Рішення № 96675104, 07.04.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

07 квітня 2021 року Справа №520/10516/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Ніколаєвої О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Жука С.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Голуб В.В.,

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції - Рогачевської С.В.,

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Регіональної профспілкової організації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції - не з`явилась,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу №520/10516/2020 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, Регіональної профспілкової організації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту – позивач, ОСОБА_1 ) 10.08.2020 звернулася до Міністерства юстиції України (далі по тексту – відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції (вулиця Нетіченська, 14, міста Харків, 61010, код ЄДРПОУ: 40867285), Регіональної профспілкової організації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (вулиця Нетіченська, 14, місто Харків, 61010, код ЄДРПОУ:41283160), в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 13.07.2020 №2220/к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту з 14.07.2020 відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» з припиненням державної служби;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту з 14.07.2020 з відновленням державної служби;

- стягнути з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення рішення, з урахуванням індексу інфляції та коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що її звільнено у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». На переконання позивача, відповідачем при її звільненні грубо порушено процедуру звільнення у зв`язку неналежним попередженням про наступне звільнення. Водночас зазначає, що відповідачем при звільненні не були дотримані гарантії, передбачені трудовим законодавством, оскільки з моменту попередження про звільнення їй не було запропоновано вакантні посади, які б вона могла обійняти відповідно до своєї кваліфікації, а також не враховано наявність у неї переважного права на залишення на роботі.

Крім того, зазначила, що відповідачем під час її звільнення порушено вимоги Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у частині надання згоди на звільнення її звільнення.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2020 у задоволені заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову у адміністративній справі №520/10516/2020 – відмовлено повністю.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 13.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у адміністративній справі №520/10516/2020 у порядку загального провадження.

Цією ж ухвалою відповідачу надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву – протягом 15 днів з дня вручення копії ухвали про відкриття провадження у справі.

Відповідачем 08.09.2020 до суду надано відзив на позовну заяву, згідно з яким останній просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, посилаючись на те, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. На переконання відповідача, звільнення позивача із займаної посади відбулось у відповідності до вимог чинного законодавства України та з дотриманням процедури звільнення.

Позивачем 29.09.2020 через канцелярію суду подано відповідь на відзив (том 2, а.с. 9-15), в якій зазначено, що відповідачем не спростовано аргументів та тверджень позивача, стосовно суті позовних вимог. На переконання позивача, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є - обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Щодо посилання відповідача на зміни в Закон України «Про державну службу», що стосується права пропозиції або його обов`язку, то зазначає, що закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Відповідачем 02.10.2020 через канцелярію суду подано заперечення на відповідь на відзив позивача (том 2, а.с. 41-45), у якому наведено аналогічні аргументи що і в попередньо поданому відзиві на позовну заяву.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 клопотання ОСОБА_1 від 09.09.2020 про залучення третіх осіб у справі 520/10516/19 - задоволено. Залучено до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору - Північно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції (вулиця Нетіченська, 14, місто Харків, 61010, код ЄДРПОУ: 40867285) та Регіональну профспілкову організацію Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (вулиця Нетіченська, 14, місто Харків, 61010, код ЄДРПОУ:41283160).

Вказаною ухвалою суду зобов`язано третіх осіб надати до суду письмові пояснення та копії всіх документів, що стосуються предмету спору.

Третьою особою - Північно-Східним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, 23.10.2020 через канцелярію суду подано письмові пояснення, в яких зазначено, що на виконання доручення в.о. Державного Секретаря Міністерства юстиції України від 20.02.2020 №172/1.3/48-20 посадовими особами відповідача вчинені різноманітні дії щодо ознайомлення позивача із попередженням про звільнення, зокрема, засобами мобільного зв`язку, засобами поштового зв`язку, електронним зв`язком та за допомогою мобільного додатку «Viber». На думку, третьої особи - Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, позивача належним чином ознайомлено із попередженням про її звільнення у спосіб передбачений чинним законодавством.

