Рішення № 96673076, 29.04.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 р. № 400/5385/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лебедєвої Г.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 44104027) та Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729) про визнання протиправним та скасування наказу від 13.11.2020 року № 445-о, -

ВСТАНОВИВ:

До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (надалі - позивач) до Головного управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 43144729) (надалі - відповідач 1) про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області від 13.11.2020 року № 445-о “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності” в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 працює в органах Державної податкової служби у Миколаївській області з 05 лютого 2014 року. З вересня 2019 року по 27 жовтня 2020 року обіймав посаду головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області. На виконання розпоряджень Головного управління ДПС у Миколаївській області від 12 серпня 2020 року №179-р “Про проведення перевірки з окремих питань” та від 20 серпня 2020 року №185-р “Про внесення змін до розпорядження від 12 серпня 2020 року №179-р” проведено перевірку організації та результатів роботи відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування за період вересень 2019 року - липень 2020 року. За результатами перевірки, наказом відповідача від 19 жовтня 2020 року №410-о, стосовно позивача порушено дисциплінарне провадження 2020 року №445-0. Наказом від 13.11.2020 року № 445-о “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності”, позивачу оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків, а саме: невиконання фукцій 1.147 "Організація проведення фактичних перевірок платників податків", 1.128 “Здійснення у випадках, передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення” (процедура 1.128.2 “складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням (винесенні у разі необхідності) постанов у межах компетенції”), що призвело до порушення п.п. 2.4.1 п.2.4 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС від 31 липня 2014 року №22, п.3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566, а саме не складання протоколів про адміністративне правопорушення за статтями 155-1 та 164 КупАП за результатами проведених фактичних перевірок. Позивач зазначає, що не вчиняв дисциплінарного проступку. Відповідач вказує на невиконання позивачем функцій, які виражені цифровою нумерацією, що збігаються по нумерації завдань і функцій, передбачених Положенням про відділ, що призвело до порушення Методичних рекомендацій №22 від 31 липня 2014 року. В свою чергу вказав, що Методичні рекомендації - не офіційний документ, прийнятий (виданий) уповноваженим на це суб`єктом у визначених законом формі та порядку, який встановлює норми права для невизначеного кола осіб і розрахований на неодноразове застосування, тобто не є нормативно-правовим актом. Положення Методичних рекомендацій носять роз`яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачипають права, свободи й законні інтереси громадян, а сам документ не зареєстрований в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством. Вказав, що позивач складав протоколи про адміністративні правопорушення лише за умови присутності особи. В акті перевірки не обґрунтовано причинно-наслідковий зв`язок між складанням доперевірочного аналізу та невиявленням порушень за результатами проведених фактичних перевірок, тому твердження перевіряючих про негативний результат низки фактичних перевірок з причин складення неякісного доперевірочного аналізу є необґрунтованими. Судова практика щодо скасування податкових повідомлень-рішень неоднозначна. Таким чином, висновки акта перевірки від 26.08.2020 року в частині порушення позивачем вимог законодавства є безпідставними та необґрунтованими. Зазначив, що при проведенні дисциплінарного провадження він надавав письмові пояснення, з яких вбачається відсутність протиправних дій з боку позивача. Але при обрані виду дисциплінарного стягнення відповідач не взяв до ували його пояснення, не врахував його бездоганне минуле, не врахував відсутність будь-яких наслідків від його дій.

Ухвалою від 30.11.2020 року Миколаївський окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі № 400/5385/20 та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження та призначив судове засідання на 12.01.2021 року.

Ухвалою від 12.01.2021 року суд продовжив шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі №400/5385/20 на тридцять днів та відклав підготовче засідання по даній адміністративній справі на 23.02.2021 року.

