Рішення № 96672349, 20.04.2021, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 року м. Київ № 320/12147/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Панової Г.В., при секретарі судового засідання Повх І.С.,

за участю представників сторін:

від позивача – Митченок Д.О.,

від відповідача – не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Погрібок Торг»

до Головного управління Державної податкової служби у Київській області

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Погрібок Торг» (далі по тексту – позивач, ТОВ «Погрібок Торг») з позовом до Головного управління Державної податкової служби у Київській області (, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0009503201 від 10.09.2020 винесене ГУ ДПС у Київській області.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що за результатами проведеної 19.06.2020 фактичної перевірки ТОВ «Погрібок Торг» відповідачем було складено акт № 2141/10-36-32-00-10/42302173 від 22.06.2020, у якому зазначено, що «…висновки щодо відповідності МАП на придбаних тютюнових виробах будуть зроблені після експертних досліджень. ...». Позивач зазначив, що 15.09.2020 він отримав податкове повідомлення-рішення № 0009503201 від 10.09.2020 року (надалі по тексту ППР), відповідно до якого на підставі акту №141/10-36-32-00-10/42302173 від 19.06.2020 року відповідачем встановлено порушення з боку позивача ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та на підставі п. п. 54.3.3 п. 54.3. ст. 54 ПК України та абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» відповідачем застосовано до позивача штрафну санкції в розмірі 17 000,00 грн. (сімнадцять тисяч грн. 00 коп.).

Позивач зазначив, що вказане податкове повідомлення-рішення є протиправним та підлягає скасування з огляду на ту обставину, що посадовими особами відповідача в ході проведення перевірки не було встановлено жодних порушень, зокрема щодо маркування тютюнових виробів. Зазначив, що в силу імперативних вимог п. 86.1 ст. 86 ПК України, - у випадку відсутності порушень відповідач зобов`язаний був скласти довідку.

Крім того, позивач стверджував, оскільки акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, пального № 141/10-36-32-00-10/42302173 (бланк акту №00355) вручений позивачу 22.06.2020 року, що засвідчено підписом повноваженого представника позивача у відповідному розділі самого Акта, - то відповідне податкове повідомлення-рішення за результатами відповідної фактичної перевірки повинно бути прийняте відповідачем до 13.07.2020 року включно, як це передбачено п. 86.8 ст. 86 ПК України та надіслане (вручене) позивачу в порядку передбаченому ст. 42 ПК України. Проте, в даному випадку відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення з порушенням вказаного строку, відтак підлягає скасуванню.

У додаткових поясненнях наданих до суду позивач зазначив про відсутність у наказі на проведення перевірки підстав її проведення.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 відкрито провадження у справі та ухвалено її розгляд здійснювати за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання у справі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.01.2021 суд продовжив строк проведення підготовчого провадження у справі та відклав підготовче засідання у справі на 23.02.2021.

Відповідач позов не визнав та подав до суду відзив на позовну заяву, у якому просив відмовити у задоволенні позову з наступних підстав. Перевіркою встановлено факт зберігання тютюнових виробів без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги ст.11 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, плодового і коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» із змінами та доповненнями (далі - Закон України №481/95-ВР), п.226.9 ст. 226 Кодексу.

Згідно з висновком Київського науково - дослідного інституту судових експертиз від 15.07.20 № 16457/20-34/16458/17825-7831/20-53/17832-47846/20-34 відповідно до вимог Української класифікації товарів зразки тютюнових виробів за фізичними показниками, а саме: масою одного виробу без фільтру або мундштука та одної третини довжини окружності по периметру, не відповідають визначальним характеристикам, що розглядаються у товарній підкатегорії - сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з змістом тютюну, оскільки не задовольняють умовам передбаченим у п.b) додаткових пояснень до товарної категорії 24021000.

Додатково відповідач вказав, що під час перевірки виявлено 5 позицій сигарет на загальну суму 305,00 грн., обклеєною маркою акцизного податку, що не відповідає виду продукції. Таким чином, перевіркою встановлено, факт зберігання тютюнового виробу без марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги ст.11 Закону України №481/95-ВР, п.5 Положення № 1251, п.226.9 ст.226 Кодексу.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 05.04.2021.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 суд відклав розгляд справи на 20.04.2021.

