Рішення № 96673073, 30.04.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2021 р. № 400/5002/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лебедєвої Г.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови від 22.10.2020 року № 08, -

ВСТАНОВИВ:

До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі - позивач) до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області (надалі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області від 22.10.2020 року № 08.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що перевірка не відповідає вимогам законодавства, оскільки у направленні зазначено, що це була планова перевірка, а у Плані перевірок, оприлюднених на офіційному сайті Держлікслужби на 2020 рік, перевірка ФОП ОСОБА_1 не запланована. Також вказав, що під час виходу на перевірку, ревізори спілкувались з неуповноваженою особою, оскільки сам позивач був відсутній на місці проведення перевірки. Відповідно до ст.15 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» всі вимоги відповідача повинні бути адресовані безпосередньої до фізичної особі-підприємця. Зі змісту Акту перевірки вбачається, що перевіряючі пред`явили направлення на перевірку не названому працівнику магазина. При цьому, не з`ясували особу цього працівника, та з яким суб`єктом господарювання даний працівник перебуває у трудових відносинах. З`ясувавши фактичні обставини, позивач встановив, що насправді перевіряючі спілкувались з власником приміщення ОСОБА_2 , яка тільки здає вказане приміщення в оренду зазначеним в акті суб`єктам господарювання та не займається будь-якою діяльністю, яка підпадає під сферу державного ринкового нагляду. Тобто, перевіряючі спілкувались з неналежною та не уповноваженою особою. Зазначив, що перевіряючі не мали права розпочати перевірку, оскільки за п. 2 ч.1 ст.15 Закону, це можливо лише за умови пред`явлення направлення. Оскільки, в протоколі та акті перевірки характеристик продукції документально не зафіксована спроба ревізорів надати суб`єкту господарювання направлення на перевірку, не зафіксована відмова від отримання ним направлень на перевірку, і як наслідок складання акту перевірки, протоколу та постанови про застосування штрафу - є неправомірним. Також, позивач був позбавлений законного права перевірити наявність чинних службових посвідчень, а найголовніше ознайомитися зі змістом направлень на перевірку. Не пред`явивши направлення на перевірку фізичній особі-підприємцю, відповідач не набув права на проведення перевірки. На думку позивача, для того, щоб кваліфікувати діяння суб`єкта господарювання за п.п. 6 п.4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» - створення перешкод шляхом недопущення до проведення перевірки характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, потрібно щоб діяння суб`єкта господарювання одночасно було протиправним, вираженим явно не допуском або діянням, що перешкоджають органу ринкового нагляду реалізовувати свої повноваження. А у цьому випадку, позивач ніяким чином та ні в якій формі не виражав недопуск до перевірки: не робив усних чи письмових заяв, не розписувався в будь-яких актах. Жодним матеріалом перевірки на зафіксовано, що позиція позивача - недопуск до перевірки. Єдине, що зафіксоване матеріалами перевірки - перевіряючі не змогли зв`язатися з позивачем. Таким чином, недопуск до перевірки - це інтерпретація подій з боку відповідача. Порушено право позивача під час складання протоколу та розгляду справи. Перевіряючими прямо порушено норму, яка містить обов`язкову вимогу стосовно підписання протоколу фізичною особою-підприємцем, яка не була повідомлена про проведення перевірки та не знаходилась під час проведення перевірки та оформлення її результатів у відповідному приміщенні. Стягнення, обране відповідачем, не відповідає тяжкості правопорушення.

Ухвалою суду від 19.11.2020 року позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

24.11.2020 року на виконаня ухвали суду від 19.11.2020 року позивачем до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду надано належним чином оформлену позовну заяву (з копією для учасників справи) із зазначеням своєї адреси електронної пошти; із зазначенням свого номеру засобу зв`язку.

Ухвалою від 30.11.2020 року Миколаївський окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі № 400/5002/20 та ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 12.01.2021 року.