27.01.2021 року до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від Головного управління ДПС у Миколаївській області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, послався на те, що догану позивачу оголошено за неналежне виконання службових обов`язків, а саме: не складення протоколів про адміністративне правопорушення за ст. 155-1 та 164 КУпАП за результатами проведених фактичних перевірок. У посадовій інструкції позивача, з якою він ознайомлений, вказано про обов`язок дотримуватися Рекомендацій № 22. У ході проведення перевірки виявлено факти не складання протоколів за наслідками перевірок, у яких брав участь позивач. Про вчинення позивачем дисциплінарного проступку керівнику стало відомо з доповідної записки від 11.08.2020 року. Крім того, в адміністративному та судовому порядку скасовано податкові повідомлення-рішення за наслідками перевірок за участю позивача. Встановлено випадки проведення безрезультативних фактичних перевірок за участю позивача внаслідок неякісно проведеного доперевірочного аналізу. Зазначені факти свідчать про неналежне виконання позивачем своїх посадових обов`язків, тобто вчинення дисциплінарного проступку, визначеного п. 65.2.5 ч. 65.2 ст. 65 Закону України "Про державну службу". Враховуючи викладене, оскаржуваний наказ прийнято відповідно до норм чинного законодавства.

Ухвалою від 23.02.2021 року суд замінив первісного відповідача по справі № 400/5385/20 - Головне управління ДПС у Миколаївській області належним - Головним управлінням ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 44104027).

Ухвалою від 23.02.2021 року суд закрив підготовче провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 13.11.2020 року № 445-о та призначив справу № 400/5385/20 до судового розгляду по суті на 24 березня 2021 року.

Позивач в судове засідання, призначене на 24.03.2021 року не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином. До канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутністю.

Представник відповідача в судове засідання, призначене на 24.03.2021 року не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про причини неявки суд не сповістив. Заяв чи клопотань до суду не надходило.

Суд клопотання позивача задовольнив та на підставі ч. 9 ст. 205 КАС України ухвалив розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

Ухвалою від 24.03.2021 року суд залучив у якості другого відповідача по справі № 400/5385/20 - Головне управління ДПС у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 44104027).

Розглянувши матеріали справи, ознайомившись з заявами учасників справи по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 працював в органах Державної податкової служби у Миколаївській області. З вересня 2019 року по 27 жовтня 2020 року обіймав посаду головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області, є державним службовцем.

На виконання розпорядження відповідача від 12.08.2020 року № 179-р "Про проведення перевірки з окремих питань" та від 20.08.2020 року № 185-р “Про зміни до розпорядження ГУ ДПС у Миколаївській області від 12.08.2020 року № 179-р”, відповідно до Порядку організації та здійснення заходів контролю в апараті ДПС, її територіальних органах, на державних підприємствах та в установі, які належать до сфери управління ДПС, оформлення і реалізація її результатів”, затвердженого наказом ДПС від 07.10.2019 року № 107 (із змінами), проведено перевірку організації та результатів роботи відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області за період вересень 2019 року - липень 2020 року проведена перевірка.

За результатами вказаної перевірки складено Акт “Про результати перевірки організації роботи відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області за період вересень 2019 року - липень 2020 року від 26.08.2020 року №10/14-29-01 -02-10.

Начальником управління забезпечення роботи ГУ ДПС в Миколаївській області Власенком В. подано на ім`я в.о. начальника ГУ ДПС в Миколаївській області доповідну записку від 28.08.2020 року № 283/14-29-01-10, якою запропоновано ініціювати дисциплінарне провадження у відношенні головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення а міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 .

ГУ ДПС в Миколаївській області видано наказ від 19.10.2020 року №410-0 “Про порушення дисциплінарного провадження” відносно головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Миколаївській області Назара С. І.

Наказом від 26.10.2020 року № 1683 "Про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарної справи дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 " утворено Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарного провадження стосовно інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 та затверджено її склад.

Наказом від 27.10.2020 року № 1685 "Про внесення змін до наказу ГУ ДПС у Миколаївській області від 26.10.2020 року № 1683" у зв`язку з допущеною помилкою внесено зміни до наказу від 26.10.2020 року № 1683 "Про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарної справи дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ", а саме в тексті наказу слова "інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 " замінено словами "головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 ".

