Ухвала суду № 96656321, 23.04.2021, Київський районний суд м. Одеси

Справа № 947/12432/21

Провадження № 1-кс/947/5375/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2021 року

Слідчий суддя Київського районного суду міста Одеси Чаплицький В.В., при секретарі судового засідання Нечитайло Є.О., за участю прокурора Білостоцького Б.О., розглянувши в судовому засіданні в місті Одесі клопотання слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області Чорної А.О., погоджене прокурором Київської окружної прокуратури міста Одеси Білостоцьким Б.О. про проведення огляду у кримінальному провадженні за № 42021163010000007 від 15.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України,

ВСТАНОВИВ:

До Київського районного суду м. Одеси надійшло клопотання слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області Чорної А.О., погоджене прокурором Київської окружної прокуратури міста Одеси Білостоцьким Б.О. про проведення огляду у кримінальному провадженні за № 42021163010000007 від 15.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України.

В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання та просив суд задовольнити його посилаючись на викладені в клопотанні доводи.

Вислухавши думку прокурора, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, якими прокурор обґрунтовує його задоволення, оцінивши всі обставини у сукупності, слідчий суддя приходить до наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що у провадженні слідчого відділу Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021163010000007від 15.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України.

Нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у формі процесуального керівництва здійснюється Київською окружною прокуратурою міста Одеси Одеської області.

Досудовим розслідуванням встановлено, що вивченням стану реального виконання рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі № 916/954/17, яким задоволено позов Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради, встановлено, що станом на 15.04.2021 ФОП ОСОБА_1 не повернув на користь Одеської міської ради шляхом звільнення комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в м. Одесі, узбережжя Чорного моря, друга черга ПЗС, між траверсом № 14 та № 15 в районі 15 ст. Великого Фонтану, тобто умисно не виконав рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 у справі № 916/954/17, що набрало законної сили, чим спричинив істотну шкоду державним інтересам в особі Одеської міської ради.

За вказаним фактом, 15.04.2021 Київською окружною прокуратурою міста Одеси внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021163010000007 від 15.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України.

В ході досудового розслідування кримінального провадження, з рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 року встановлено, що заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання недійсним договору оренди комунального майна - берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних квадратних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 , укладеного 28.03.2016р. між відповідачами шляхом підписання сторонами удаваного правочину - договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 28.03.2016р. №01/с-16; зобов`язання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 повернути на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних квадратних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 .

04.07.2017р. Заступником прокурора Одеської області було подано до господарського суду заяву (вх. №2-3563/17) про зміну предмета позову, в якій він просив суд визнати недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин від 28.03.2016р. №01/с-16, укладений між відповідачами, зобов`язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних квадратних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 .

Рішенням господарського суду Одеської області (суддя Желєзная С.П.) від 24.07.2017р. у справі №916/954/17, яке постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. залишено без змін, в позові відмолено.

Постановою Верховного Суду від 21.02.2018р. касаційні скарги Одеської міської ради та виконувача обов`язків прокурора Одеської області задоволено частково. Рішення Господарського суду Одеської області від 24 липня 2017 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 17 жовтня 2017 року у справі № 916/954/17 скасовано. В частині позовних вимог про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №01/с-16 від 28 березня 2016 року прийнято нове рішення, яким позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задоволено. Визнано недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №01/с-16 від 28 березня 2016 року, укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 .

В частині позовних вимог про зобов`язання фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - передано справу на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 13.12.1996р. №552 „Про приймання в комунальну власність міста майна Одеського протизсувного управління" було прийнято у комунальну власність майно Одеського протизсувного управління.

24.01.1997 рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради народних депутатів „Про управління інженерного захисту території" №62р було вирішено створити на базі Одеського протизсувного управління, майно якого було прийнято у комунальну власність міста, управління інженерного захисту територій; затверджено Положення про Управління інженерного захисту територій.

Відповідно до п. 2.1.7 Положення про Управління, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011р. за №384-VI, Управління забезпечує технічну експлуатацію існуючих гідротехнічних, протизсувних та дренажних споруд, що знаходяться на балансі Управління. Варто зазначити, що згідно інвентаризаційної відомості №1 підпірна стінка №14-15 другої черги перебуває на балансі Управління.

28 березня 2016р. між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було укладено Договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №01/с-16 (надалі - Договір), у відповідності до п. п. 1.1 якого, сторони договору зобов`язуються шляхом об`єднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м.Одеси і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані.

Відповідно до п. 1.3, п. 1.4. Договору, сторони зобов`язуються шляхом об`єднання зусиль спільно діяти з метою створення умов для розвитку курортно-рекреаційної структури на узбережжі Чорного моря в м. Одесі і для підтримання берегозахисної споруди у належному технічному стані. Підприємець бере на себе зобов`язання виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, реконструкцію та/або капітальний ремонт берегозахисної споруди: підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів. Підприємець має право надавати послуги платного сервісу відповідно до Правил устаткування та експлуатації пляжів міста Одеси.

