Рішення № 96651073, 28.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2021 року

м. Київ № 640/6874/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до 1. Міністерства оборони України;

2. Міністра оборони України;

3. Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил

про визнання протиправними та скасування наказів в частині та пунктах, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач 1, Міноборони України), Міністра оборони України (далі - відповідач 2), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (далі - відповідач 3) та просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України №732 від 27 грудня 2019 року в частині підстави звільнення, а саме: пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 10.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року, яким звільнено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу нагляду організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури;

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року, яким виключено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту г) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено особову справу до Шевченківського районного у м. Києві військового комісаріату;

- зобов`язати Військову прокуратуру об`єднаних сил направити листа до Генерального штабу Збройних Сил України щодо видання наказу про включення ОСОБА_1 до списків особового складу сил і засобів об`єднаних сил здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з моменту незаконного звільнення, тобто з 27.02.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 27 лютого 2020 року;

- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27.02.2020 року по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 суму у розмірі 40 647,09 грн., з яких 26 028,93 грн. - сума, що не включена при розрахунку та виплаті одноразової грошової допомоги при звільненні, та 14 618,16 грн. - сума, що не включена при розрахунку та виплаті компенсації за невикористані дні відпустки;

- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні за період з 27.02.2020 року по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 12 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до пункту 2 наказу Міноборони України від 27.12.2019 року №732 позивача, полковника юстиції, прокурора другого відділу з організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил звільнено з військової служби у запас.

Зазначений наказ видано відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 10.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та підпункту г) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (згідно з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів).

Позивач вважає, що зазначення в оскаржуваному наказі Міністра оборони України пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 10.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» створює несприятливі наслідки для позивача у майбутньому та суперечить чинному законодавству. При цьому ж зазначені положення не можуть бути застосовані до позивача, оскільки він не проходив атестацію, відсутні результати успішного або неуспішного проходження ним атестації, ним не подавалося заяви про дострокове припинення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України. Отже, на думку позивача, зазначення вказаного пункту в оскаржуваному наказі вступає у протиріччя з іншою зазначеною підставою звільнення, а саме: пунктом 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що у подальшому може призвести до позбавлення позивача права на отримання одноразової грошової допомоги у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 19 років служби.

Окрім того, позивач посилається на те, що оскаржуваний наказ №171к від 25 лютого 2020 року не містить підстави звільнення позивача з посади прокурора, передбаченої Законом України «Про прокуратуру», при цьому статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» не передбачено, що звільнення з військової служби є підставою для звільнення особи з посади прокурора, або підставою для припинення повноважень прокурора.

Окрім зазначеного, позивач стверджує, що звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності та перебування на амбулаторному лікуванні, а також, що відповідачем 3 не включено до складових грошового забезпечення суму винагороди АТО у розмірі 2 735,15 грн., що потягло невірний розрахунок грошової допомоги при звільненні та компенсації за невикористані дні відпустки, у зв`язку з чим позивач вважає, що недонараховані суми підлягають стягненню з відповідача 3, а також стягнута з нього сума компенсації за невчасне проведення повного розрахунку при звільненні.

Посилаючись на такі та інші обставини, позивач просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2020 року, після усунення позивачем недоліків позовної заяви відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 березня 2020 року, відкрито провадження у справі, визначено розгляд провадити суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, запропоновано відповідачам надати відзив на позовну заяву та усі наявні докази, зобов`язано Військову прокуратуру об`єднаних сил надати суду завірені належним чином матеріали особової справи ОСОБА_1 .

Від уповноваженого представника Міноборони України та Міністра оборони України 13 травня 2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що позивачем особисто подано рапорт від 23.12.2019 року з проханням звільнити його з військової служби у запас за підпунктом г) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у зв`язку з чим військовим прокурором об`єднаних сил проведено з позивачем бесіду з приводу звільнення. Під час співбесіди ОСОБА_1 проти звільнення не заперечував, бажання проходити службу у військовому резерві не висловив, будь-яких претензій не заявляв. За результатами проведеної співбесіди оформлено подання про звільнення, погоджене заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором, у якому вказано, що з урахуванням того, що ОСОБА_1 неможливо розмістити на рівнозначних посадах в Збройних Силах України, останній продовжувати військову службу бажання не виявив, на звільненні наполягає, тому подається до звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Окрім цього зазначено, що підстави звільнення чітко зазначені в оскаржуваному наказі Міністра оборони України, зокрема: на підставі подання наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 року №732 (по особовому складу) полковника юстиції ОСОБА_1 з урахуванням пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідачі 1 та 2 вважають, що приймаючи оскаржувані накази, діяли виключно на підставі та відповідно до вимог чинного законодавства України та жодним чином не порушили прав та інтересів позивача, у задоволенні позову просять відмовити.

