Рішення № 96674331, 21.04.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 року Справа №480/720/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Діски А.Б.,

за участю секретаря судового засідання - Івах Я.А.,

представника позивача - Друченко Т.В.,

представника відповідача - Вакули С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/720/21 за позовом ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора України, Прокуратури Сумської області, в якій, з урахуванням уточнення позовних вимог просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 652к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури з 31.12.2020.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 29 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прокурором Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_1 .

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської окружної прокуратури Сумської області з 31.12.2020.

4. Стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі в сумі 45718,50 грн.

5. Стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 154307,27 грн. різниці між нарахованою відповідачем 1 заробітною платою.

6. Стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 10000 грн.

7. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 в органах прокуратури з 31.12.2020 та на посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури Сумської області з 31.12.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що він працював в органах прокуратури. Наказом прокурора Сумської області від 24.12.2020 №652к позивача було звільнено з посади прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури Сумської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Підставою для звільнення зазначено рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) № 29 від 24.11.2020. Вказаний наказ та рішення кадрової комісії позивач вважає незаконними, у зв`язку з наступним.

Проведення атестації прокурорів передбачено Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX). Атестацію прокурорів місцевих прокуратур мають здійснювати кадрові комісії обласних прокуратур, проте така комісія не створювалась, особовий склад Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) визначено, а не затверджено наказом Генерального прокурора № 425 від 10.09.2020 та подальшими Наказами Генерального прокурора, оприлюднення комісією інформації на офіційному веб-сайті Сумської обласної прокуратури відсутнє.

Позивач звертає увагу суду на те, що згідно наказу підставою для його звільнення зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у відповідності до вимог якого прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації прокуратури, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, станом на момент звільнення Позивача Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію або реорганізацію Сумської обласної прокуратури або Охтирської місцевої прокуратури.

Керівник обласної прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України "Про прокуратуру". Застосування норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX могло бути тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Крім того, позивач вказує, що відповідачем винесено наказ про звільнення позивача на підставі незаконного рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих).

При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, позивач просить врахувати Рішення Конституційного суду від 26 березня 2020 року №6-р/2020, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-УІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування. Положення пункту 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-УІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення

Позивач заначає, що відповідно до вимог ч. 1, 2, 3, 4 ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: вислугу років; виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством. Посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. З урахуванням компенсацій, доплат та премії за підрахунком позивача, його заробітна плата повинна становити 45718,50 грн. Середньоденний заробіток позивач визначає в розмірі 2177,07 грн.

Крім того, з урахуванням Рішення Коституційного Суду позивач вважає, що за період з квітня по грудень 2020 року відповідач 1 повинен здійснити перерахування заробітної плати. За розрахунком позивача, розмір належних йому виплат за квітень 2020 року повинен складати - 45718,50 грн. за місяць, за період з квітня по грудень 2020 року включно: 45718,50 х 9 = 411466, 50 грн. Різниця між нарахованою відповідачем заробітною платою позивача та розрахунком позивача становить 154307, 27 грн., яку позивач просить стягнути з відповідача 1 на його користь.

Ухвалою суду від 01.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, справу призначено до розгляду у підготовчому засіданні.

Відповідач у письмовому відзиві, а третя особа – у письмових поясненнях, позов не визнали, просили відмовити у його задоволенні. Пояснили, що Законом № 113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформування органів прокуратури. З моменту набрання чинності законом усі прокурори вважаються попередженими про можливе наступне звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори регіональних прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора обласних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації. Порядок проведення атестації затверджено Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221). У відповідності до встановленого порядку, позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію. Атестація складається з трьох етапів. Прохідний бал іспиту з використанням комп`ютерної техніки встановлено у 70 балів. Відповідно до п. 5 розділу II Порядку прокурор, який набрав меншу кількості балів, ніж прохідний, не допускається до наступного етапу іспиту, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія приймає рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Зазначають, що позивач на етапі іспиту з використанням комп`ютерної техніки набрав 66 балів, що є меншим за мінімально необхідних 70, а тому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є правомірним. Атестація проводилась у відповідності до Порядку, затвердженого Генеральним прокурором. Визначення складу кадрових комісій, вимог до їх членів, порядку роботи є повноваженнями Генерального прокурора. Ніяких зауважень щодо процедури атестації до її початку позивачем не заявлено. Визначення складу комісій є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

Відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX прокурори регіональних прокуратур звільняються з посади керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Юридичним фактом, що обумовлює звільнення, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Посилання позивача на відсутність факту ліквідації, реорганізації прокуратури, або скорочення посад є безпідставним. На думку відповідача наказ про звільнення позивача видано правомірно, на підставі відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Крім того, представник Сумської обласної прокуратури у відзиві зазначає, що Пунктом 7 розділу 2 «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, заробітна плата прокурорам, переведеним до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури після успішного проходження атестації нараховується та виплачується у розмірах, передбачених ст. 81 Закону України "Про прокуратуру", а прокурорам Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до такого переведення виплачується згідно з постановами Кабінету Міністрів України.