Берегозахисна споруда є власністю територіальної громади міста Одеси, а Підприємцю надається право користуватися нею виключно для реалізації вищезазначених цілей та згідно умов даного Договору. Право власності на берегозахисну споруду у повному обсязі залишається у територіальної громади м. Одеси, умови даного Договору не передбачають виникнення у Підприємця повного або часткового права власності на берегозахисну споруду, зазначену у п.1.2 даного Договору (п.п.1.5, 1.6 Договору).

Положеннями п. п. 2.1.1, 2.2.1 Договору передбачено, що для досягнення цілей вказаних у розділі 1 договору, Управління забезпечує відповідача по справі технічними даними, які визначені відповідними технічними документами. Управління має право контролювати наявність, стан, напрями та ефективність використання, хід виконання робіт з поточного ремонту, а також з реконструкції та/або капітального ремонту берегозахисної споруди задіяної згідно розділу 1 цього договору.

Згідно з п. 2.4.1 Договору, Підприємець має право користуватися берегозахисною спорудою у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних квадратних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1, та надавати платні послуги оздоровчо-пляжного сервісу відповідно до Правил устаткування та експлуатації пляжів міста Одеси, затверджених Одеською міською радою, в тому числі надання послуг літнього кафе протягом строку, на який укладено договір.

Умовами п. 6.2 Договору сторони визначили, що договір укладений строком на 10 років та є чинним до 28.03.2026р. у разі неприпинення його дії у достроковому порядку, передбаченому пунктом 2.2.3. даного договору.

Рішенням господарського суду Одеської області (суддя Желєзная С.П. ) від 24.07.2017р. у даній справі, яке постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.10.2017р. залишено без змін, в позові відмолено.

Постановою Верховного Суду від 21.02.2018р. у даній справі касаційні скарги Одеської міської ради та виконувача обов`язків прокурора Одеської області задоволено частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 24 липня 2017 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 17 жовтня 2017 року у справі № 916/954/17 скасовано.

В частині позовних вимог про визнання недійсним договору про співробітництво та організацію взаємовідносин №01/с-16 від 28 березня 2016 року прийнято нове рішення, яким позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задоволено.

Визнано недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин №01/с-16 від 28 березня 2016 року, укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 .

У частині позовних вимог про зобов`язання фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - передано справу на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Позовні вимоги Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради, які розглядаються судом, направлено на зобов`язання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних квадратних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 .

У Постанові Верховного Суду від 21.02.2018р. у справі №16/954/17 зазначено, що як вбачається зі змісту прав і обов`язків сторін договору про співробітництво та організацію взаємовідносин від 28 березня 2016 року № 01/с-16, Фізична особа- підприємецьОСОБА_1 на підставі спірного договору фактично отримав право користування комунальним майном - берегозахисною спорудою у вигляді підпірної стінки для здійснення підприємницької діяльності (надання платних послуг пляжного сервісу, у т.ч. послуг літнього кафе).

Тобто правочин, який вчинено сторонами при укладенні вказаного договору, спрямовано на приховання іншого правочину - договору найму (оренди) нерухомого комунального майна, який сторони насправді вчинили, тобто спірний договір є удаваним правочином згідно з частиною першою статті 235 Цивільного кодексу України.

У Постанові Верховного Суду від 21.02.2018р. встановлено, що спірний договір не відповідає вимогам чинного законодавства, що є підставою для визнання його недійсним згідно зі статями 203, 215 Цивільного кодексу України.

У зв`язку з чим, визнано недійсним договір про співробітництво та організацію взаємовідносин № 01/с-16 від 28 березня 2016 року, укладений між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, 31.08.2018 Господарським судом Одеської області прийнято рішення про задоволення позову заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради в частині позовних вимог про зобов`язання Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно та зобов`язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради (65004, м. Одеса, площа Думська, 1; код 26597691) комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних квадратних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 .

Оглядом Автоматизованої системи виконавчого провадження в загальнодоступній мережі Інтернет встановлено наступне:

Так, 04.12.2018 старшим державним виконавцем Другого Київського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 57846595 за наказом № 916/95417 виданого 27.09.2018 Господарським судом Одеської області про зобов`язання ФОП ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 .

Крім того, з листа заступника начальника Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради від 01.03.2021 вбачається, що вищевказане комунальне майно, на виконання рішення Господарського суду Одеської області № 916/954/17 від 31.08.2018, станом на момент складання вказаного листа, звільнено не було.

Водночас, встановлено, що старшим державним виконавцем Другого Київського відділу ДВС м. Одеси винесено постанови про стягнення з боржника виконавчих витрат від 15.05.2019, 19.09.2019 та 25.12.2019 згідно яких, постановлено стягнути з боржника ОСОБА_1 витрати на загальну суму 8215 грн.