Позивачем у свою чергу подано відповідь на відзив 18 травня 2020 року, зазначено, що представником відповідачів 1 та 2 не надано доказів на підтвердження викладених у відзиві доводів, зокрема не надано рапорту позивача від 23.12.2019 року та аркушу співбесіди, на які він посилається. Позивач наполягає, що в оскаржуваному наказі наведено дві протилежні підстави звільнення, що утворює правову невизначеність щодо реальної підстави звільнення ОСОБА_1 .

Уповноваженим представником Міністерства оборони України подані заперечення на відповідь представника позивача від 27 травня 2020 року.

Військовою прокуратурою об`єднаних сил 09 червня 2020 року подано відзив на позовну заяву, зазначено, що позивача звільнено на законних підставах, відповідно до формулювань, зазначених у наказі про звільнення Міністра оборони України, при цьому, припиняючи правовідносини, пов`язані з проходженням військової служби, припиняються й правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України, що вказує на первинність правовідносин військової служби по відношенню до правовідносин, які випливають з положень Закону №1697-VIІ.

В частині проведених при звільненні розрахунків відповідачем 3 зазначено, що загальна сума склала 461 614,03 грн., при цьому показник «винагорода АТО» не є фіксованим, виплачується за минулий місяць пропорційно часу перебування у районі проведення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, тому зазначений показник не включено до розрахунку одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби.

Щодо звільнення в період перебування у стані тимчасової непрацездатності відповідачем 3 зазначено, що відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для звільнення з посади прокурора.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 червня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства оборони України про залишення позовної заяви без розгляду.

Також представником позивача подано відповідь на відзив відповідача 3 від 18 червня 2020 року, у якому підтримано первинну позицію, викладену у позовній заяві, а також зазначено, що звільнення з військової служби не тягне за собою автоматичного звільнення з посади прокурора. Щодо виплат «винагорода АТО» зазначено, що такі нарахування здійснювалися щомісячно, тому вони мають бути включені у складових розрахунку грошового забезпечення та до матеріальної винагороди.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання про заміну відповідача 3 правонаступником, вирішено продовжувати розгляд справи з належною назвою відповідача 3 - Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил відповідно до актуальної назви державної організації за кодом ЄДРПОУ 39969443.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , починаючи з 26.02.2003 року по 13.07.2016 року працював на різних прокурорських посадах, що підтверджується витягом з послужного списку полковника юстиції ОСОБА_1 .

На військову службу призваний 30.06.2016 року Краматорським міським військовим комісаріатом Донецької області та з 14.07.2016 року по 27.02.2020 року проходив військову службу за контрактом. Військову присягу прийняв 15.07.2016 року.

Між позивачем та Міністерством оборони України 30.06.2016 року укладено контракт та згідно наказу Міністра оборони України №591 від 30.06.2016 року ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України.

З 14.07.2016 року позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, що підтверджується наказом №278-вк від 14.07.2016 року.

Надалі, в період з 14.07.2016 року по 19.02.2019 року позивач обіймав посади прокурора у відповідних підрозділах Головної військової прокуратури України, що підтверджується витягом з послужного списку.

З 20.02.2019 року згідно наказу №143к Військової прокуратури об`єднаних сил ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду прокурора другого відділу нагляду з організації процесуального керівництва по координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил.

Відповідно до пункту 2 наказу Міноборони України від 27.12.2019 року №732 полковника юстиції, прокурора другого відділу з організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас.

Зазначений наказ видано відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 10.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та підпункту г) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (згідно з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів).

У той же день - 27.02.2020 року позивач ознайомився із зазначеним наказом, та не погоджуючись з його підставами звернувся до суду з адміністративним позовом.

Розглядаючи спірні правовідносини, що склалися між сторонами, суд зазначає, що останні врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Частиною першою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини другої цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону №2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно з частиною десятою статті 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25.09.2019 року запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі України «Про прокуратуру» пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Згідно з пунктами 18, 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Згідно з пунктом «г» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як встановлено під час розгляду справи, з огляду на наведені зміни у законодавстві України ОСОБА_1 23 грудня 2019 року подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Також 23.12.2019 року військовим прокурором об`єднаних сил з позивачем проведено бесіду з приводу звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів із складенням аркуша бесіди, який під підпис доведено до позивача. Зі змісту співбесіди вбачалося, що ОСОБА_1 проти звільнення з військової служби у Збройних Силах України не заперечував, бажання проходити службу у військовому резерві не висловив, претензій до порядку та термінів подання до звільнення не заявляв.