Третьою особою - Регіональною профспілковою організацією Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, 26.10.2020 у підготовчому судовому засіданні подано письмові пояснення, в яких зазначено, що позивач із заявою щодо порушення своїх прав не зверталася.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 заяву ОСОБА_1 про відмову від позову у частині визнання протиправним та скасування наказу Міністерства юстиції України від 14.01.2020 №203/к у справі №520/10516/2020 - задоволено. Закрито провадження у справі №520/10516/2020 у частині визнання протиправним та скасування наказу Міністерства юстиції України від 14.01.2020 №203/к.

Протокольною ухвалою суду 24.02.2021 було задоволено клопотання про виклик свідків у судове засідання.

Під час проведення судових засідань у межах підготовчого провадження, судом з`ясовано усі необхідні обставини, визначені частиною другою статті 180 Кодексу адміністративного судочинства України, сторони скористались правом подання заяв по суті справи. Відтак, 17.03.2021 протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги з урахуванням поданої заяви про їх уточнення підтримала у повному обсязі відповідно до доводів та пояснень, наведених у заявах по суті справи.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив, з підстав, описаних у відзиві на позов та запереченні на відповідь на відзив.

Представник третьої особи - Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції просила відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши надані сторонами документи, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення сторін та свідків, Харківський окружний адміністративний суд встановив наступне.

Судом з копії трудової книжки позивача серії АВ №111544 встановлено, що 05.04.2018 наказом Міністерства юстиції України №1346/к позивача призначено на посаду заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції (том 1, а.с. 28).

Наказом Міністерства юстиції України «Про внесення змін до штатту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацій Міністерства юстиції» від 14.01.2020 №203/к внесено зміни до штату Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацій Міністерства юстиції, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 20.12.2018 №4787/к (том 1, а.с. 237).

Згідно вказаних змін, зокрема, посаду заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацій Міністерства юстиції - скорочено (том 1, а.с 237 а, б, в, г).

Дорученням в.о. Державного Секретаря Міністерства юстиції України від 20.02.2020 №172/13/48-20 начальнику Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацій Міністерства юстиції доручено ознайомити заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацій Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту (позивача) з попередженням про звільнення під особистий підпис. До вказаного доручення долучено два примірника попередження про звільнення позивача та вказано про те, що один примірник попередження після ознайомлення - повернути до управління персоналу Міністерства юстиції (том 2, а.с. 143).

З метою виконання вказаного доручення та узв`язу з перебуванням позивача у період з 20.01.2020 по 26.02.2020 у відпусці, у подальшому з 27.02.2020 по 03.04.2020 на лікарняному посадовими особами Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацій Міністерства юстиції (далі по тексту - міжрегіональне управління) 27.02.2020 підготовлено лист про доведення інформації до позивача щодо скорочення зазначеної посади з додатками (2 примірника попередження) №22/5.1/1-146-Рм-20 (том 2, а.с. 147-148).

Представник міжрегіонального управління у своїх поясненнях зазначив, що вказаний лист 28.02.2020 направлений посадовими особами міжрегіонального управління Новою поштою, на підтвердження чого надано до суду копію експрес-накладної №59000490922134, копія якої міститься у матеріалах справи (Том 2, а.с. 149).

Водночас, судом з матеріалів справи встановлено та підтверджено представником міжрегіонального управління, що зазначений лист було фактично направлено на адресу позивача не посадовими особами третьої особи, а – приватною особою – ОСОБА_2 , що вказано у графі «відправник», водночас у графі «тип відправлення», «опис» зазначено: «лист з 2 попередженнями». Крім того, із фіскального чеку №3000737934 вбачається, що відповідно до графи «платник» відправку зазначеної кореспонденції також оплачено приватною особою - ОСОБА_2 , що вказано і у експрес-накладній №59000490922134.

Викладене свідчить на користь висновку про те, що приватна особа - ОСОБА_2 , здійснив особисту відправку кореспондеції позивачу з іншими листами з 2 попередженями невідомого змісту.

Відтак, суд вважає необгрунтованими доводи відповідача та третьої особи, що позивачу посадовими особами засобами компанії «Нова пошта» було належним чином відправлено попередження про звільнення.