Також, старшим державним виконавцем Другого Київського відділу ДВС м. Одеси винесено постанови про накладення штрафу від 15.05.2019 та 27.05.2019 за невиконання вимог виконавчого документу на загальну суму 5100 грн.

Відповідно до постанови про результати перевірки законності виконавчого провадження від 15.05.2020 встановлено, що боржником ОСОБА_1 24.10.2019 перераховано кошти на суму 9392 грн у рахунок погашення штрафів, виконавчого збору та витрат виконавчого провадження.

Тому слід дійти висновку, що ОСОБА_1 обізнаний про наявність рішення Господарського суду Одеської області від 31.08.2018 №916/954/17, виконавчого провадження щодо зобов`язання повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно та зобов`язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради (65004, м. Одеса, площа Думська, 1; код 26597691) комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних квадратних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 , але останнім заходів щодо повернення комунального майна шляхом звільнення - не вживаються.

Крім того, показами свідка - державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Ковальчук А.С. встановлено, що в провадженні відділу перебуває виконавче провадження ВП № 57846595 за наказом Господарського суду Одеської області про зобов`язання ФОП ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 . Двічі, а саме 04.12.2018 та 15.05.2019 державним виконавцем здійснено вихід на місце берегозахисної споруди, яка знаходиться у користуванні ОСОБА_1 , де складено акт державного виконавця та встановлено, що вимоги рішення суду про звільнення комунального майна у вигляді берегозахисної споруди, ОСОБА_1 не виконано по теперішній час.

На теперішній час рішення Господарського суду Одеської області про зобов`язання ФОП ОСОБА_1 повернути шляхом звільнення на користь Одеської міської ради комунальне майно - берегозахисну споруду у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 не виконане.

Слідчий звертається з клопотанням про проведення огляду в якому зазначає, що з метою фіксації кримінального правопорушення, отримання доказів фактичного виконання чи невиконання рішення суду щодо звільнення берегозахисної споруди ОСОБА_1 , притягнення у подальшому, за наявності підстав, до відповідальності винних осіб за вчинені кримінальні правопорушення, встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, встановлення факту проведення діяльності на зазначеній берегозахисній споруді, виникла необхідність у проведенні огляду об`єкту будівництва та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1, які знаходяться у користуванні ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.41 Конституції України право приватної власності є непорушним.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

Згідно ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», рішення ЄСПЛ є обов`язковими для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово зазначав, що аби не суперечити ст. 8 Конвенції, втручання у приватне життя повинно здійснюватися «згідно із законом», мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети (рішення у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», п. 42; «Шалімов проти України», п. 84; «Кузнецов проти України», п. 134).

У рішенні «Michaud v. France», п. 94-1175, ЄСПЛ вказав, що вираз «передбачене законом» вимагає насамперед, щоб втручання ґрунтувалося на внутрішньому праві.

Згідно рішення «S. and Marper v. the UK», п. 101, втручання буде таким, що є «необхідним у демократичному суспільстві», якщо воно відповідає вимогам «нагальної суспільної необхідності», зокрема є пропорційним його «законній меті», і якщо причини, наведені національними властями в його виправдання, є «суттєвими і достатніми».

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Геращенко проти України», п. 132, для винесення постанови про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи суди відповідно до законодавства повинні переконатися в тому, що існують достатні підстави вважати, що розшукувані предмети знаходяться там».

Згідно ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч.5 ст.234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

- було вчинено кримінальне правопорушення;

- відшукуванні речі і документи мають значення для досудового розслідування;

- відомості, які містяться у відшукуванних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

- відшукуванні речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Так, слідчий зазначає в клопотанні про необхідність проведення земельної-технічної експертизи та оцінічно-земельної експертизи, однак, постанов слідчого, щодо призначення зазначених експертиз, слідчому судді не надано.

Отже, не зрозуміло необхідності та мети проведення огляду зазначеної берегозахисної споруди у вигляді підпірної стінки загальною площею 20 погонних метрів, що розміщена в АДРЕСА_1 та об`єкту будівництва на зазначеній берегозахисній споруді, яка належить територіальній громаді міста Одеси та знаходяться у користуванні ОСОБА_1 без відповідних постанов слідчого.

За таких обставин, беручи до уваги вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого про надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій - огляду, задоволенню не підлягає.

З урахуванням вищевикладеного, беручи до уваги необґрунтованість клопотання слідчого, відсутність достатньої доказової інформації, яка могла б обґрунтовувати виправданість огляду, слідчий суддя приходить до переконання, що в задоволенні клопотання прокурора слід відмовити.

Керуючись ст.ст.233, 234, 235, 369, 370, 372 КПК України

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області Чорної А.О., погоджене прокурором Київської окружної прокуратури міста Одеси Білостоцьким Б.О. про проведення огляду у кримінальному провадженні за № 42021163010000007 від 15.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Чаплицький В. В.