Рішення № 96650735, 27.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року м. Київ № 640/28301/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Дочірнього підприємства "Київський облавтодор" Відкритого акціонерного

товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

до Північного офісу Державної аудиторської служби України

про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство «Київський Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги Україна» (далі по тексту - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач) в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-06-19-000638-с від 19 жовтня 2020 року, яка проведена Північним офісом Держаудитслужби.

Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначено, що моніторинг проведено всупереч вимогам Закону України «Про державні закупівлі», оскільки факт виконання договору настав раніше призначення процедури моніторингу. Крім цього, позивач зазначає, що відповідно до пункту 12 частини 1 статті 10 Закону України «Про державні закупівлі» не має можливості на оприлюднення Договору № 01/09/18 про закупівлю товару за державні кошти від 20 вересня 2018 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

У відзиві на позов відповідач зазначає, позивачем порушено вимоги статті 4, статті 30, 31 Закону України «Про державні закупівлі». Також, відповідач зазначає, що всупереч нормам, позивачем не опубліковано інформацію про укладання та виконання договору. Також, моніторингом встановлена не відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Автокраз» та ДП «ТШГ АГ Україна».

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

19 червня 2018 року позивачем оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю товару за державні кошти за номером № UА-2018-06-19-000638-с через авторизований електронний майданчик «Про закупівлі».

На підставі процедури закупівлі за номером № UА-2018-06-19-000638-с та відповідно до законодавства про державні закупівлі між позивачем та контрагентом-переможцем було укладено Договір № 01/09/18 від 20 вересня 2018 року про закупівлю товару за державні кошти.

Станом на 12 червня 2020 року дію Договору закупівлі виконано та завершено.

Як свідчать матеріали справи, на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону 01 жовтня 2020 року розпочато процедуру моніторингу, за результатом якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15 жовтня 2020 року № 1042/525.

За результатом моніторингу встановлено наступні порушення:

статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено 19 червня 2018 року, а річний план - 23 листопада 2018 року;

пункту 4 частини 1 статті 30, статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ «Торговий дім Автокраз» та ДП «ТШГ АГ Україна» вимогам тендерної документації, чим порушено пункт 4 частини 1 статті 30, статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не надано підтвердження продовження терміну виконання зобов`язань.

Також, відповідачем встановлено не розміщення інформації про укладання договору та його виконання через авторизований електронний майданчик.

Як висновок зобов`язано Дочірнє підприємство «Київський Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги Україна» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, вважаючи висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі протиправним звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав з цим адміністративним позовом.

Розглянувши матеріали наявні в адміністративній справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема,

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектор повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.

Одночасно, законодавством встановлено чіткий проміжок часу протягом якого може бути призначений моніторинг.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення рішення у разі встановлення контролюючим органом порушень законодавства при здійснення державних закупівель, дотримання якого контролюється Держаудитслужбою, тому за відсутності правомірної проведеної перевірки як юридичного факту у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення рішення.

Така компетенція не виникає в силу самого лише факту вчинення порушення у сфері публічних закупівель. Для визначення контролюючим органом відповідальності шляхом складання висновку про результати моніторингу в зв`язку допущеними таким суб`єктом порушення необхідно дотриматися певних умов, а саме - спочатку провести моніторинг у відповідності до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, нормами Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення моніторингу, строки та умови його прийняття. Лише їх дотримання може бути належною підставою проведення моніторингу. Невиконання цих вимог призводить до визнання моніторингу незаконним та відсутності правових наслідків.

Зокрема, абзацом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

З матеріалів справи вбачається, що 19 червня 2018 року позивачем оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю товару за державні кошти за номером № UА-2018-06-19-000638-с через авторизований електронний майданчик «Про закупівлі».

На підставі процедури закупівлі за номером № UА-2018-06-19-000638-с та відповідно до законодавства про державні закупівлі між позивачем та контрагентом-переможцем було укладено Договір № 01/09/18 від 20 вересня 2018 року про закупівлю товару за державні кошти.

Станом на 12 червня 2020 року дію Договору закупівлі виконано та завершено.

В той час, згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 15 жовтня 2020 року № 1042/525, дата початку моніторингу - 1 жовтня 2020 року, тобто після закінчення дій Договору.

Вищенаведене не узгоджується із приписами статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», та є порушенням з боку відповідача.

