Рішення № 96647588, 29.04.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року справа №380/1267/21

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Сакалоша В.М.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генеральної Прокуратури, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ,вул. Різницька, 13/15), Львівської обласної прокуратури ( 79005,м.Львів, пр. Шевченка 17/19) в якій просить суд:

-визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про не допуск ОСОБА_1 , прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №4 Львівської області до проходження наступних етапів атестації та визнання її такою, що не успішно пройшла атестацію (перший етап атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) №9 від 23 листопада 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення №313 дп-20 від 30 грудня 2020 року;

- визнати ОСОБА_1 , прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області, такою, що успішно пройшла атестацію згідно Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генеральпого прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ №2506к від 23 грудня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ №2556к від 30 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 . па посаді прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області або у разі відсутності такої посади на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день поновлення на посаді з вирахуванням загальнообов`язкових внесків і платежів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», Порядок проходження прокурорами атестації , що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року та згідно затвердженого графіку ОСОБА_1 проходила перший етап атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами пройденого тестування, з використанням комп`ютерної техніки, видано результат іспиту із набраним балом - « 44», членами другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів( на правах місцевих) позивачу відмовлено, що вона не набрала необхідної кількості балів та не допущена до наступних етапів тестування. Оскільки позивач не згідна із вказаним результатом і вважає його необ`єктивним, вона повідомила про це, безпосередньо після проведення іспиту, членів комісії. Однак станом на момент подання позовної заяви до суду позивача не повідомлено про результат розгляду заяви(скарги) та не ознайомлено з результатами атестації. Зазначає, що після проходження атестації позивача ознайомили із наказом №2506к та наказом № 2556к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора, не погоджуючись з даними наказами, вважаючи їх незаконними позивач звернулась до суду з означеним позовом.

Відповідач 2 подав відзив на позовну заяву в якому просить відмовити у задоволені позовної заяви. Зазначає, що наказом Генерального прокурора №221 затверджено порядок проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і застосування процедур та умов проведення атестації. ОСОБА_1 подала таку заяву до відділу роботи з кадрами прокуратури області, чим підтвердила своє бажання взяти участь в атестації органів прокуратури. Поданням такої заяви ОСОБА_1 також надала свою згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації, оскільки це передбачено формою заяви та не обмежує можливості прокурора щодо оскарження рішення про звільнення. Відповідач зазначає, що рішенням № 9 другої кадрової комісії від 23.11.2020 зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 44 бали, що є менше встановленого п.4 розділу ІІ Порядку прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички і вона припиняє участь в атестації. Враховуючи зазначене рішення, відповідно до наказу №2506к прокурора області від 23.12.2020(із змінами, які внесені наказом №2556к від 30.12.2020) ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури на підставі п.9, ч.1,ст..51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку із вчиненням дій, що порочать звання прокурора та одноразового грубого порушення правил прокурорської етики (п.п.5,6, ч.1,ст.. 34 Закону України «Про прокуратуру». Також зазначає, що твердження позивача про відсутність будь-яких належних, допустимих та достовірних доказів щодо вчинення нею дій,що порочать звання прокурора та грубо порушують правила прокурорської етики не відповідають дійсності. Одночасно відповідач звертає увагу, що 21.12.2020 року Франківським районним судом м.Львова винесено постанову про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ст..130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 грн в доход держави з позбавленням права керувати транспортним засобом на 1 рік. Апеляція вказану постанову залишила без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення. Враховуючи викладене відповідач просить відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 повністю.

Ухвалою судді від 02.02.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою суд перейшов до розгляду справи по суті.

Судом не встановлено обставин, які б перешкоджали подальшому розгляду справи в порядку письмового провадження.

З`ясувавши обставини, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, заперечення відповідача та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд, даючи правову оцінку спірним правовідносинам, виходив з наступного.

ОСОБА_1 з вересня 1996 року працює в органах прокуратури. На підставі наказу №1102к від 02 липня 2018 року призначена на посаду прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області.

Згідно із затвердженого графіку від 03 жовтня 2019 року проходила перший етап атестації ,а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами пройденого тестування, з використанням комп`ютерної техніки, видано результат іспиту із набраним балом - « 44», членами другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів( на правах місцевих) позивачу відмовлено, що вона не набрала необхідної кількості балів та не допущена до наступних етапів тестування.

Позивач звернулась із заявою(скаргою) до членів комісії про ознайомлення з результатами атестації та надати можливість переглянути атестаційний білет, але станом на момент подання позову до суду не отримала відповіді.