Під час розгляду матеріалів дисциплінарної справи було встановлено порушення розділу 5 “Рекомендації щодо оформлення додатка до акта перевірки з порядку визначення повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно-матеріальних цінностей)” Методичних рекомендацій щодо оформлення матеріалів перевірок за дотриманням суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій, затверджених наказом ДПА України 12.08.2008 №534. Так, у судах та апеляційних провадженнях знаходяться (знаходилось) 9 податкових повідомлень - рішень на загальну суму 15557357,08 гривень. У всіх випадках працівниками відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області встановлено порушення п.12 ст.3 Закону України від 6 липня 1995 року №265/95-ВР “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, а саме, ведення з порушенням обліку товарних запасів у встановленому законом порядку за місцем їх реалізації та зберігання. ОСОБА_1 приймав участь у перевірках ПП "Вікос Плюс", ТОВ "Смачний Кошик-Н", ТОВ "ОМО" та ТОВ "Легіон Авто", результати яких скасовано Державною податковою службою України. Причина скасувань - не виконання ОСОБА_2 вимог розділі 5 “Рекомендації щодо оформлення додатка до акта перевірки з порядку визначення повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів (товарно-матеріальних цінностей)” Методичних рекомендацій щодо оформлення матеріалів перевірок за дотриманням суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій, затверджених наказом ДПА України 12.08.2008 №534. Висновки за актами перевірок вище вказаних підприємств щодо не ведення платниками податків в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, по яких встановлена нестача, були недоведеними та передчасними.

При цьому, управлінням правового забезпечення ГУ ДПС у Миколаївській області неодноразово зверталась увага на кваліфікування такого порушення, як виявлення фактів нестачі товарів, зазначалось, що при встановленні факту нестачі товару податковим органом встановлено не реалізацію необлікованого товару, а неналежний облік вибуття товарних запасів. Наводилась позиція Вищого адміністративного суду України з даного питання - податковим органом фактично ототожнено нестачу товарів з таким порушенням як реалізація товарів, які не обліковані в установленому порядку, тоді як встановити нестачу товарів без їх обліку неможливо.

Перевіркою встановлено випадки проведення за участі ОСОБА_1 безрезультативних фактичних перевірок ТОВ "Ойлгазтрейд", ПП "Амік Україна", ТОВ "Аліод", які проведено на підставі з пп.80.2.4 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України (за власною ініціативою). Причиною проведення безрезультативних перевірок є неякісно проведений доперевірочний аналіз, у якому висвітлено лише таке питання як наявність на перевіряємому об`єкті касового апарату та неподання в окремі дні звітів про використання РРО, чим не дотримано вимоги Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС від 31.07.2014 року №22. Будь-яка інша інформація про діяльність платника у доперевірчому аналізі відсутня.

На поршення пп. 2.4.1 п. 2.4 Методичних рекомендацій №22, п. 3 розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджденої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 №566 фахівцями відділу за результатами проведених фактичних перевірок, по яких встановлені порушення чинного законодавства, не складено протоколи про адміністративні правопорушення за ст.1551 КУпАП стосовно посадових осіб таких суб`єктів господарювання. Всього в ході проведення перевірки виявлено 68 фактів не складання протоколів про адміністративні правопорушення, у т. ч. по перевірках, у яких приймав участь ОСОБА_1 (ТОВ “Вікос Плюс”, ТОВ “Активгаз Юг”, ФОП ОСОБА_3 та ін).

На порушення вимог п.14 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 року №566, фахівцями відділу у Журналі реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення (номенклатурний №14-29-01-04-35), який знаходиться у відділі організації документування і роботи з документами управління забезпечення роботи ГУ ДПС у Миколаївській області (канцелярія), не зареєстровано жодного протоколу про адміністративне правопорушення. Інформацію про оформлені протоколи не внесено до АІС “Податковий блок” - “Паспорт перевірки” по всім результативним фактичним перевіркам, за результатами яких складено протоколи про адміністративні правопорушення.