31.12.2020 року за вх. № 26693 до Миколаївського окружного адміністративного суду від Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області надійшов відзив на адміністративний позов, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що перевірка здійснювалась не відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а відповідно до вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції». Відповідачем проводилась планова секторальна перевірка, яка не потребує наказу центрального органу виконавчої влади з безпосереднім зазначенням конкретного суб`єкта господарювання. Так, Секторальним планом державного ринкового нагляду на 2020 рік, затвердженим головою Дерлікслужби 29.11.2019, який був оприлюднений на офіційному сайті Держлікслужби передбачалась перевірка: лінз контактних, лінз інтраокулярних, окулярів, оправ для окулярів. Секторальний план не містить переліку суб`єктів господарювання, а охоплює лише види (типи), категорії та/або групи продукції, яка буде перевірятися органами ринкового нагляду. Тому, цей вид планової перевірки не потребує завчасно попередження, оскільки перевіряється не суб`єкт господарювання, а певний вид товарів. Відповідно до ст.23-1 Закону, для здійснення планової перевірки характеристик продукції орган ринкового нагляду видає наказ та оформлює направлення на перевірку. Направлення на перевірку ФОП ОСОБА_1 було оформлено відповідно до вимог Закону, та містило всі необхідні реквізити. 07.10.2020 року посадові особи відповідача вийшли за адресою здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». В даному магазині здійснювався продаж продукції, яка перевірялась за секторальним планом. Про проведення перевірки посадові особи відповідача повідомили робітникам магазину про необхідність запрошення ФОП ОСОБА_1 . Але, працівники відповіли відмовою. 07.10.2020 року посадовими особами Служби було залишено працівникам магазину копію направлення на проведення перевірки для можливої подальшої передачі суб`єкту господарювання. Вказав, що заступником начальника Служби за допомогою інтернет ресурсів встановлено номер телефону дружини ФОП ОСОБА_1 та дзвінком їй озвучено прохання повідомити чоловікові про перевірку. Дружина позивача повідомила відповідача, що її чоловік знаходиться на лікуванні та вона залишить йому номер телефону посадової особи Служби для зворотнього зв`язку. Протягом усього строку перевірки, співробітники Служби виходили за цієї адресою, але ФОП ОСОБА_1 так і не з`явився, на зв`язок з відповідачем не вийшов. Факт не допуску працівників до перевірки також зафіксовано патрульною поліцією, яку викликано на вимогу посадових осіб Служби. Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою від 12.01.2021 року суд продовжив шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі №400/5002/20 на тридцять днів та відклав підготовче засідання по даній адміністративній справі на 23.02.2021 року.

Ухвалою від 23.02.2021 року судом було закрито підготовче провадження в адміністративній справі за позовною фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови від 22.10.2020 року № 08 та призначено справу № 400/5002/20 до судового розгляду по суті на 24.03.2021 року.

В судовому засіданні 24.03.2021 року предстаник позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив.

В судовому засіданні, призначеному на 24.03.2021 року, представники сторін заявили клопотання про розгляд справи за їх відсутністю в порядку письмового провадження.

Суд клопотання представників сторін задовольнив та на підставі ч.3 ст. 194 КАС України здійснив розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, ознайомившись з заявами учасників справи по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 зареєстрований фізичною особою-підприємцем з 04.12.2018 року. Видами діяльності підприємця ОСОБА_1 є роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах (основний); роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах; ремонт інших побутових виробів і предметів особистого вжитку.

ФОП ОСОБА_1 здійснює свою діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

29.11.2019 року головою Держлікслужби затверджено Секторальний план державного ринкового нагляду на 2020 рік, в який окрім іншого, включено лінзи контактні, лінзи інтраокулярні, окуляри, оправи для окулярів та ін.

02.10.2020 року начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області видано наказ №158 «Про проведення планової перевірки характеристик продукції», яким передбачено проведення в період з 07.10.2020 року по 09.10.2020 року планової перевірки характеристик продукції медичних виробів, затверджених секторальним планом державного ринкового нагляду на 2020 рік, за місцем розміщення продукції: магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

02.10.2020 року оформлено направлення на проведення перевірки №26/02-54/02РН на ім`я головних спеціалістів сектору державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на предмет перевірки медичних виробів за переліком, що знаходяться в розповсюджувачів за адресою магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , терміном з 07.10.2020 року по 09.10.2020 року.

