним позовом за №263 від 24.02.2021 в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки".

У позові вказує, що за наслідками процедури закупівлі в електронній системі "Prozorro" (оголошення UA-2020-12-08-002357-b) між Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" та Дочірнім підприємством "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" був укладений договір №215 ЕУ на експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки. 19.02.2021 на адресу позивача надійшла позовна заява Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" про розірвання договору, який було укладено за результатом закупівлі. Підставою для розірвання договору вказано Висновок про результати моніторингу проведення закупівлі. Вважає, що цей Висновок не відповідає чинному законодавству, тому просить його скасувати. Також, зазначає, що позивач наділений правом на звернення до суду з позовом, оскільки в оскаржуваному Висновку вказано на порушення законодавства, і зобов`язано третю особу - Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" розірвати договір про закупівлю, що має негативні висновки для позивача (арк. спр. 2-17).

Відповідно до ухвали від 02.03.2021, суд відкрив провадження у справі та витребував докази (арк. спр. 77).

Ухвалою суду від 23.04.2021 було залучено до розгляду справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (арк. спр. 81-82).

Третя особа у поясненні від 28.04.2021 вказує, що договір про закупівлю послуг по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг державного значення може бути укладено лише з Дочірним підприємством "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України". Розірвання договору, як того вимагає Держаудитслужба, є неможливим, що констатовано у рішенні Господарського суду Хмельницької області у справі №924/161/21 від 25.03.2021. Просить врахувати пояснення у справі, і вважає, що позов підлягає задоволенню.

З`ясувавши обставини на які учасники покликаються, як на підставу своїх вимог, так і заперечень, та оцінивши надані ними докази, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Договір на експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021 - 2022 роки (63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) №215ЕУ від 22.12.2020 укладений між Державним підприємством "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (Замовник) та Дочірнім підприємством "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (Виконавець) (арк. спр. 21-27).

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-08-002357-b, який закінчився 29 січня 2021 року та затверджений 03.02.2021, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник під час застосування переговорної процедури оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, де зазначив умову застосування переговорної процедури - відсутність конкуренції з технічних причин, передбачену пунктом 2 частини другої статті 40 Закону. Водночас інформація, наведена у повідомленні про намір укласти договір не містить достатнього обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема надання послуг виключно певним суб`єктом господарювання, а саме відсутність конкуренції з технічних причин, чим порушено вимоги пункту 2 частини другої статті 40 Закону. На запит Держаудитслужби Замовник надав пояснення без відповідних документів (експертних висновків сторонніх незалежних організацій, електронного витягу з Переліку суб`єктів природних монополій, заключень, сертифікатів тощо), які підтверджували б наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки з такої підстави як відсутність конкуренції з технічних причин. Отже, Замовник безпідставно застосував переговорну процедуру закупівлі, чим порушив вимогу пункту 2 частини другої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення пункту 2 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (арк. спр. 42-44).

Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (Замовник), яке є третьою особою у цій справі подало позов Господарського суду Хмельницької області №120 від 17.02.2021 до Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (Виконавець) яке є позивачем у цій справі в якому просило розірвати договір №215 ЕУ від 22.12.2020 на експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки (арк. спр. 54-57).

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області у справі №924/161/21 від 25.03.2021 у задоволенні позову Державного підприємства "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" до Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про розірвання договору №215 ЕУ від 22.12.2020 - відмовлено.

Отже, третя особа - Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" виконала вимоги Державної аудиторської служби України (відповідач у справі), викладені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-08-002357-b від 03.02.2021.

Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель / спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 6 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 10 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, замовник, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення. Замовником у цьому випадку є Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг", яке є третьою особою у цій справі, а не позивач - Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", яке є виконавцем у договорі №215 ЕУ від 22.12.2020. Тобто, немає порушеного права та охоронюваного законом інтересу позивача зі сторони відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного рішення - Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-08-002357-b від 03.02.2021.

Аналогічний висновок, викладено у постанові Верховного Суду у справі №260/319/20 від 15.04.2021 (провадження К/9901/30569/20), що суд враховує у цій адміністративній справі.

Також, цей висновок фактично підтверджено фактом виконання третьою особою оскаржуваного Висновку, про що свідчить рішення Господарського суду Хмельницької області у справі №924/161/21 від 25.03.2021 (звернення до суду з позовом про розірвання договору №215 ЕУ від 22.12.2020). При цьому, потрібно враховувати, що немає обставин передбачених ч. 4 ст. 78 КАС України, адже рішення Господарського суду Хмельницької області у справі №924/161/21 не набрало законної сили, і встановлене у згаданій справі не стосується предмету цього судового розгляду, враховуючи вищевказане.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд, з урахуванням висновку вказаному у постанові Верховного Суду у справі №260/319/20 від 15.04.2021 (провадження К/9901/30569/20) та встановлених обставин у цій адміністративній справі, вважає, що позивач не довів позовні вимоги, тому Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-08-002357-b від 03.02.2021 не підлягає скасуванню, що підтверджено доказами, які перевірено судом.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи відмову в задоволенні позову, сплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню на його користь.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" №263 від 24.02.2021 залишити без задоволення.

Судові витрати, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, відсутні.

Копії рішення надати учасникам судового розгляду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 30 квітня 2021 року

Позивач:Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 31100492) Відповідач:Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070 , код ЄДРПОУ - 40165856) Третя особа:Державне підприємство "Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг" (29000, Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Свободи, 77 , код ЄДРПОУ - 43446166)

Головуючий суддя А.І. Петричкович