У судове засідання, призначене у справі на 20.04.2021 з`явився уповноважений представник позивача.

Присутній у судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав викладених у позовній заяві та просив позов задовольнити. Додатково вказав, що акт перевірки не містить висновків про порушення ТОВ «Погрібок Торг» статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» зокрема щодо маркування тютюнових виробів.

Відповідач у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи у передбачений законодавством строк, явку уповноваженого представника до суду не забезпечив, будь-яких заяв чи клопотань не надав.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Погрібок Торг» зареєстроване як юридична особа Києво-Святошинською районною державною адміністрацією Дата запису: 11.07.2018 Номер запису: 13391020000016731.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності ТОВ «Погрібок Торг» згідно КВЕД є 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний); 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 47.81 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами; 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; 56.29 Постачання інших готових страв; 56.30 Обслуговування напоями; 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; 73.20 Дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки

19.06.2020 на підставі п.п.80.2.5. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України згідно з наказом ГУ ДПС у Київській області від 29.05.2020 №830 та направленнями на проведення фактичної перевірки від 19.06.2020 №303, № 304 посадовими особами ГУ ДПС у Київській області проведена фактична перевірка ТОВ «Погрібок Торг» за адресою: Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Святошинська, 40 а.

За результатами перевірки складено акт про результати фактичної перевірки від 22.06.2020 №141/10-36-32-00/44302173 (далі акт перевірки), у описовій частині якого зазначено про те, що перевіркою встановлено факт реалізації 2 пачок сигарил «Strong Royal 10» МАП 13 ААЖР 745207 ТВ ІНШІ 19/4, дата виробництва 09.01.20 по ціні 19,00 грн. за пачку на загальну суму 38,00 грн. та 2 пачки сигарил «Strong Армійскі» МАП 13 ААЖЄ280694 ТВ ІНШІ 19/4; 13 ААНЄ 280609 ТВ ІНШІ 19/4 дата виробництва 26.03.20 по ціні 30,00 грн. за пачку на суму 60,00 грн. на загальну суму 98,00 грн. що підтверджується фіскальним чеком № 000153262 від 19.06.2020; 2 пачки сигарил «LS cherry Little Aroma cigars» МАП 13 ААНГ 264483 ТВ ІНШІ 19/4; 13 ААНГ 264478 ТВ ІНШІ 19/4, дата виробництва 09.03.2020 по ціні 40,00 грн. за пачку на суму 80,00 грн.; 2 пачки сигарил «Strong Royal»МАП 13ААІЄ 549/18 ТВ ІНШІ 20/2; 13ААІЄ 549115 ТВ ІНШІ 20/2, дата виробництва 26.05.20 по ціні 34,50 грн. за пачку на суму 69,00 грн. на загальну суму 149,00 грн., що підтверджується фіскальним чеком від 19.06.20 № 000153265. Вище вказані тютюнові вироби марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі. За зовнішнім виглядом вказані вище тютюнові вироби мають властивості, які відносять їх до товарної позиції сигарет.

При цьому відповідно до п.5 п. 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку (далі МАП) та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. №1251 - марка для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) виготовляються у зеленій кольорові гаммі (ТВ ЗФ та ТВ БФ).

Статтею 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» передбачено, що тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну позначаються МАП в порядку визначеному законодавством.

Згідно з п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані тютюнові вироби марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку, чим порушено ст. 11 ЗУ № 481/95-ВР від 19.12.1995 р.

Також в акті зазначено, що висновки щодо відповідності МАП на придбаних тютюнових виробах будуть зроблені після експертних досліджень.

Зразки зазначеної продукції направлено до Київського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи (випробування) показників та характеристик зразків продукції з метою їх ідентифікації, встановлення відповідності умовам, визначених до пояснення до УКТ ЗЕД, і відповідно класифікації згідно з УКТ ЗЕД.