07.10.2020 року під час виходу на місце у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », головними спеціалістами відповідача було з`ясовано, що господарську діяльність здійснюють три підприємця ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_5 , про що була розміщена відповідна інформація в Куточку споживача.

На вимогу посадових осіб відповідача працівники магазину викликали ФОП ОСОБА_2 , яка пояснила, що самостійно не здійснює господарську діяльність з продажу медичних виробів, а лише надає в оренду приміщення магазину ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 . Викликати останніх працівники магазину відмовилися.

Згідно із даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформація щодо номеру телефону ФОП ОСОБА_1 відсутня.

07.10.2020 року посадовими особами Служби було залишено працівникам магазину копію направлення на проведення перевірки для можливої подальшої передачі суб`єкту господарювання.

За допомогою відкритих джерел інтернет-ресурсів заступником начальника Служби ОСОБА_6 було встановлено номер телефону дружини ФОП ОСОБА_1 та дзвінком їй озвучено прохання повідомити чоловікові про перевірку, запропонувати йому, за необхідності, призначити особу, яка буде присутня під час перевірки, надаватиме необхідні документи, пояснення та ін. Дружина ФОП ОСОБА_1 повідомила відповідача, що її чоловік (ФОП ОСОБА_1 ) знаходиться на лікуванні та вона залишить йому номер телефону посадової особи Служби для зворотнього зв`язку та він обов`язково зателефонує. В подальшому, ані ФОП ОСОБА_1 , ані його дружина не телефонували.

Після цього, головні спеціалісти Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області, виходили до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » також 08.10.2020 року та 09.10.2020 року, але ФОП ОСОБА_1 так і не з`явився для проведення перевірки, а продавцями магазину не було надано можливість провести перевірки.

09.10.2020 року відповідачем складено Акт перевірки характеристик продукції №25/02-54/04РН, в якому зазначено, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 . Після пред`явлення направлення на перевірку, працівники магазину відмовились викликати ФОП ОСОБА_1 , а саме вони вказали, що ФОП ОСОБА_1 онкохворий і знаходиться на лікуванні і телефонувати йому вони не будуть, також відмовились надати контакті телефони суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи під час його відсутності. Зазначений факт є створенням перешкод шляхом недопущення до проведення перевірок характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд.

Факт недопущення до перевірки зафіксовано представниками Національної поліції 28.10.2020 року, які були залучені спеціалістами органу ринкового нагляду для допомоги у здійсненні законної діяльності.

09.10.2020 року відповідачем складено Протокол №07 про виявлене порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», яким зафіксовано, що ФОП ОСОБА_1 створено перешкоди шляхом недопущення до проведення перевірки характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, під час намагання здійснити планову перевірку характеристик продукції в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 .

22.10.2020 уповноваженою особою Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області за результатами розгляду протоколу про виявлені порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», кваліфіковано дії ФОП ОСОБА_1 , як створення перешкоди шляхом недопущення до проведення перевірки характеристики продукції посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, за що передбачена відповідальність згідно підпункту 6 пункту 4 ст.44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та підпункту 3 пункту 4 ст.15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Постановою від 22.10.2020 року №08, на ФОП ОСОБА_1 накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170000 гривень.

Не погодившись з прийнятою Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області постановою від 22.10.2020 року № 08, позивач оскаржив вказане рішення суб`єкта владних повноважень в судовому порядку, звернувшись до суду із даною позовною заявою.

Вирішуючи даний публічно-правовий спір, що виник між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції.

Питання проведення планових перевірок під час здійснення заходів державного ринкового нагляду врегульоване Законами України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Згідно статті 3 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" законодавство України про державний ринковий нагляд і контроль продукції складається з цього Закону, Закону України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в цій сфері, у тому числі технічних регламентів.