У той же час інших належних доказів надіслання саме посадовими особами міжрегіонального управління позивачу попередження про звільнення суду не надано. Як не надано і доказів реєстрації надіслання зазначеної кореспонденції у журналі вихідної кореспондеціїї третьої особи.

Слід таклж зауважити, що приватне направлення будь-якої кореспондеції приватною особою, навіть працівником міжрегіонального управління, не може бути розцінене судом як належне попередження позивача про наступне звільнення.

Крім того, судом було допитано громадянина ОСОБА_2 , як свідка у даній справі, яким підтверджено приватне направлення кореспонденції позивачу.

У судових засіданнях представником третьої особи - Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, зазначалося, що посадовими особами міжрегіонального управління неодноразово вчинялися різноманітні дії щодо ознайомлення позивача з попередженням про звільнення, зокрема, засобами телефонного зв`язку, засобами електронного зв`язку та шляхом використання мобільного додатку «Viber».

Представником третьої особи - Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, зазначено, що 03.04.2020 позивач прибула до міжрегіонального управління для надання листків непрацездатності та одночасно позивачем була подана заява на творчу відпустку з 06.04.2020 по 05.07.2020.

Водночас, посадовими особами міжрегіонального управління запропоновано ознайомитися з попередженням про звільнення з посади, проте остання відмовилася, про що 03.04.2020 складено відповідний акт (том 2, а.с. 153-154).

З метою з`ясування обставин складення зазначеного акту відмови від підпису судом було допитано свідків: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Свідками було підтверджено, що позивач 03.04.2020 була на роботі у кабінет ОСОБА_2 та, що в усному порядку її було повідомлено про наступне звільнення. У той же час, з показань свідків встановлено, що письмового попередження для ознайомлення та для підпису позивачу надано не було у зв`язку з тим, що вказаний документ знаходився у іншому кабінеті, з урахуванням викладеного суд критично ставиться до доводів відповідача та третьої особи щодо належності повідомлення позивача - 03.04.2020, оскільке усне повідомлення не є належним попередженням працівника про його наступне звільнення.

Також, представником третьої особи - Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, у судовому засідані зазначено, що 15.06.2020 позивач також прибула до міжрегіонального управління та їй посадовими особами міжрегіонального управління було запропоновано ознайомитися з попередженням про звільнення, проте вона відмовилася, що зафіксовано актом від 15.06.2020 (том 2, а.с. 140-141).

З приводу зазначеного факту судом також було допитано свідків, однак з їх показань не можливо було встановити вказані події, оскільки свідки надали показання, що пам`ятають про одне усне попередження позивача 03.04.2020, а про повторне аналогічне повідомлення 15.06.2020 показань надано не було.

Крім того, позивача 06.07.2020 під особистий підпис посадовими особами міжрегіонального управління попереджено про звільнення із займаної посади не раніше ніж через 30 календарних днів з дня ознайомлення з даним попередженням та про припинення державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців (том 1, а.с. 23).

Позивачем під час вручення даного попередження викладено заперечення у письмовій формі про не згоду з звільненням.

При попередженні про наступне звільнення, будь-які вакантні посади за відповідною професією чи спеціальністю позивачу не пропонувалися.

При цьому, наказом Міністерства юстиції України «Про звільнення» від 13.07.2020 за №2220/к, тобто до спливу 30 календарних днів, як про це було визначено у повідомленні, позивача звільнено з займаної посади – заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з 14.07.2020 відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» - у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, з припиненням державної служби (том 1, а.с. 61).

Позивач, не погоджуючись зі спірним наказом відповідача, звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.09.2019 №849 затверджено Програму діяльності Кабінету Міністрів України, яку схвалено постановою Верховної Ради України від 04.10.2019 №188-ІХ.

Програмою визначено ціль (пункт 12.3), згідно з якою нинішня кримінально-виконавча система не орієнтована на ресоціалізацію злочинця. Більше того, вона фактично допомагає йому підвищити кваліфікацію до рівня рецидивіста та часто робить його частиною кримінальної культури. Отже, Україна має побудувати гуманістичну систему кримінальних покарань, яка гарантуватиме безпеку суспільства та забезпечуватиме соціальне зцілення людини, що порушила кримінальний закон.