У висновках Акта перевірки зазначено, що висновок щодо порушення ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 р будуть зроблені після експертних досліджень.

Суд зазначає, що відповідачем за результатами перевірки було направлено придбані тютюнові вироби на експертизу.

Згідно відомостей висновку Київського науково - дослідного інституту судових експертиз від 15.07.20 № 16457/20-34/16458/17825-17831/20-53/17832-47846/20-34 відповідно до вимог Української класифікації товарів зразки тютюнових виробів (об`єкти №1-8): «Marvel Berry», «Marvel Super Slims», «Marvel cherry», «Marvel Sweet vanilla», «Strong Армійські», «Strong Roy «Strong Royal 10», «LS Cherry» відповідають визначальним товарним характеристикам, що розглядаються у Товарній позиції (2402): «Сигари, сигари з відрізаними кінцями, сигарили та сигарети, цигарки, з тютюном або його замінниками».

Відповідно до вимог Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, надані на дослідження зразки тютюнових виробів (об`єкти №1-8): Marvel Berry», «Marvel Super Slims», «Marvel cherry», «Marvel Sweet vanilla», «Strong Армійські», «Strong Roy «Strong Royal 10», «LS Cherry» за фізичними показниками, а саме масою одного виробу без фільтру або мундштука та одної третини довжини окружності по периметру, не відповідають визначальним характеристикам, що розглядаються: у товарній підкатегорії: - сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з вмістом тютюну, оскільки не задовольняють умовам передбаченим у п.b) Додаткових пояснень до товарної категорії 24021000.

Листом від 15.07.2020 № 16457/20-34/16458/20-53/17825-17831/20-53/17832-17846/20-34 висновок експертного дослідження за результатами комплексного дослідження направлено до Головного управління ДПС у Київській області.

За наслідком проведеної перевірки та на підставі Акта перевірки ГУ ДПС у Київській області № 241/10-36-32-00-10/42302173 від 22.06.2020 прийнято податкове повідомлення-рішення від 10.09.2020 № 0009503201, яким до ТОВ «Погрібок Торг» за порушення ст. 11 Закону України № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» зі змінами та доповненнями застосовано штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в розмірі 17 000 грн.

Не погоджуючись із вказаним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Відповідно до пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичних перевірок контролюючими органами передбачений статтею 80 Кодексу.

Згідно з п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Відповідно до п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Приписами пп. 80.2.5. п. 80.2 ст. 80 ПК України визначено, що фактична перевірка може проводитись у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Як вбачається також із п. 81.1 Податкового кодексу України, наказ, який є підставою для проведення перевірки, повинен містити дату видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені Податкового кодексу України, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.

Судом було встановлено, що фактична перевірка позивача у 19.06.2020 року, за наслідком якої складено акт від 22.06.2020 року №141/10-36-32-00-10/42302173 та прийнято податкове повідомлення-рішення від 10.09.2020 року № 0009503201, була проведена з підстав, що містяться в пп. 80.2.5 Податкового кодексу України.

У той же час, суд наголошує на тому, що і наказ від 29.05.2020 року № 830 і додаток № 1, в частині опису підстав для проведення контрольного заходу містять лише цифрове позначення норми Податкового кодексу України - пп. 80.2.5. При цьому, контролюючий орган не наводить жодних вказівок на фактичну та реально існуючу підставу для перевірки, яка би кореспондувала універсальній нормі за пп. 80.2.5 Податкового кодексу України, ним не наведено жодних конкретних відомостей щодо підстав для фактичної перевірки (чи це інформація про порушення позивачем вимог законодавства, чи це здійснення відповідачем функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу тютюнових виробів, чи якісь інші приводи).

У цій частині суд резюмує, що норми Податкового кодексу України містять здебільшого загальні та універсальні приписи (зокрема, в частині підстав для проведення контрольних заходів), які в кожному конкретному випадку потребують належного обгрунтування дійсними обставинами справи. Зокрема, не може визнаватися доречним і достатнім для проведення фактичної перевірки саме лише посилання на певну норму (на її цифрове позначення). Так, для реалізації своїх повноважень відповідно до пп. 80.2.5 Податкового кодексу України, контролюючий орган повинен навести чіткі та узгоджені підстави для здійснення перевірки.