На думку суду, порушення абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» є самостійною та достатньою підставою в даному випадку для задоволення позову та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-06-19-000638-с від 19 жовтня 2020 року, яка проведена Північним офісом Держаудитслужби.

Також, суд зазначає, що відповідно до п. 10 ч. 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, станом на час здійснення моніторингу закупівлі, позивачем не було оприлюднено в електронній системі закупівель договір, укладений за наслідком проведення відкритих торгів.

У зв`язку з наведеним порушенням, відповідачем оскаржуваним висновком було зобов`язано позивача: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

В спростування таких доводів, позивачем зазначено, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 липня 2018 року № 995 «Про відключення авторизованого електронного майданчика від електронної системи закупівель» уповноважений орган ДП «Прозорро» було зобов`язано відключити авторизований електронний майданчик «Про Закупівлі» від електронної системи закупівель, (копія наявна у матеріалах справи).

Тим самим наказом Міністерство зобов`язало ДП «Прозорро» здійснити контроль, як орган єдиний Уповноважений орган з питань закупівель, за відключенням електронного майданчика в порядку передбаченому Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року № 166 (далі - Порядок).

Цей Порядок визначає вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків.

Згідно пункту 54 Порядку під час процесу відключення оператор авторизованого електронного майданчика зобов`язаний забезпечити на авторизованому електронному майданчику проведення раніше оголошених процедур закупівель в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу та повинен забезпечити: конфіденційність та цілісність даних, що містяться на авторизованому електронному майданчику; збереження даних, що містяться на авторизованому електронному майданчику; передачу всієї інформації, що міститься на авторизованому електронному майданчику, іншим авторизованим електронним майданчикам: обмін даними, який не був здійснений, з іншими авторизованими електронними майданчиками та веб- порталом Уповноваженого органу: закриття доступу до авторизованого електронного майданчика після його відключення».

01 листопада 2019 року на сайті Уповноваженого органу infobox.prozorro.org ДП «Прозорро» було висвітлено інформацію (роздруківка міститься в матеріалах справи) що користувачі електронних майданчиків, що відключені, можуть перенести тільки об`єкти (плани, закупівлі, договори), що створені після 31 жовтня 2019 року.

Позивачам було оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю товару за державні кошти за номером UA-2018-06-19-000638-c через авторизований електронний майданчик «Про Закупівлі» 19 червня 2018 року, тобто, створена до 31 жовтня 2019 року.

Вищенаведена обставина підтверджується матеріалами справи та не спростовується сторонами.

Таким чином, з дати фактичного відключення авторизованого електронного майданчика «Про Закупівлі» від електронної системи закупівель і по дату моніторингу (30.10.2020 року) позивач не мав технічної можливості переносити відомості та/або розміщувати документи чи інші відомості, що стосуються Договору про закупівлю, на інших електронних майданчиках, у тому числі розмістити відомості по завершення дії договору.

Лише Наказом № 1082 від 11 червня 2020 року Міністерство розвитку економіки торгівлі та сільського господарства затвердило відповідний Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок розміщення).

Згідно пункту 6. зазначеного вище Порядку розміщення у разі якщо замовник не має змоги розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал».

Слід зазначити, що строки розміщення (перенесення) інформації замовником який не має змоги розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної системи закупівель не встановлено, посилань на строки визначені у ЗУ «Про публічні закупівлі» також відсутні.

Отже, відсутність розміщення інформації на електронних майданчиках, яка стосується укладання та виконання договору, укладеного за процедурою відкритих торгів на закупівлю товару за державні кошти за номером UA-2018-06-19-000638-е пояснюється відсутністю технічної можливості здійснити такі дії, і такі доводи приймаються судом.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п. 3 констатуючої частини самого оскаржуваного висновку.

Водночас, на думку суду саме зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом опублікування договору, в розрізі законодавчої вимоги щодо пропорційності прийняття рішення, в даному випадку було б виправданим та правомірним заходом впливу на замовника закупівлі, вчиненого виключно з метою усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, як це передбачено п. 5 ч. 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Дочірнього підприємства «Київський Облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги Україна» підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Дочірнього підприємства "Київський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (03051, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560) - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2018-06-19-000638-с від 19 жовтня 2020 року.

Рішення суду, відповідно до частин першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова