Ухвала суду № 96661464, 29.04.2021, Нововолинський міський суд Волинської області

Справа № 154/2181/20 Провадження № 1-кп/165/134/21 q НОВОВОЛИНСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Нововолинськ

Нововолинський міський суд Волинської області в складі:

головуючого судді Ференс-Піжук О.Р.,

з участю секретаря Пилипчук М.В.,

прокурора Баса В.В.,

захисника Веремчука М.В.,

обвинуваченої ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Нововолинська кримінальне провадження №12020030060000196 від 13.03.2020 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Володимир-Волинський Волинської області, українки, громадянки України, з професійно-технічною освітою, одруженої, не працюючої, проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

встановив:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що вона, діючи умисно та з корисливим мотивом, спрямованим на протиправне збагачення, в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" № 1334-VI від 15 травня 2009 року, та розпорядження Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2019р. №1325-р «Про протидію гральному бізнесу», згідно з якими в Україні заборонено гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, у березні 2020 року, усвідомлюючи, що на зайняття гральним бізнесом в Україні існує заборона, розуміючи протиправний характер своїх дій, здійснювала діяльність пов`язану із зайняттям гральним бізнесом.

У обвинувальному акті вказано, що 04 березня 2020 року, ОСОБА_1 , під час телефонної розмови з ОСОБА_2 , домовилась про оренду приміщення за адресою АДРЕСА_2 . Після цього, ОСОБА_1 , користуючись мобільним додатком «Viber», надіслала повідомленням фотокопії паспорта громадянина України та ідентифікаційний код платника податків на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для укладання з ним договору про оренду.

Не уклавши офіційний договір про оренду, але отримавши в користування за попередньою передплатою, приміщення за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 обладнала його персональними комп`ютерами у кількості 6 штук, та «USB-флеш накопичувачами» у кількості 5 штук, які містять програмний продукт «iConnect», що надає дозвіл здійснювати доступ до «інтернет-казино» з симуляторами ігор «ігрових автоматів» та проводити гру з отриманням виграшу в «інтерактивному діалозі».

В подальшому, будучи обізнаною про заборону господарської діяльності по наданню платних послуг з організації, проведення та надання стороннім особам (гравцям) можливості доступу до азартних ігор, 12 березня 2020 року, ОСОБА_1 маючи на меті протиправне збагачення та реалізовуючи власний злочинний намір спрямований на отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом, використовуючи орендоване нею ж приміщення по АДРЕСА_2 , фактично виконувала функції адміністратора грального закладу, а саме здійснювала допуск гравців до приміщення за попередньою домовленістю по телефону, отримувала від них грошові кошти з метою здійснення ставок у азартних іграх, надавала код доступу до них, що в подальшому давало змогу учаснику гри як отримувати грошовий виграш, так і не отримувати його залежно від випадковості.

Після цього співробітниками Володимир-Волинського відділу поліції ГУНП у Волинській області та УСР у Волинській області ДСР НП України факт зайняття гральним бізнесом в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , було задокументовано і тим самим припинено.

Вказані протиправні дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

До суду захисником обвинуваченої адвокатом Веремчуком М.В. подане письмове клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з декриміналізацією інкримінованого діяння, яке було підтримане в судовому засіданні захисником та обвинуваченою ОСОБА_1 з наведених у ньому мотивів.

Прокурор Бас В.В. у судовому засіданні висловив заперечення стосовно заявленого стороною захисту клопотання, мотивуючи тим, що доводи адвоката про декриміналізацію ст.203-2 КК Украйни є безпідставними, оскільки зміні піддано лише редакцію статті обвинувачення. Просить у задоволенні клопотання відмовити.

На заперечення позиції прокурора, адвокат Веремчук М.В. звернув увагу суду на ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - «Ніякого покарання без закону», наголосивши, що вона є важливою складовою принципу верховенства права і допускає принцип ретроспективності більш м?якого кримінального закону.

Заслухавши думку прокурора, захисника, обвинуваченої, при вирішенні клопотання сторони захисту, судом враховується таке.

ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, відповідно до якого станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту вказаної кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI, положеннями ст. 1, 2 якого встановлено, що гральний бізнес-це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. В Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Даний Закон втратив чинність на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, який набрав чинності 13 серпня 2020 року.

Поряд з цим, ст. 203-2 КК України щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей, викладена у новій редакції: організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Також Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Судом також ураховується, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», яка діяла до 13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», що діє з 13 серпня 2020 року, такий порядок стосується тільки частини законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після втрати чинності Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції, фактично відбулось наповнення диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України новим змістом, а саме, поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК України - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився і об`єкт вказаного кримінального правопорушення, а саме, звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакції Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» об`єктивна сторона наявна в разі вчинення альтернативних дій щодо організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; випуску чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; організації чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Законодавчо визначеного поняття гральний бізнес наразі не існує, як не існує і чинного кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

За таких обставин інкриміноване обвинуваченій ОСОБА_1 діяння не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України.