Зазначені висновки суду узгоджуються, зокрема, з позиціями Верховного Суду, що викладені в постанові від 17.12.2020 року у справі №520/12028/18, постанові від 19.11.2020 року у справі №160/7971/19, постанові від 22.09.2020 року у справі №520/1304/2020, постанові від 08.09.2020 року у справі № 640/21536/19, постанові від 02.09.2020 року у справі №821/1828/16.

Суд відзначає, що у наказі від 29.05.2020 року № 830 не зазначено фактичної причини для її проведення відповідно до обраної контролюючим органом нормативної підстави. На переконання суду, всі підстави для перевірки (як нормативні, так і фактичні) повинні бути окреслені контролюючим органом на час призначення перевірки. Відсутність таких підстав (їх неповність, нечіткість) свідчить про нелегітимність контрольного заходу, оскільки податковим органом не було визначено з належною мірною конкретизації підстави для перевірки. Наявність же універсальних компетенцій контролюючого органу щодо здійснення перевірки не звільняє його від обов`язку визначити та обґрунтувати в кожному конкретному випадку існування підстав для проведення відповідного заходу контролю.

Зазначене в повній мірі узгоджується зі засадою правової визначеності, адже загальні формулювання унеможливлюють чітке розуміння підставності рішень і дій контролюючого органу. Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також обґрунтованість і послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані права та свободи цієї особи.

Судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 21.02.2020 (справа №826/17123/18) сформулювала правовий висновок, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Таким чином, установлена судом безпідставність і необґрунтованість фактичної перевірки позивача першочергово береться судом до уваги як доказ протиправності прийнятого за її наслідком податкового повідомлення-рішення від 10.09.2020 року №0009503201, яке з огляду на такі дефекти не може визнаватися законним (як наслідок протиправних дій контролюючого органу).

Оформлення результатів перевірок врегульовано приписами статті 86 ПК України.

Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

Акт перевірки не може розглядатися як заява або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків.

Довідка перевірки - документ який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з дослідженого судом акта перевірки від 22.06.2020 №141/10-36-32-00-10/42302173 від 22.06.2020, перевіркою встановлено факт реалізації 2 пляшок пива «Чернігівське Світле» 2,35 л. по ціні 47,00 грн. за пляшку на загальну суму 94,00 грн. та 3 пачки сигарет «Вінстсон Сільвер» по ціні 46,00 грн. за пачку на загальну суму 138,00 грн. та всього на суму 232.00грн., що підтверджується копією розрахункового документа і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстраторів розрахункових операції або в пам`яті модемів, поданих до органів ДПС по дротових або бездротових каналах зв`язку від 27.12.2019 за відсутності діючих ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, чим порушено вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Також, перевіркою встановлено факт реалізації 2 пачок сигарил «Strong Royal 10» МАП 13 ААЖР 745207 ТВ ІНШІ 19/4, дата виробництва 09.01.20 по ціні 19,00 грн. за пачку на загальну суму 38,00 грн. та 2 пачки сигарил «Strong Армійскі» МАП 13 ААЖЄ280694 ТВ ІНШІ 19/4; 13 ААНЄ 280609 ТВ ІНШІ 19/4 дата виробництва 26.03.20 по ціні 30,00 грн. за пачку на суму 60,00 грн. на загальну суму 98,00 грн. що підтверджується фіскальним чеком №000153262 від 19.06.2020; 2 пачки сигарил «LS cherry Little Aroma cigars» МАП 13 ААНГ 264483 ТВ ІНШІ 19/4; 13 ААНГ 264478 ТВ ІНШІ 19/4, дата виробництва 09.03.2020 по ціні 40,00 грн. за пачку на суму 80,00 грн.; 2 пачки сигарил «Strong Royal»МАП 13ААІЄ 549/18 ТВ ІНШІ 20/2; 13ААІЄ 549115 ТВ ІНШІ 20/2, дата виробництва 26.05.20 по ціні 34,50 грн. за пачку на суму 69,00 грн. на загальну суму 149,00 грн., що підтверджується фіскальним чеком від 19.06.20 № 000153265. Вище вказані тютюнові вироби марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі. За зовнішнім виглядом вказані вище тютюнові вироби мають властивості, які відносять їх до товарної позиції сигарет.