Зазначені положення Закону № 113-ІХ є чинними та обов`язковими до виконання, у встановленому законом порядку неконституційними не визнавались.

Оскільки ОСОБА_1 до часу і на момент звільнення перебував на посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури та не був переведений до окружної прокуратури, відтак заробітна плата за цей період йому виплачувалася на підставі постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Ухвалою суду від 11.03.2021 закрито підготовче провадження по даній справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні представник позивача, з урахуванням уточнення, підтримала позовні вимоги та просила суд їх задовольнити.

Представник відповідача, заперечував проти задоволення позовних вимог з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву.

Представник Четвертої кадрової комісії та третьої особи в судове засідання не з`явились, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Заслухавши доводи представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на момент звільнення працював в органах прокуратури на посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури Сумської області.

Наказом керівника Сумської обласної прокуратури №652к від 24.12.2020, на підставі ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3, п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", ОСОБА_1 звільнено з посади з 31.12.2020. Підставою для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №29 від 24.11.2020 (т.1 а.с. 33).

Відповідно до копії рішення №29 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації поркурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту, та не допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.34).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 7 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення", зазначеного закону, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.п. 2 - 4 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п.п. 6, 8, 9, 10 розділу I Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивачем 09.10.2019 було подано заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 211).

Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомості результатів тестування, ОСОБА_1 брав участь у тестуванні на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 66 балів (т.1 а.с.212-213).

Процедура проведення цього етапу атестації врегульована розділом II Порядку № 221 "Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Відповідно до вимог п.п. 3-5 цього розділу тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналізуючи наведені норми у сукупності з вимогами п. 8 розділу I Порядку № 221, суд вважає, що у випадку набрання прокурором на етапі тестування з використанням комп`ютерної техніки кількості балів меншої за 70, за відсутності підстав для призначення нового часу для складання іспиту, у дисциплінарної комісії є лише один правомірний варіант поведінки, а саме прийняття рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що четверта кадрова комісія діяла незаконно, оскільки вона не утворена Сумською обласною прокуратурою. Законом № 113-ІХ, Порядками № 221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) не передбачено, що кадрові комісії обласних прокуратур повинні утворюватися саме обласними прокуратурами.

Відповідно до п. п. 4, 15 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. Голова комісії забезпечує систематичне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури.

При цьому Порядок № 233 не визначає, що наказом про визначення складу комісії повинні регулюватися повноваження комісії, оскільки вони зазначені Законом № 113-ІХ та Положеннями № 221, 233.

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 зі змінами, внесеними згідно з наказами від 15.09.2020 №450, від 17.11.2020 №536 , від 24.11.2020 №559 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та визначено її персональний склад (т. 1 а.с. 50-56).

Даний наказ оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора і він є у вільному доступі за посиланням https://www.gp.gov.ua/ua/at_mis?_m =publications&_t=rec&id=276941.

Суд також враховує, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до п.2 розд. 5 Порядку № 221, якою регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 29 від 24.11.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прокурором Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_1 прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом і підстави для його скасування відсутні.

Як було зазначено вище, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п.3 , п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Стаття 11 Закону України "Про прокуратуру" визначає повноваження керівника обласної прокуратури, у тому числі призначати на посади та звільняти з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку, шляхом видання відповідних наказів.

Згідно п.3 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

За приписами п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до вимог ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Вказівка в наказі про звільнення на зазначену вище норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для звільненої особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

У наказі №652к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 також не зазначено конкретної підстави звільнення, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За таких обставин, оскаржуваний наказ не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.

Суд зазначає, що відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 проведено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі назву юридичної особи “Прокуратура Сумської області” змінено на "Сумська обласна прокуратура". Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №414 від 08.09.2020 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.

Наказом Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 було визначено днем початку окружних прокуратур – 15.03.2021.

У зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур зміни до структур і штатних розписів обласних прокуратур було внесено наказом Генерального прокурора № 2ш від 17.02.2021.

Дослідженими судом доказами не підтверджується вчинення будь-яких дій, пов`язаних з ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Сумської області, у тому числі Охтирської місцевої прокуратури станом на час прийняття відповідачем наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора.