02.11.2020 року ОСОБА_1 дисциплінарній комісії надані пояснення. У поясненні наголошено, що Методичні рекомендації - не офіційний документ, прийнятий (виданий) уповноваженим на це суб`єктом у визначених законом формі та порядку, який встановлює норми права для невизначеного кола осіб і розрахований на неодноразове застосування, тобто не є нормативно-правовим актом. Положення Методичних рекомендацій носять роз`яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачипають права, свободи й законні інтереси громадян, а сам документ не зареєстрований в органах юстиції в порядку, встановленому законодавством. Вказав, що позивач складав протоколи про адміністративні правопорушення лише за умови присутності особи. В акті перевірки не обґрунтовано причинно-наслідковий зв`язок між складанням доперевірочного аналізу та невиявленням порушень за результатами проведених фактичних перевірок, тому твердження перевіряючих про негативний результат низки фактичних перевірок з причин складення неякісного доперевірочного аналізу є необґрунтованими. Судова практика щодо скасування податкових повідомлень-рішень неоднозначна. Таким чином, висновки акта перевірки від 26.08.2020 року в частині порушення позивачем вимог законодавства є безпідставними та необґрунтованими.

Дисциплінарною комісією Управління було розглянуто дисциплінарну справу щодо посадової особи Управління - ОСОБА_1 , в ході якої Комісія дійшла висновку про невиконання позивачем функції 1.147 "організація проведення фактичних перевірок платників податків", функції 1.128 "Здійснення у випадках, передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення" (процедура 1.128.2. "складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених КУпАП за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням (винесення у разі необхідності) постанов у межах компетенції"), що призвело до порушення пп. 2.4.1 п.24.4 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів ДФС при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС від 31.07.2014 року № 22, п.3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566, а саме не складання протоколів про адміністративне правопорушення за статтями 155-1 та 164 КупАП за результатами проведених фактичних перевірок.

За результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно позивача дисциплінарною комісією складено подання від 04.11.2020 року, яким рекомендовано застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани.

Наказом від 13.11.2020 року № 445-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " позивачу оголошено догану за неналежне виконання службових обов`язків, а саме: невиконання функції 1.147 "організація проведення фактичних перевірок платників податків", функції 1.128 "Здійснення у випадках, передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення" (процедура 1.128.2. "складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених КУпАП за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням (винесення у разі необхідності) постанов у межах компетенції"), що призвело до порушення пп. 2.4.1 п.24.4 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів ДФС при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС від 31.07.2014 року № 22, п.3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566, а саме не складання протоколів про адміністративне правопорушення за статтями 155-1 та 164 КупАП за результатами проведених фактичних перевірок.

Не погодившись з прийнятим ГУ ДПС у Миколаївській області наказом від 13.11.2020 року № 445-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ", позивач оскаржив рішення суб`єкта владних повноважень в судовому порядку, звернувшись до суду із даною позовною заявою.

Вирішуючи даний публічно-правовий спір, що виник між сторонами, суд виходить з наступного.

Спірним є питання дотримання процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності державного службовця, а також доведеності наявності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Частина перша статті 1 цього Закону визначає, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Згідно з ч. 2 ст. 5 цього Закону, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до частини першої статті 8 вказаного Закону державний службовець зобов`язаний, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Приписами статті 61 Закону № 889-VIII визначено, що службова дисципліна забезпечується шляхом: 1) дотримання у службовій діяльності вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та виконання правил внутрішнього службового розпорядку; 2) формування керівником державної служби у підпорядкованих державних службовців високих професійних якостей, сумлінного ставлення до виконання своїх посадових обов`язків, поваги до прав і свобод людини і громадянина, їхньої честі та гідності, а також до держави, державних символів України; 3) поєднання керівниками усіх рівнів методів переконання, виховання і заохочення із заходами дисциплінарної відповідальності щодо підпорядкованих державних службовців; 4) поєднання повсякденної вимогливості керівників до підпорядкованих державних службовців з постійною турботою про них, виявленням поваги до їхньої честі та гідності, забезпеченням гуманізму та справедливості.

Відповідно до частини 1 статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Як визначено частиною 1 статті 65 цього Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, є дисциплінарним проступком.

Частиною першою статті 66 Закону № 889-VIII встановлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Згідно із частиною першою статті 67 цього Закону дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Словосполучення "може бути оголошено догану" вказує на те, що при виборі виду стягнення, яке може бути застосоване у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби має виходити із того, що догана в даному випадку є видом найсуворішого стягнення, що застосовується до державного службовця.

Для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку - об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення: ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника.