При цьому, суд зазначає, що у висновках перевірки зазначено про порушення ТОВ «Погрібок Торг» вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995 р. Додатково зазначено, що висновок щодо порушення ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 р будуть зроблені після експертних досліджень.

Відтак, з огляду на викладене, суд зазначає, що відповідачем у висновках перевірки було встановлено порушення позивачем вимог ст. 15 ЗУ № 481/95-ВР від 19.12.1995 та не було сформульовано чіткого висновку про порушення позивачем ст. 11 вказаного закону.

Суд зауважує, що статтею 86 ПК України передбачено, що у разі встановлення під час перевірки порушень складається акт а у разі якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Отже, з огляду на встановлення в описовій частині відповідачем порушень позивачем вимог ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995, суд відхиляє доводи позивача стосовно того, що відповідач повинен був оформити довідку за результатами перевірки.

Відповідно до п. 86.5 ст. 86 ПК України Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Згідно відомостей акта про відмову від підписання акта перевірки від 19.06.2020 складеного посадовими особами відповідача, представник ТОВ «Погрібок Торг» відмовився від підписання акта перевірки. При цьому, відомостями Акта відмови від отримання акта перевірки від 19.06.2020 складеного посадовими особами ГУ ДПС у Київській області представник ТОВ «Погрібок Торг» відмовився від отримання акта перевірки.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, Акт про результати фактичної перевірки від 22.06.2020 №141/10-36-32-00-10/42302173 був надісланий ГУ ДПС у Київській області позивачу листом від 23.06.2020 №20264/10/10-36-32-00-10.

Пунктом 86.7 статті 86 Податкового кодексу України передбачено, що у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до контролюючого органу за основним місцем обліку такого платника податків протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються контролюючим органом протягом п`яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях.

У разі якщо платник податку виявив бажання взяти участь у розгляді його заперечень до акта перевірки, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такого платника податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень, але не пізніше ніж за два робочих дні до дня їх розгляду.

Участь керівника відповідного контролюючого органу (або уповноваженого ним представника) у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов`язковою. Такі заперечення є невід`ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником контролюючого органу (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення.

Відповідно до пункту 86.8 ст. 86 ПК України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

З пояснень представника позивача судом встановлено, що акт про результати фактичної перевірки був вручений представнику позивача 22.06.2020, а 10.09.2020 на підставі акта перевірки винесене податкове повідомлення-рішення № 0009503201 від 10.09.2020.

Суд зазначає, що податкове повідомлення-рішення № 0009503201 від 10.09.2020є прийнятим відповідачем поза межами строку встановленого пункту 86.8 статті 86 Податкового кодексу України, тобто з порушення вимог чинного законодавства.

Враховуючи, що закон пов`язує право податкового органу прийняти податкове повідомлення-рішення з наявністю акта перевірки, та відповідно встановлює граничні строки прийняття податкових повідомлень-рішень за наслідками складання такого акта, апеляційний суд дійшов висновку, що Головне управління ДПС у Київській області при прийнятті податкового повідомлення-рішення зобов`язане дотримуватися строків давності проведення перевірок, визначених статтею 102 Податкового кодексу України, та строків прийняття податкових повідомлень-рішень, передбачених статтею 86 Податкового кодексу України за наслідками складання акта перевірки.

Оскільки, діючим законодавством не передбачено право органу доходів і зборів приймати податкові повідомлення-рішення протягом більше ніж п`ятнадцяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки, а за наявності заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків, у податкового органу відсутні повноваження приймати податкові повідомлення-рішення після спливу вказаного строку, та визначати податкові зобов`язання незалежно від дати складання акта перевірки протягом 1095 днів, що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації, звіту про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації, та/або граничного строку сплати грошових зобов`язань нарахованих контролюючим органом.