Статтею 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Згідно ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи викладене, ст. 203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», із врахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачену ОСОБА_1 .

Також судом ураховується усталена практика Європейського суду з прав людини щодо поняття "якість закону",- національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справі Олександр Волков проти України).

Відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справі Вєренцов проти України).

Європейський суд з прав людини вважає, що ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Ніякого покарання без закону» є важливою складовою принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі Скоппола проти Італії).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

За таких обставин, клопотання захисника підлягає задоволенню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

При вирішенні питання щодо предметів, речей, які вилучені під час огляду місця події 12-13.03.2020 і постановою від 13.03.2020 визнані речовими доказами у провадженні, судом враховується, що під час досудового розслідування не встановлено, а під час судового розгляду, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту чи іншими особами, не надано інформації та доказів на підтвердження щодо власників чи законних володільців 6 системних блоків, а саме: марки «НР» S/N: CZC82655BD; марки «НР» S/N: CZC7365Н4V; марки «НР» S/N: 228846420264; марки «НР» S/N: CZC9033JY6; марки «Simens» S/N: YK8DQ41129, марки «Dell» на якому міститься наклейка з надписом 00144-030-730-223, Кеу J6X6V-RHVaT-3K43B-CXQ6W-973TW; 6 комп`ютерних моніторів, а саме: марки «Philips» S/N: 6А1009002049, марки «NEC», S/N:7ХD23203YB; марки «terra», S/N:W034TI400765; марки «Philips» S/N: AU6A1009004240; марки «Philips» S/N:AU3А1011003759; марки «Philips» S/N: AU3А1011002914; 5 комп`ютерних клавіатур, а саме: 3 штуки марки «Defender»; одна штука марки «Titanum», одної клавіатура марки «FrimeCom», 5 комп`ютерних мишок; одного маршрутизатора марки «Tp-link» S/N:216А164003351; електричних кабелів в загальній кількості 26 штук; двох калькуляторів; 8 штук електричних подовжувачів; одного пристрію для накопичування інформації з відеокамер марки «Alhua», S/N: 2КО2Е6СРАЕQM001; 5 флеш накопичувачів на 16 Gb; грошових коштів в сумі 100 доларів США та 5 240 гривень (вилучені з паперової коробки, столу адміністратора); папки синього кольору з документами на 63 аркушах; двох мобільних телефонів марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_2 ; ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_4 ; 9 аркушів з рукописними надписами; один Wi-Fi роутер марки «Tp-link» S/N: 2184130027201; 5 стільчиків з м`якими вставками; одного подвійного та 4 одинарних комп`ютерних столів.

Частиною 12 статті 100 КПК України встановлено, що спір про належність речей, які підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили.

Суд скасовує заходи забезпечення кримінального провадження, а саме арешт накладений ухвалою слідчого судді Володимир-Волинського суду Волинської області від 16.03.2020 на майно, вилучене під час обшуку 12 та 13 березня 2020 року приміщення за адресою: АДРЕСА_2 : 6 системних блоків, а саме: марки «НР» S/N: НОМЕР_5 ; марки «НР» S/N: CZC7365Н4V; марки «НР» S/N: 228846420264; марки «НР» S/N: CZC9033JY6; марки «Simens» S/N: YK8DQ41129, марки «Dell» на якому міститься наклейка з надписом 00144-030-730-223, Кеу J6X6V-RHVaT-3K43B-CXQ6W-973TW; 6 комп`ютерних моніторів, а саме: марки «Philips» S/N: 6А1009002049, марки «NEC», S/N:7ХD23203YB; марки «terra», S/N:W034TI400765; марки «Philips» S/N: AU6A1009004240; марки «Philips» S/N:AU3А1011003759; марки «Philips» S/N: AU3А1011002914; 5 комп`ютерних клавіатур, а саме: 3 штуки марки «Defender»; одна штука марки «Titanum», одну клавіатуру марки «FrimeCom», 5 комп`ютерних мишок; один маршрутизатор марки «Tp-link» S/N:216А164003351; електричні кабелі в загальній кількості 26 штук; два калькулятори; 8 штук електричних подовжувачів; один пристрій для накопичування інформації з відеокамер марки «Alhua», S/N: 2КО2Е6СРАЕQM001; 5 флеш накопичувачів на 16 Gb; грошові кошти в сумі 100 доларів США та 5 240 гривень (вилучені з паперової коробки, столу адміністратора); папку синього кольору з документами на 63 аркушах; два мобільних телефони марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_2 ; ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_4 ; 9 аркушів з рукописними надписами; один Wi-Fi роутер марки «Tp-link» S/N: 2184130027201; 5 стільчиків з м`якими вставками; один подвійний та чотири одинарних комп?ютерних столи.