Об`єктивна сторона дисциплінарного проступку складається з протиправної поведінки суб`єкта (працівника), шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності. Протиправність поведінки полягає у порушенні трудових обов`язків, закріплених нормами загального та спеціального законодавства про працю: КЗпП України, Законом України "Про державну службу", правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, а також у порушенні або невиконанні наказів і розпоряджень власника, уповноваженої ним адміністрації.

За приписами статті 68 Закону № 889-VIII дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення.

Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) <…> на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Відповідно до частин 1-2, 9-11 статті 69 Закону № 889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарною комісією стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", є Комісія.

Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", утворює керівник державної служби у кожному державному органі.

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Частиною 1 статті 71 цього Закону з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

У разі невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків державним службовцем, перевищення повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну шкоду фізичній чи юридичній особі, державі або територіальній громаді, службове розслідування проводиться обов`язково.

Тобто, в спірному випадку проведення службового розслідування не є обов`язковим.

Частинами 1 та 3 статті 73 Закону № 889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Статтею 74 Закону № 889-VIII передбачені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення, відповідно до частин 1-2, 6 якої дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 75 Закону № 889-VIII перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Крім того, статтею 76 цього Закону встановлено право державного службовця на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частин першої та другої статті 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Відповідно до статті 77 цього Закону рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

Виходячи зі змісту спірного наказу дисциплінарний проступок, за який позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, полягає у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме: невиконання фукцій 1.147 "Організація проведення фактичних перевірок платників податків", 1.128 “Здійснення у випадках, передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення” (процедура 1.128.2 “складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків - фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням (винесенні у разі необхідності) постанов у межах компетенції”), що призвело до порушення п п. 2.4.1 п.2.4 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС від 31 липня 2014 року №22, п.3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566, а саме не складання протоколів про адміністративне правопорушення за статтями 155-1 та 164 КупАП за результатами проведених фактичних перевірок.

Статтею 8 Закону № 889-VIII визначені основні обов`язки державного службовця, відповідно до частини 1 якої державний службовець зобов`язаний:

1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки;

3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина;

4) з повагою ставитися до державних символів України;

5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації;

6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;

7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки;

8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України;

9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби;

11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності;

12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню;

13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Позивач, як на підставу для скасування спірного наказу вказує, що при його прийнятті, відповідачем не взято до уваги пояснення позивача та не надано їм належної оцінки. Водночас, суд не приймає до уваги такі доводи позивача, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Так, дослідивши подання дисциплінарної комісії щодо результатів розгляду дисциплінарної справи стосовного головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області ОСОБА_1 , з нього вбачається, що відповідачем було взято до уваги пояснення позивача та вказано, що ОСОБА_1 у наданих поясненнях не погодився з фактами встановлених порушень, які викладені в акті перевірки від 26.08.2020 року.

Отже, пояснення від позивача були надані позивачем перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єктом призначення, що відповідає приписам ст. 75 Закону № 889-VIII.

Крім того, з вищезазначеного подання також вбачається, що відповідачем прийнято до уваги те, що за період роботи позивача відсутні дисциплінарні стягнення, за період роботи зарекомендував себе кваліфікованим та досвідченим спеціалістом. Постійно підвищує свій професійний рівень. За час роботи в державній податковій службі зарекомендував себе як грамотний фахівець, але не виявляє ініціативу. Колеги характеризують ОСОБА_1 з позитивної сторони (він має високі моральні якості, врівноважених характер, цілеспрямований, комунікабельний та інше).

Про порушення порядку проведення дисциплінарного провадження позивачем не зазначено, а судом таких фактів не встановлено.

Строк притягнення до дисциплінарної відповідальності порушено не було. Обрання ж виду дисциплінарного стягнення належить виключно до повноважень керівника.

До того ж, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків ч. 3 ст. 66 Закону № 889 прямо передбачає можливість застосування саме оголошення догани.

Сформована та розглянута дисциплінарною комісією щодо позивача дисциплінарна справа містить усі визначені ч. 2 ст. 73 Закону № 889-VIII необхідні та належним чином оформлені документи.

Наказ від від 13.11.2020 року № 445-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності " в частині застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани прийнятий у строки, визначені ст. 77 Закону № 889-VIII, оформлений у відповідності до приписів цієї статті.