На підставі рапорту позивача заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором сформоване відповідне подання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Надалі, оскаржуваним наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №732 від 27 грудня 2019 року відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від №732 від 27 грудня 2019 року та керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил полковником юстиції О. Александровим прийнято наказ від 25 лютого 2020 № 171к, яким підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил з 27.02.2020 року.

Наведене свідчить, що позивач проходив військову службу за контрактом, власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо протиправності наказів Міністра оборони України та Військової прокуратури об`єднаних сил щодо звільнення його з військової служби.

Також судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Окрім того, позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

З 25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви за формою, затвердженою вищевказаними законодавчими нормами, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Суд не бере до уваги доводи позивача щодо невідповідності Конституції України положень Закону № 113-IX, оскільки на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися, були чинними, а тому підлягали застосуванню.

Наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

З урахуванням наведеного, враховуючи, що посаду яку обіймав позивач скорочено та з огляду на те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", позивача було звільнено з військової служби у запас, відповідно подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

Виходячи з наведеного суд не знаходить підстав для визнання протиправними та скасування наказу Міністра оборони України №732 від 27 грудня 2019 року в частині підстави звільнення, а саме: пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 10.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а також пунктів 1 та 2 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року, якими звільнено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу нагляду організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури та виключено його з 27 лютого 2020 року зі списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту г) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено особову справу до Шевченківського районного у м. Києві військового комісаріату.

У цьому зв`язку не підлягають задоволенню похідні позовні вимоги позивача щодо зобов`язання Військової прокуратури об`єднаних сил направити листа до Генерального штабу Збройних Сил України щодо видання наказу про включення ОСОБА_1 до списків особового складу сил і засобів об`єднаних сил здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з моменту незаконного звільнення, тобто з 27.02.2020 року, а також щодо поновлення на відповідній (рівнозначній) посаді у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 27 лютого 2020 року та стягнення з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 27.02.2020 року по дату винесення судового рішення.

В іншій частині позовних вимог, а саме: про стягнення недоотриманих сум одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористані дні відпустки та середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку при звільненні суд зазначає, що розрахунок одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби військовослужбовців військової прокуратури проводиться на підставі положень Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260 (далі- Порядок №260).

Згідно з пунктом 5 розділу ХХХІІ Порядку №260 одноразова грошова допомога у разі звільнення з військової служби обчислюється з розміру місячного грошового забезпечення, до якого включаються: звільненим із займаних посад - щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення за останньою займаною посадою. Згідно пункту 2 розділу І Порядку №260 до щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавка за вислугу років, а до щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, премія.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, у день звільнення позивачу виплачено: винагороду за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій і Луганській областях за 15 днів січня 2020 року у розмірі 2 735,15 грн.; грошове забезпечення за період з 01 по 27 лютого 2020 року у розмірі 2 407,28 грн.; одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 19 повних календарних років служби згідно статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у розмірі 276 121,30 грн.; грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки (всього 155 днів) згідно статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у розмірі 155 350,30 грн.

Загальна сума, нарахована та виплачена позивачу при звільненні склала 461 614,03 грн.

Стосовно не врахування відповідачем 3 суми «винагороди АТО» під час розрахунку вищезазначених виплат при звільненні, а також не включення цього показника до складу одноразової грошової допомоги при звільненні та компенсації за невикористані дні відпустки, суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.2016 року №18 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» передбачено військовим прокурорам Генеральної прокуратури України за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачувати винагороду у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень.

Згідно Порядку виплати військовослужбовцям військових прокуратур винагороди за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 26.07.2018 року №152, зазначена винагорода виплачується за минулий місяць пропорційно часу перебування у районі проведення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду на підставі наказів керівника органу прокуратури, тобто не встановлюється на постійній основі та її розмір не є фіксованим.

Зазначене означає, що винагорода за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду не включена до Порядку №260, тому не включається до розрахунку розміру одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби.

Таким чином, позовні вимоги в зазначеній частині є необґрунтованими, а доводи позивача в цій частині спростовуються положеннями чинного законодавства.

З урахуванням наведеного в сукупності, суд не знаходить правових підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно якої при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням результатів розгляду даної справи та висновків суду, викладених вище, підстав для відшкодування позивачу судових витрат, у тому числі витрат на професійну правничу допомогу, суд не вбачає.

Керуючись статтями 17, 69-71, 94, 160-165, 167, 254, 257-263, Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України; Міністра оборони України; Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправними та скасування наказів в частині та пунктах, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії - відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Відповідно до частини першої статті 293 Кодексу адміністративного судочинства України, учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.І. Келеберда