Керуючись ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.03.2020 року за №12020030060000196, за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 203-2 КК України, - закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння.

Витрати на залучення експертів у розмірі 30727 (тридцять тисяч сімсот двадцять сім) гривні 16 коп. віднести на рахунок Державного бюджету України.

Скасувати заходи забезпечення позову, а саме арешт накладений ухвалою слідчого судді Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 16.03.2020 на майно: 6 системних блоків, а саме: марки «НР» S/N: CZC82655BD; марки «НР» S/N: CZC7365Н4V; марки «НР» S/N: 228846420264; марки «НР» S/N: CZC9033JY6; марки «Simens» S/N: YK8DQ41129, марки «Dell» на якому міститься наклейка з надписом 00144-030-730-223, Кеу J6X6V-RHVaT-3K43B-CXQ6W-973TW; 6 комп`ютерних моніторів, а саме: марки «Philips» S/N: 6А1009002049, марки «NEC», S/N:7ХD23203YB; марки «terra», S/N:W034TI400765; марки «Philips» S/N: AU6A1009004240; марки «Philips» S/N:AU3А1011003759; марки «Philips» S/N: AU3А1011002914; 5 комп`ютерних клавіатур, а саме: 3 штуки марки «Defender»; одна штука марки «Titanum», одну клавіатуру марки «FrimeCom», 5 комп`ютерних мишок; один маршрутизатор марки «Tp-link» S/N:216А164003351; електричні кабелі в загальній кількості 26 штук; два калькулятори; 8 штук електричних подовжувачів; один пристрій для накопичування інформації з відеокамер марки «Alhua», S/N: 2КО2Е6СРАЕQM001; 5 флеш накопичувачів на 16 Gb; грошові кошти в сумі 100 доларів США та 5 240 гривень (вилучені з паперової коробки, столу адміністратора); папку синього кольору з документами на 63 аркушах; два мобільних телефони марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_2 ; ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_4 ; 9 аркушів з рукописними надписами; один Wi-Fi роутер марки «Tp-link» S/N: 2184130027201; 5 стільчиків з м`якими вставками; один подвійний та чотири одинарних комп?ютерних столи.

Речові докази: 6 системних блоків, а саме: марки «НР» S/N: CZC82655BD; марки «НР» S/N: CZC7365Н4V; марки «НР» S/N: 228846420264; марки «НР» S/N: CZC9033JY6; марки «Simens» S/N: YK8DQ41129, марки «Dell» на якому міститься наклейка з надписом 00144-030-730-223, Кеу J6X6V-RHVaT-3K43B-CXQ6W-973TW; 6 комп`ютерних моніторів, а саме: марки «Philips» S/N: 6А1009002049, марки «NEC», S/N:7ХD23203YB; марки «terra», S/N:W034TI400765; марки «Philips» S/N: AU6A1009004240; марки «Philips» S/N:AU3А1011003759; марки «Philips» S/N: AU3А1011002914; 5 комп`ютерних клавіатур, а саме: 3 штуки марки «Defender»; одна штука марки «Titanum», одну клавіатуру марки «FrimeCom», 5 комп`ютерних мишок; один маршрутизатор марки «Tp-link» S/N:216А164003351; електричні кабелі в загальній кількості 26 штук; два калькулятори; 8 штук електричних подовжувачів; один пристрій для накопичування інформації з відеокамер марки «Alhua», S/N: 2КО2Е6СРАЕQM001; 5 флеш накопичувачів на 16 Gb; грошові кошти в сумі 100 доларів США та 5 240 гривень (вилучені з паперової коробки, столу адміністратора); папку синього кольору з документами на 63 аркушах; два мобільних телефони марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_2 ; ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім картою «Лайфсел» № НОМЕР_4 ; 9 аркушів з рукописними надписами; один Wi-Fi роутер марки «Tp-link» S/N: 2184130027201; 5 стільчиків з м`якими вставками; один подвійний та чотири одинарних комп?ютерних столи - залишити за місцем їх зберігання в кімнаті речових доказів Володимир-Волинського РВП ГУНП у Волинській області, до вирішення питання про їх належність відповідній особі; а договір №441/17-ВВ - залишити у матеріалах кримінального провадження.

Ухвала може бути оскаржена до Волинського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Нововолинський міський суд Волинської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий суддя підпис О.Р. Ференс-Піжук