Відповідно до абзацу 8 частини першої статті 1 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" державний ринковий нагляд (далі - ринковий нагляд) - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.

Встановлені вимоги - це вимоги щодо нехарчової продукції (далі - продукція) та її обігу на ринку України, встановлені технічними регламентами (абзац 2 частини першої статті 1 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції").

Відповідно до положень вищезазначеної статті Закону орган державного ринкового нагляду - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного ринкового нагляду у межах сфери своєї відповідальності, що визначається відповідно до Закону (далі - орган ринкового нагляду).

У разі якщо орган ринкового нагляду здійснює визначені цим Законом та Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції" ; повноваження також через свої територіальні органи, термін "орган ринкового нагляду» позначає також його територіальні органи.

Сфера відповідальності органу ринкового нагляду - перелік видів продукції, затверджений відповідно до цього Закону Кабінетом Міністрів України, щодо яких відповідний орган ринкового нагляду здійснює ринковий нагляд.

Такий перелік затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2016 року № 1069, до якого включені «Медичні вироби та допоміжні засоби до них (п. 18), медичні вироби для діагностики in vitro та їх допоміжні засоби (п. 20).

З метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності: проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування); приймають у випадках та порядку, визначених цим Законом, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, здійснюють контроль стану виконання суб`єктами господарювання цих рішень; вживають у порядку, визначеному цим та іншими законами України, заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні порушень вимог цього Закону та встановлених вимог (пункти 4, 6, 11 частини першої статті 11 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції").

Питання проведення планових перевірок під час здійснення заходів державного ринкового нагляду врегульоване Законами України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Частинами 1 та 2 статті 20 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» передбачено, що ринковий нагляд здійснюється відповідно до секторальних планів ринкового нагляду, які щорічно затверджуються органами ринкового нагляду відповідно до сфер їх відповідальності. Секторальний план ринкового нагляду охоплює види продукції відповідно до сфер відповідальності органів ринкового нагляду та визначає належність цих видів продукції до певного ступеня ризику.

Секторальні плани ринкового нагляду затверджуються відповідними органами ринкового нагляду не пізніше 1 грудня року, що передує плановому (частина 8 статті 20).

Частиною першою статті 22 Закону України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" визначено, що заходами ринкового нагляду є: 1) перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування); 2) обмежувальні (корегувальні) заходи, що включають: а) обмеження надання продукції на ринку; б) заборону надання продукції на ринку; в) вилучення продукції з обігу; г) відкликання продукції; 3) контроль стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів; 4) попередження органами ринкового нагляд}7 споживачів (користувачів) про виявлену цими органами небезпеку, що становить продукція.

Згідно частини другої статті 23 Закон України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" при проведенні перевірок характеристик продукції органи ринкового нагляду враховують ступінь ризику, який може становити відповідна продукція, а також відомості, що містяться у зверненнях споживачів (користувачів) про захист їх права на безпечність продукції, та іншу інформацію щодо продукції.

Відповідно до частини третьої та шостої статті 23 Закон України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції.

Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові - у розповсюджувачів та виробників такої продукції.

Предметом таких перевірок є характеристики продукції певного виду (типу), категорії та/або групи.

Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та направлень на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до цього Закону. У разі одержання інформації про надання на ринку продукції, що становить серйозний ризик, відповідні накази та направлення видаються і оформлюються невідкладно.

Перевірки характеристик продукції проводяться: 1) у торговельних та складських приміщеннях суб`єктів господарювання; 2) у місцях введення продукції в експлуатацію (якщо відповідність продукції певним встановленим вимогам може бути визначена лише під час введення її в експлуатацію); 3) за місцем проведення ярмарку, виставки, показу або демонстрації продукції в інший спосіб; 4) у місцях зберігання під митним контролем продукції, митне оформлення якої призупинено за результатами контролю продукції; 5) за місцезнаходженням органу ринкового нагляду.

Планова перевірка органами державного ринкового нагляду проводиться не стосовно суб`єкту господарювання, а стосовно продукції, характеристики якої перевіряються.