Суд зауважує, що доводи позивача у адміністративному позові зводяться до неякісного та суперечливого законодавства в частині строків складення протоколів про адміністративні порушення та неоднозначної судової практики щодо скасування податкових повідомлень-рішень.

Згідно з ч. 1 ст. 64 Закону України "Про державну службу" за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Як вбачається з посадової інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженої в.о. начальником ГУ ДПС у Миколаївські області ОСОБА_4 04.11.2019 pоку в п.1.4 І розділі зазначено, що голоний державний ревізор-інспектор у своїй діяльності керується Конституцією України, Податковим кодексом України, Законом України “Про державну службу”, іншими законами України, постановами ВРУ, указами та розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями КМУ, наказами і розпорядженнями ДПС, ГУ ДПС у Миколаївській області, а також нормативними, інструктивними, методичними документами та цим Положенням.

Крім того відповідно до V розділу Посадової інструкції головний державний ревізор-інспектор документи які готуються з іншими структурними підрозділами ГУ ДПС у Миколаївській області розробляє згідно з Рекомендаціями №22.

Рекоменації №22 прийняті з метою вдосконалення взаємодії між структурними підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків.

Рекомендації №22 розроблено відповідно до вимог Податкового кодексу України (далі - Кодекс) та рекомендовано для застосування посадовими (службовими) особами органів ДФС (з урахуванням визначених статтею 19 1 Кодексу функцій) при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок платників податків з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС, а також фактичних перевірок щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про обіг та оподаткування підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства стосовно укладення грудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Судом встановлено, що з посадовою інструкцією ОСОБА_1 був ознайомлений 04.09.2019 року.

Таким чином, суд доходить висновку, що головний державний ревізор-інспектор повинен дотримуватись Рекомендацій №22.

В посадовій інструкції головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженої в.о. начальником ГУ ДПС у Миколаївські області Дмитром Прокоф`євим 23.01.2020 року в п.10 3 розділу “Основні посадові обов`язки” зазначено, що до основних посадових обов`язків відноситься виконання функцій, передбачених положенням про відділ та управління. З посадовою інструкцією ОСОБА_1 був ознайомлений 23.01.2020 року.

Щодо не складання протоколів про адміністративні правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до Положення про відділ фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого в.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області 23.01.2020 року однією із функцій є:

1.128 Здійснення у випадках передбачених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Містить такі процедури:

1.128. 2. Складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб, платників податків-фізичних осіб у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення за результатами фактичних та документальних перевірок, винесенням(винесення у разі необхідності) постанов у межах компетенції”.

Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адмінісгративної відповідальності.

В КУпАП не врегульоване питання щодо неможливості складання протоколів за місцем вчинення адміністративного правопорушення. Дане питання врегульоване Інструкцією №566.

Отже у зв`язку з тим, що КУпАП не містить норм, які б встановлювали порядок складення протоколу про правопорушення при відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при виникненні даної ситуації посадові особи повинні керуватись Інструкцією № 566.

Відповідно до п.3 р. II Інструкції №566 посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення (далі - Протокол) на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з п.1 р.ІІ Інструкції відповідно до ч. 1 ст.255 КУпАП уповноважені посадові особи органів доходів і зборів мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення за ст. ст. 51- 2, і55- 1, 162- 1, 162-2, 163-1 - 163- 4, 163-12, 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 177-2, 204-3 КУпАП.

Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Частиною другою статті 255 КУпАП також передбачено, що уповноважені особи органів доходів і зборів у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання цих органів, відповідно до статті 234-2 КУпАП мають право складати протоколи про правопорушення за ст.ст. 163-13, 163-15, 164-1, 165-1, 166-6 (частини третя - шоста), 188-23 КУпАП.

Пунктом 12 р.ІІ Інструкції передбачено, що у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (додаток 2) (п.13 р.ІІ Інструкції).

Усі реквізити Протоколу заповнюються розбірливим почерком державною мовою. Не допускаються закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до Протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як Протокол підписаний особою, відносно якої він складений (п.5 р.ІІ Інструкція).

У разі ненадання особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, документів для складання Протоколу використовуються відомості про таку особу, наявні у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис (п.7 р.ІІ Інструкції).

При складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі (п. 8 р.ІІ Інструкції).

Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Тобто, Протокол складається при виявленні факту адміністративного правопорушення з дотриманням вимог, визначених р.ІІ Інструкції, ст.256 КУпАП у відношенні правопорушника.

За умови, належного повідомлення особи про дату, час та місце складання та підписання Протоколу, роз`яснення прав та обов`язків, передбачених ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, дотримання вимог, визначених в р.ІІ Інструкції, в протоколі уповноваженою особою органів доходів і зборів додатково може бути зазначено, наприклад: “від підписання та ознайомлення з Протоколом - правопорушник відмовився, права та обов`язки, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП - правопорушнику роз`яснені, від надання пояснення та/або зауваження по суті вчиненого правопорушення - відмовився (інформація, яка підтверджує виконання посадовою особою органів доходів І зборів вимог, передбачених ст.256 КУпАП, р.ІІ Інструкції)”.

На порушення пп. 2.4.1 п. 2.4 Методичних рекомендацій № 22, п. 3 розділу II Інструкції фахівцями відділу за результатами проведених фактичних перевірок, по яких встановлені порушення чинного законодавства, не складено протоколи про адміністративні правопорушення за ст.155-1 КУпАП стосовно посадових осіб таких суб`єктів господарювання.

За результатами проведеної фактичної перевірки ТОВ “Активгаз Юг” (акт від 30.09.2019 року №0006/14/29/05/ НОМЕР_1 ) ОСОБА_1 не складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 155і КУпАП, не складено акт про неявку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, протоколи до суду не направлено, чим порушено п.3 п.14 Розділу II Інструкції №566, пп. 2.4.1 п. 2.1. Методичних рекомендацій № 22, ст. 38 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 не складено протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 155-1 КУпАП за результатами перевірок платників - ФОП ОСОБА_5 , TOB “Мафнік-Плюс”, ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 , ТОВ “ОМО”, ФОП ОСОБА_8 , TOB “Плато-Н”, та інші.

Крім того, перевіркою встановлені факти, коли за результатами проведених фактичних перевірок ОСОБА_1 не складалися протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 164 КУпАП, а саме перевірка платника ФОП ОСОБА_9 , що підтверджується актом перевірки від 15.10.2019 року.

З матеріалів справи вбачається, що в порушення вимог п.14 розділу II Інструкції № 566 фахівцями відділу у Журналі реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення (номенклатурний №14-29-01-04-35), який знаходиться у відділі організації документування і роботи з документами управління забезпечення роботи ГУ ДПС у Миколаївській області (канцелярія), не зареєстровано жодного протоколу про адміністративне правопорушення Інформацію про оформлені протоколи не внесено до АІС “Податковий блок” - “Паспорт перевірки” по всім результативним фактичним перевіркам за результатами яких складено протоколи про адміністративні правопорушення.

Щодо скасування податкових повідомлень-рішень, суд зазначає наступне.

У судах знаходяться (знаходились) адміністративні провадження щодо оскарження податкових повідомлень-рішень на загальну суму 15 557 357,08 грн.

Вказані податкові повідомлення - рішення, винесені у зв`язку з встановленням перевіряючими порушень п.12 ст.3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” а саме, ведення з порушенням обліку товарних запасів у встановленому законом порядку за місцем їх реалізації та зберігання.

Суд зауважує, що при встановленні факту нестачі товару податковим органом встановлена не реалізація необлікованого товару, а неналежний облік вибуття товарних запасів, податковим органом фактично ототожнено нестачу товарів з такими порушенням як реалізація товарів, які не обліковані в установленому порядку, тоді як встановити нестачу товарів без їх обліку неможливо. До того ж нестача товару взагалі виключає реалізацію такого товару як не облікованого.

Отже виявлена нестача товарів не є свідченням вчинення суб`єктом господарювання вказаного порушення.

За участю головного державного ревізора-інспектора Назара C.І. були проведені перевірки ПП “Вікос Плюс”, ТОВ “Смачний Кошик-Н”, TOB “ОМО”, ТОВ “Легіон”, в результаті якоих встановлено порушення вимог п. 12 ст.3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій сфері торгівлі, громадського харчування а послуг”.