Проведено 12.02.2020 службову нараду із заступниками начальників міжрегіональних управлінь з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту щодо аналізу діяльності у 2019 році.

Після заслуховування звітів заступників начальників міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції за результатами діяльності у 2019 році робота з дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, була визнана такою, що потребує покращення та підвищення контролю з боку керівництва міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань (протокол від 12.02.2020 №1).

Прийняття рішення щодо введення в штат міжрегіональних управлінь з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції посади заступника начальника міжрегіонального управління з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, не призвело до очікуваних результатів та суттєвого покращення стану дотримання прав засуджених, а в окремих випадках засвідчило неефективність їх існування.

За основними показниками за цим напрямом виявлено недоліки щодо забезпечення прав засуджених при застосуванні заходів заохочення і стягнення, проведення правороз`яснювальної роботи серед засуджених, їх трудового та побутового влаштування тощо.

За результатами аналізу діяльності заступників начальників міжрегіональних управлінь з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, було визнано недоцільним збереження посади заступника начальника міжрегіонального управління за напрямом дотримання прав засуджених.

Відповідно до підпунктів 5 пункту 12, підпункту 3 пункту 12-2 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №228, Міністр та Державний секретар Міністерства юстиції організовують та контролюють виконання, зокрема, актів Кабінету Міністрів України.

На виконання зазначеної Програми Міністерством відповідно до підпункту 12-2 пункту 12 Положення про Міністерство юстиції України, Міністром юстиції України 10.01.2020 затверджено нову структуру Північно-Східного управління.

Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 14.01.2020 №203/к «Про внесення змін до штату Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції» та у зв`язку із зміною структури Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції було внесено зміни до штату міжрегіонального управління.

Посада заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту, яка належить до посад державної служби категорії «Б», скорочена.

В.о. Державного секретаря Міністерства юстиції 20.02.2020 надруковано попередження щодо припинення позивачем державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення численності або штату державних службовців не раніше ніж через 30 календарних днів з дня ознайомлення з попередженням.

З вказаним попередженням позивач ознайомилась особисто під підпис 06.07.2020.

Положеннями статті 5 Закону України «Про державну службу» встановлено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Разом з тим правові підстави припинення державної служби на цей час регулюються виключно розділом IX «Припинення державної служби» Закону України «Про державну службу».

Згідно статтею 87 Закону України «Про державну службу» (у редакції, що діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або і державних службовців, реорганізація державного органу; ліквідація державного органу.

Приписи статті 87 Закону України «Про державну службу» регулюють підстави та порядок припинення державної служби у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу, та у них не передбачено обов`язок суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю іншу рівноцінну посаду державної служби.

Таким чином, оскаржуваний наказ «Про звільнення позивача» від 13.07.2020 №2220/к відповідає вимогам статті 87 Закону України «Про державну службу».

Положеннями частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та И частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати Державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Отже, за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Вказані норми закону неконституційними не визнавалися, тобто зазначені норми дають керівнику державного органу певну ступінь свободи у прийнятті рішення та наділяють його дискреційними повноваженнями.

Під дискреційним повноваженням розуміється таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, що визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а та від 12.04.2018 справа №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Тобто дискреційними повноваженням є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може" (постанова ВС від 30.07.2020 справа №826/10085/16).

Отже, Законом України «Про державну службу» (у редакції, що діяла станом на день прийняття наказу про внесення змін до штату міжрегіонального управління), який є спеціальним законом, що регулює статус державного службовця, встановлено право за рішенням суб`єкта призначення, а не його обов`язок щодо переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу посаду.

Відповідно до статті 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Водночас, згідно роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби щодо процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 Закону України «Про державну службу») від 20.02.2020 №86 р/з суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Суд не погоджується з доводами представника відповідача та третьої особи про те, що позивача належним чином та у спосіб передбачений чинним законодавством було ознайомлено із попередженням про звільнення, у зв`язку з наступним.

Як зазначалося, відповідно до частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

З аналізу вказаної законодавчої норми вбачається, що попередження про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» повинно бути складено лише у письмовій формі та ознайомлено з таким попередженням не пізніше 30 календарних днів під особистий підпис.