Таким чином, планова перевірка відповідно до вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» має особливості, відмінні від загальних перевірок, які здійснюються відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Планова перевірка органами державного ринкового нагляду проводиться не стосовно суб`єкту господарювання, а стосовно продукції, характеристики якої перевіряються.

Зазначена перевірка не потребує попереднього затвердження плану з зазначенням відомостей про суб`єкта господарювання, а потребує лише секторального плану з переліком виду продукції, яку планується характеристики продукції, якої планується перевірити.

Також, така перевірка проводиться без попереднього письмового чи усного повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу, оскільки Закони України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та «Про загальну безпечність нехарчової продукції», таке повідомлення не передбачають.

Судом встановлено, що на підставі Секторального плану виконуючою обов`язки начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області (далі - Служба) відповідно до наказу від 02.10.2020 № 158 було видано направлення на проведення перевірки від 02.10.2020 № 26/02-54РН, згідно якого, головним спеціалістам сектору державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області Казаріновій О. Є. та Щедріній В. В. було доручено провести з 07.10.2020 по 09.10.2020 планову перевірку характеристик продукції, а саме: медичних виробів, медичних виробів для діагностикі in-vitro, за місцем розміщення продукції: магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - АДРЕСА_1 .

Наказ відповідача №158 від 02.10.2020 «Про проведення планової перевірки характеристик продукції» та Направлення на проведення перевірки від 02.10.2020 №26/02-54/02РН, відповідають вимогам ст.23-1 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».

Як того і вимагає Закон, предметом перевірки була продукція, а не суб`єкт господарювання. Перевірка продукції здійснювалась за місцем її знаходження, а саме за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний, 29.

Таким чином, суд не приймає доводи позивача протиправність призначення та проведення планової перевірки.

Разом з тим, під час розгляду справи, суд повинен відповісти на питання чи був факт недопуску позивачем до проведення перевірки характеристик продукції та невиконання встановлених вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд.

Згідно підпункту 6 пункту 4 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та підпункту 3 пункту 4 ст.15 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» до суб`єкта господарювання застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі створення перешкоди шляхом недопущення до проведення перевірки характеристики продукції посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд.

Судом встановлено, що 07.10.2020 року під час виходу на місце у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », головними спеціалістами відповідача було з`ясовано, що господарську діяльність здійснюють три підприємця ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_5 , про що була розміщена відповідна інформація в Куточку споживача.

На вимогу посадових осіб відповідача працівники магазину викликали ФОП ОСОБА_2 , яка пояснила, що самостійно не здійснює господарську діяльність з продажу медичних виробів, а лише надає в оренду приміщення магазину ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 . Викликати останніх працівники магазину відмовилися.

ФОП ОСОБА_1 був відсутній на об`єкті перевірки. Працівники магазину повідомили, що ФОП ОСОБА_1 перебуває на лікуванні.

Допитані в якості свідків в судовому засіданні головні спеціалісти сектору державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які здійснювали перевірку продукції позивача, підтвердили, що всі працівники, які знаходилися в період з 07.10.2020 по 09.10.2020 в торговельному залі, відмовились повідомити свої ПІБ та зазначали, що вони є тільки продавцями продукції, не несуть за неї матеріальну відповідальність та не мають документів про її походження. Протягом трьох днів працівники магазину відмовлялись надавати номера контактних телефонів суб`єктів господарювання посадовим особам Служби, обмежуючись інформацією про те, що ОСОБА_1 онкохворий, знаходиться на лікуванні і телефонувати йому вони не будуть.

Відповідач стверджує, що згідно із даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформація щодо номеру телефону ФОП ОСОБА_1 відсутня.

Тому, 07.10.2020 року посадовими особами Служби було залишено працівникам магазину копію направлення на проведення перевірки для можливої подальшої передачі суб`єкту господарювання.

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження того, що невстановлений ним працівник, якому було залишено копію направлення на проведення перевірки для можливої подальшої передачі суб`єкту господарювання, перебуває у трудових відносинах саме з ФОП ОСОБА_1 .