Вищенаведене узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленій, зокрема, в постанові від 12 березня 2019 року в справі №820/4167/17.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про недотримання контролюючим органом приписів пункту 86.8 статті 86 Податкового кодексу України щодо строку винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, що свідчить про його протиправність та наявність підстав для його скасування.

Щодо прийнятого податкового повідомлення-рішення віл 10.09.2020 № 0009503201, суд зазначає наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює та визначає ПК України.

Марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів (п.14.1.107 ст.14 ПК України).

Згідно з пп. 14.1.109 п. 14.1. ст. 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до п. 226.1 ст. 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 ПК України).

Як встановлено п. 226.3 ст. 226 ПК України, виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 226.9 ст. 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Також, згідно із п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 (далі - Положення № 1251), маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених п. 226.9 ст. 226 ПК України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання (п.21 Положення № 1251).

На тютюнові вироби марки наклеюються:

на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання;

на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку (п.23 Положення № 1251).

Абзацом 4 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що у разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.

Відповідно до абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, до суб`єктів господарювання застосовуються штрафні санкції в розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Податковий орган, вказуючи на порушення ТОВ «Погрібок Торг» статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного та плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», в акті перевірки зазначив, що під час перевірки встановлено факт реалізації 2 пачок сигарил «Strong Royal 10», 2 пачки сигарил «Strong Армійскі»; 2 пачки сигарил «LS cherry Little Aroma cigars»; 2 пачки сигарил «Strong Royal», які марковані марками акцизного податку, які призначені для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва (ТВ ІНШІ), у помаранчевій кольоровій гамі. За зовнішнім виглядом вказані вище тютюнові вироби мають властивості, які відносять їх до товарної позиції сигарет.

При цьому, у висновках акта перевірки відповідач зазначив, що висновок щодо порушення ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 р будуть зроблені після експертних досліджень.

Відповідно до ст.11 Закону України « Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» N 481/95-ВР від 19.12.1995 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі ст.17 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» N 481/95-ВР від 19.12.1995 до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 цього Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.

Відтак, об`єктивною стороною правопорушення, відповідальність за яке передбачена абзацом 15 частини 2 статті 17 Закону №481/95-ВР, є вчинення суб`єктом господарювання дій, що полягають у виробництві, зберіганні, транспортуванні або реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Разом з тим, суд зазначає, що висновки Акта перевірки від 22.06.2020 №141/10-36-32-00-10/42302173 не містять однозначних висновків про порушення ТОВ «Погрібок Торг» вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», оскільки формулювання викладене в акті перевірки посадовими особами про те, що висновки щодо порушення ст. 11 ЗУ №481/95-ВР від 19.12.1995 р будуть зроблені після експертних досліджень не свідчить про доведеність відповідачем підстав для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення вимог Закону № 481/95-ВР.

Слід зазначити, що зібрані матеріали справи не засвідчують однозначно й безсумнівно обґрунтованості позиції відповідача в частині стверджуваних порушень щодо маркування тютюнових виробів.

При цьому, суд не досліджує наявність/відсутність порушення як такого, оскільки ГУ ДПС у Київській області порушено процедуру прийняття податкового повідомлення-рішення, що, в свою чергу, є самостійною підставою для його скасування.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не надано належних доказів на обґрунтування правомірності винесення податкового повідомлення-рішення №0009503201 від 10.09.2020.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що за наслідком проведеної перевірки суб`єкт владних повноважень прийняв рішення про застосування фінансових санкцій за відсутності на те правових підстав.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, розглянувши усі подані документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється з урахуванням статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України обумовлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду було сплачено судовий збір в розмірі 2102,00 грн., відтак вказана сума підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Київській області від 10.09.2020 № 0009503201.

3. Стягнути з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у Київській області (код ЄДРПОУ 43141377; місцезнаходження: 03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5а) суму судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Погрібок Торг» (код ЄДРПОУ 42302173; місцезнаходження: 08132, Київська область, м. Вишневе, вул. Вітянська,1А).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Панова Г. В.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 30 квітня 2021 р.