Податкові повідомлення-рішення прийняті за результатами вищенаведених перевірок (№0000059056, №00000220506, №0007390506, №00002090506) скасовані рішеннями Миколаївського оружного адміністративного суду.

За участю головного державного ревізора-інспектора Назара С.І була проведена перевірка ТОВ “Активназ Юг”, в результаті якої встановлено порушення вимог п.12 ст.3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій сфері торгівлі, громадського харчування а послуг”. Податкове повідомлення-рішення скасовано Державною податковою службою України.

Причина скасування Державною податковою службою України податкових повідомлень-рішень - перевіркою не досліджені факти реалізації товарно-матеріальних цінностей, на підставі яких документів не виявлена нестача, з урахуванням вимог чинного законодавства, висновок контролюючого органу щодо наведення платником податків в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів на складах та /або за місцем їх реалізації, по яких встановлена нестача, є недоведеними та передчасними, під час проведення фактичних перевірок не враховано та не досліджено нестачу скрапленого газу на АГЗС. Законодавством не передбачений порядок обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації тому оприбуткування товарів здійснюється відповідно до положень бухгалтерського обліку в Україні.

Так у висновках щодо візування проектів податкових повідомлень-рішень фахівцями управління правового забезпечення ГУ ДПС у Миколаївській області зазначено, що при встановленні факту нестачі товару не є свідченням вчинення суб`єктом господарювання вказаного порушення і у разі оскарження таких податкових-повідомлень рішень, такі справи будуть неперспективними.

Крім того, судом встановлено, що управлінням правового забезпечення неодноразово надавалась відділу фактичних перевірок, трансферного ціноутворення та міжнародного оподаткуванню службовими записками судова практика, що підтверджується службовими записками.

Щодо проведення неякісного доперевірочного аналізу, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.2.1.1. п.2.1 Рекомендацій №22 з метою забезпечення ефективності використання часу, який відводиться для проведення перевірок суб`єктів господарювання, та враховуючи передбачені чинним законодавством обмеження термінів проведення органами ДФС перевірок платників податків, підрозділ групи Податкового контролю, який очолює документальну перевірку згідно з планом-графіком або здійснює (очолює) документальну позапланову (фактичну) перевірку, в обов`язковому порядку забезпечує проведення доперевірочного аналізу діяльності платника податків.

За результатами доперевірочного аналізу виявляються податкові ризики у діяльності платника податків, що можуть свідчити про можливі порушення податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС, а також питання, які підлягають включенню до робочого плану проведення перевірки та які необхідно дослідити під час її проведення.

Доперевірочний аналіз є невід`ємною частиною процесу підготовки до проведення документальних перевірок дотримання податкового, валютного та іншого законодавства та фактичних перевірок і здійснюється на підставі інформації, отриманої від відповідних структурних підрозділів, а також іншої наявної в органі ДФС інформації щодо платника податків, отриманої як з внутрішніх, так і зовнішніх джерел.

Отже неякісно підготовлений доперевірочний аналіз став причиною проведення без результативних перевірок чим не дотримано вимог Методичних рекомендацій №22.

Позивач не заперечив, що не складав протоколи про адміністративні правопорушення, а частину податкових повідомлень-рішень, винесених за наслідками перевірок, в яких він брав участь, в подальшому було скасовано.

Таким чином, відповідачем обґрунтовано за допущення позивачем як державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII, застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, оскільки вчиненні правопорушення відповідають накладеному дисциплінарному стягненню, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини позивача, та відповідачем дотримано необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких застосовані заходи дисциплінарного впливу.

Отже, наказ від 13.11.2020 року № 445-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " у вигляді догани відповідає вимогам чинного законодавства, підстави для його скасування відсутні.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Відповідачем, надано достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності оскаржуваного наказу.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Судові витрати покласти на позивача.

Керуючись статтями 2, 9, 72, 76, 77, 78, 80, 120, 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) до Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 44104027) та Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 43144729) про визнання протиправним та скасування наказу від 13.11.2020 року № 445-о - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 29.04.2021 року.

Суддя Г. В. Лебедєва