Твердження відповідача стосовно того, що Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області було повідомлено по телефону про проведення перевірки дружину ФОП ОСОБА_1 суд не приймає до уваги, оскільки з матеріалів справи не вбачається можливим встановити коли, на який номер засобу зв`язку та кому саме було здійснено відповідний дзвінок.

Водночас представником відповідача під час судового засідання не заперечувався факт того, що безпосередньо позивача не було повідомлено про проведення перевірки.

Суд вважає за необхідне вказати, що фізична особа-підприємець не зобов`язана цілодобово бути присутньою за місцем здійснення господарської діяльності, та з особистих справа може бути зайнята в іншому місці. Крім того, оскільки про планову перевірку не попереджали завчасно, то підприємець може просто не мати можливості негайно прибути на місце.

Суб`єкт господарювання може здійснювати свою діяльність особисто, а може залучати для цього третіх осіб. Треті особи, які безпосередньо реалізують споживачам продукцію суб`єкта господарювання, реалізують її не від свого імені, а від імені такого суб`єкта господарювання, а отже, відповідно, є його представниками/уповноваженим

Разом з тим, відповідачем не було надано до суду доказів того, що позивачем було залучено третіх осіб для реалізації продкції позивача від його імені і такі особи здійснювали таку реалізацію під час перевірки.

Відповідач не звертався до позивача з будь-якими письмовими запитами які б містили законні вимоги. З матеріалів перевірки не вбачається, що відповідач намагався реалізувати свої повноваження - отримати пояснення, документи, зразки продукції, тощо.

Створення перешкод передбачає активну поведінку посадової особи, направлену на перешкоджання інспектору під час здійснення перевірки у його проведенні, отриманні необхідної інформації, тобто у реалізації своїх повноважень, що є підставо для складання акту.

Таким чином з матеріалів перевірки не вбачається які саме вимоги висували перевіряючі до позивача, тобто не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення: не є очевидним коли і як позивач не допустив відповідача до перевірки або виконанню яких законних вимог відповідача створив перешкоди позивач.

Відсутність позивача за місцем здійснення господарської діяльності не може бути розцінено як створення перешкод у проведенні перевірки. Відсутність телефонного зв`язку також не оцінюється судом у якості створення перешкод в проведенні перевірки.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність складу правопорушення - створення перешкод шляхом недопущення (вчинення протидії) до проведення перевірок характеристик продукції та невиконання встановлених цим Законом вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд.

З відеозапису патрульної поліції від 08.10.2020 року, яку викликав відповідач для фіксування правопорушення, вбачається, що поліцією не було встановлено особу працівника та з яким суб`єктом господарювання особа перебуває у трудових відносинах, не з`ясовано чи є ця особа представником позивача та чи повідомлала особа позивача про перевірку. На відеозаписі зафіксовано, що працівник зазначає, що вона чула від ОСОБА_2 , що вона порадилась з орендарями та вони вирішили, що перевірка медичних виробів Службою незаконна і вони будуть оскаржувати дії Служби у суді, однак це не може бути розцінено судом як підтвердження обізнаності позивача про проведення перевірки.

Враховуючи необізнаність позивача про проведення перевірки та відсутність його на об`єкті перевірки, ФОП ОСОБА_1 не міг створювати перешкоди шляхом недопущення (вчинення протидії) до проведення перевірки характеристик продукції та невиконання встановлених цим Законом вимог посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, а тому накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 170000 грн., є необґрунтованим.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його відзив, і не довів правомірності винесення оскаржуваної постанови.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є субєктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 9, 72, 76, 77, 78, 80, 120, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області (вул. Погранична, 22/1А, м. Миколаїв, 54020, ідентифікаційний код 37031610) про визнання протиправною та скасування постанови від 22.10.2020 року № 08 - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області від 22.10.2020 року № 08.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Миколаївській області (вул. Погранична, 22/1А, м. Миколаїв, 54020, ідентифікаційний код 37031610) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати в розмірі 1700,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 30.04.2021 року.

Суддя Г. В. Лебедєва