За таких обставин, суд вважає обґрунтованими твердження позивача про те, що на момент видання наказу №652к від 24.12.2020 та на момент фактичного припинення трудових відносин 31.12.2020 не існувало обставин, визначених як підстава для звільнення, а саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Суд не може погодитись з твердженням відповідачів про те, що сам факт неуспішного проходження позивачем атестації є достатньою підставою для його звільнення.

За змістом п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Наведена норма не визначає факт неуспішного проходження атестації як самостійну та окрему підставу для звільнення прокурора, а містить посилання на п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", яка у свою чергу передбачає підстави для звільнення прокурора, але така підстава як непроходження атестації серед них відсутня.

Застосування п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, суд вважає, що звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови одночасного існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та однієї з обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад.

На підставі викладеного, суд вважає, що наказ прокурора Сумської області № 652к від 24.12.2020 є протиправним та підлягає скасуванню, а необхідним та ефективним способом відновлення порушеного права ОСОБА_1 , є поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

При цьому, вимога позивача поновити його на посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської окружної прокуратури, є безпідставною, оскільки у даному випадку судом фактично буде працевлаштовано позивача на посаду, на якій він не працював та з якої не звільнявся, тобто судом будуть вчинені дії, на які він фактично не має повноважень.

Крім того, пунктом 2.27 Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993 року, вказано, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Тому, наказ про припинення трудового договору, повинен вказувати на останній день роботи працівника, який одночасно є і днем звільнення.

Згідно оскаржуваного наказу про звільнення позивача, останнім днем його роботи є 31.12.2020, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці позивача (а.с. 28-32).

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури Сумської області з 01.01.2021. У зв`язку з чим, вимоги позивача про поновлення його з 31.12.2020 задоволенню не підлягають.

Заявляючи позовні вимоги про стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 154307,27 грн різниці між нарахованою відповідачем 1 заробітною платою та тією, яку він мав отримувати, позивач посилається на наявність рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020, яким визнано неконституційними окремі положення п. 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" № 1697- VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Проте, суд зазначає, що визнане неконституційним окреме положення п. 26 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення Бюджетного кодексу України було запроваджено і набрало чинності 01.01.2015 внаслідок прийняття Закону України "Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо реформи міжбюджетних відносин" від 28.12.2014 №79- VIII.

Разом з тим, згідно з п.п. 66 п. 21 Закону № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, внесені зміни до ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" та викладено її в новій редакції. Згідно з цією редакцією відповідні розміри посадового окладу, надбавок за вислугу років, виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат передбачено виключно для прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

У свою чергу, згідно з п. 3 розділу 2 "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-ІХ на період до переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктом 7 розділу 2 "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, заробітна плата прокурорам, переведеним до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури після успішного проходження атестації нараховується та виплачується у розмірах, передбачених ст. 81 Закону України "Про прокуратуру", а прокурорам Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур до такого переведення виплачується згідно з постановами Кабінету Міністрів України.

Зазначені положення Закону № 113-ІХ є чинними, у встановленому законом порядку неконституційними не визнавались.

Оскільки ОСОБА_1 до часу і на момент звільнення перебував на посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури та не був переведений до окружної прокуратури, відтак заробітна плата за цей період йому виплачувалася на підставі постанови Кабінету Міністрів України, від 31.05.2012 № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Будь-яких інших доводів щодо порушення відповідачем вимог закону при обрахунку чи виплаті позивачу заробітної плати позивачем у позовній заяві не зазначено.

Зважаючи на викладене, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 154307,27 грн. різниці між нарахованою відповідачем 1 заробітною платою.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, судом враховується розрахунок середньої заробітної плати позивача, проведений з урахуванням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, наданий Сумською обласною прокуратурою (а.с. 110), відповідно до якого середньоденна заробітна плата позивача складає 1016,93 грн.

При обрахунку кількості днів вимушеного прогулу суд виходить з того, що останнім днем роботи позивача є 31.12.2020, а тому період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 76 робочих днів з 01.01.2021 по 21.04.2021 (день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі).

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 77286,68 грн. (1016,93 грн. х 76 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, ОСОБА_1 підлягає виплаті середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 21355,53 грн.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Офіс генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Сумської обласної прокуратури № 652к від 24.12.2020.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , і.н. НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Тростянецького відділу Охтирської місцевої прокуратури Сумської області з 01.01.2021.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , і.н. НОМЕР_1 ) з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, буд. 33, м. Суми, Сумська область, 40000, код ЄДРПОУ 03527891) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 77286,68 грн.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , і.н. НОМЕР_1 ) та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 21355,53 грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.Б. Діска