У ході розгляду справи представник відповідача звертав увагу суду на те, що останнім вчинялися різні способи щодо ознайомлення позивача з попередженням про наступне звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», зокрема, засобами телефонного зв`язку, засобами електронного зв`язку та шляхом використання мобільного додатку «Viber», особисто, а тому, на переконання відповідача та третьої особи, позивача належним чином та у спосіб передбачений законом ознайомлена з попередженням про наступне звільнення.

Разом з цим, відповідач продовжуючи вчиняти неодноразові дії щодо належного ознайомлення позивача з попередженням про наступне звільнення підтверджував, що позивач належним чином не повідомлений, оскільки кожного разу намагався застосовувати різні способи щодо ознайомлення, відтак акти складені посадовими особами міжрегіонального управління про відмову з ознайомленям та докази ознайомлення позивача з вказаним попередженням про звільнення засобами телефонного зв`язку, засобами електронного зв`язку та шляхом використання мобільного додатку «Viber» не можуть братися судом до уваги, оскільки приписами статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено лише письмову форму повідомлення.

Суд звертає увагу на те, що позивач фактично ознайомлена з попередженням про звільнення – 06.07.2020 (том 1, а.с. 23), оскільки у попередженні про наступне звільнення позивача міститься особистий підпис позивача та вказане попередження викладено у письмові формі, що відповідає частині третій Закону України «Про Державну службу».

Наказ про звільнення позивача прийнято відповідачем 14.07.2020, відтак відповідачем не дотримано процедуру звільнення позивача, оскільки відповідачем не дотримано передбачений частиною третьою статті 87 Закону України «Про Державну службу» 30-денний строк з моменту попередження про наступне звільнення до моменту звільнення.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене суд доходить висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав до суду належних та достатніх доказів того, що позивача було попереджено про наступне звільнення з урахуванням частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу». Водночас, саме це є вирішальним при вирішенні даного спору.

Суд зауважує, що неодноразові спроби щодо ознайомлення позивача з наступним звільненням різними способами, зокрема, засобами телефонного зв`язку, засобами електронного зв`язку та шляхом використання мобільного додатку «Viber» не є доказами дотримання відповідної процедури звільнення, навпаки вказують на порушення прав позивача, гарантованих чинним законодавством.

Відтак, суд дійшов висновку, про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання протиправним та скасування спірного наказу відповідача про звільнення позивача з займаної посади у зв`язку з неналежним попередженням про звільнення.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливає та рішення суду по суті спору не змінюють.

Правові наслідки незаконного звільнення працівника з роботи передбачені статтею 235 Кодексу законів про працю України. Так, вказана стаття передбачає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік (частина 2).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі по тексту - Порядок №100).

Відповідно до абзаців 1-3 пункту 2 розділу ІІ вказаного Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, позовні вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення рішення є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням індексу інфляції та коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Суд зазначає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Наведені положення не дозволяють скаржитися щодо законодавства або певних обставин абстрактно, лише тому, що заявник вважає начебто певні положення норм законодавства впливають на його правове становище.

Таки чином, у суду відсутні підстави вважати, що внаслідок можливих протиправних дій з боку відповідача будуть порушені права позивача на належний розмір розрахунку. Тобто, вказані позовні вимоги направлені на майбутнє та є передчасними, оскільки спрямовані на захист ще непорушеного права позивача, через що в їх задоволенні належить відмовити.

Беручи до уваги вказане, суд приходить до висновків про наявність правових підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити судове рішення у частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць до негайного виконання.

Зважаючи на відсутність документально підтверджених витрат по сплаті судового збору, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Міністерства юстиції України (вулиця Городецького, 13, місто Київ, 01001, код ЄДРПОУ: 00015622) - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 13.07.2020 №2220/к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту або на іншій рівнозначній посаді.

Стягнути з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення рішення.

У решті позовних вимог - відмовити.

Допустити судове рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили у порядку, передбаченому статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та підлягає оскарженню у порядку та у строки, визначені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 29.04.2021.

Суддя О.В. Ніколаєва