23 грудня 2020 року ОСОБА_1 ознайомили із наказом № 2506к про звільнення мене із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

30 грудня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлено із наказом № 2556к про внесення змін до наказу № 2506к. Відповідно на підставі вищезгаданих наказів 30.12.2020 позивача звільнено із займаної посади із внесенням до трудової книжки наступного запису: «звільнена з займаної посади в органах прокуратури на підставі п.9 ч.1. ст..51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку з вчиненням дій, що порочать звання прокурора та одноразового грубого порушення правил прокурорської етики (п.п.5,6.,ч.1,ст.43 Закону України «Про прокуратуру»

Вважаючи вищенаведені накази незаконними та такими, що підлягають скасуванню позивач звернулась до суду.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 4 Закону №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) визначено, що незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з Розділом І Закону №113-ІХ, внесено зміни, в тому числі, до статті 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Також у Законі № 1697-VII словосполучення «Генеральна прокуратура України» замінено на «Офіс Генерального прокурора»; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10. 2010 № 1697.

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 1 частини 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав визначеної вказаною нормою, в тому числі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

При цьому, пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 №65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Суд звертає увагу, що порядок проведення атестації прокурорів та прийняття рішення, визначений вказаним Порядком, є аналогічний за замістом Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 03.10.2019 №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, також прийнято, зокрема наказ від 07.02.2020 №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (з подальшими змінами), наказ від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (з подальшими змінами), накази 07.02.2020 № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», наказ від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

Вказані акти прийняті Генеральним прокурором на підставі частини 2 статті 9 Закону №1697-VII, відповідно до якої Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Вказані та інші акти, які стосуються спірних правовідносин, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури) - у розділі «Новини і публікації».

Разом з тим, такі накази не є предметом оскарження в даній справі, з огляду на що посилання позивача на їх неправомірність є неприйнятними.

Пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ.

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Таким чином, під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VІІ, розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, цим Порядком та іншими нормативними актами.

Суд також звертає увагу, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №113-ІХ прямо передбачено таку підставу для звільнення як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ є самостійною, передбаченою пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, підставою звільнення працівника прокуратури та не пов`язано з ліквідацією або реорганізацією Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема положенням Кодексу законів про працю України, то в даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Посилання позивача про неналежне повідомлення її про можливе звільнення є безпідставним з огляду на те, що з дня набрання чинності Законом №113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII .

Крім того, суд вказує, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, а застосовувався субсидіарно щодо питань, не врегульованих Законом № 1697-VII.

Як вже зазначалось вище, пункт 2 розділу III Порядку наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 було доповнено новим абзацом, згідно до якого Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Вказаний пункт Порядку на час здачі іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора (у 2019 році) не існував.

Суд звертає увагу на те, що позивачем не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана нею відповідна заява свідчить про її згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені таким Порядком.

Як встановлено судом з матеріалів справи, ОСОБА_1 за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримала 44 балів, що менше прохідного балу, встановленого Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105.

Крім цього, «результати тестування», які було взято до уваги комісією, відображають дійсний рівень здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Відповідно до абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наявність мотивів як обов`язкової складової ухваленого за результатами кваліфікаційного оцінювання рішення є гарантією дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Проведений судом аналіз спірного рішення кадрової комісії дає підстави стверджувати, що воно відповідає вимогам щодо вмотивованості та обґрунтованості.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи наведені вище норми та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Отже, посилання Комісії на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами атестації балів дають змогу встановити, за яким конкретно критерієм ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді.

З огляду на викладене, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.11.2020 №318 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є обґрунтованим та законним.

Надаючи оцінку наказу Львівської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 2506к «Про звільнення ОСОБА_1 », суд зазначає, що такий було винесено на виконання та на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.11.2020 №2506, тобто спірний наказ пов`язаний виключно з висновками про неуспішне проходження прокурором атестації.

Надаючи оцінку наказу Львівської обласної прокуратури від 30.12.2020 № 2556к «Про внесення змін до наказу Львівської обласної прокуратури від 23.12.2020 №2506к », суд зазначає, що такий було винесено на виконання та на підставі рішення кадрової комісії дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Як встановлено судом ОСОБА_1 була належним чином повідомлення про засідання кадрової комісії повідомленням оприлюдненим на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідне повідомлення було оприлюднене 21.12.2020. На засідання кадрової комісії представник особи, що подала дисциплінарні скарги та прокурор ОСОБА_1 не з`явились. Від прокурора ОСОБА_1 надійшов лист про можливість проведення засідання без її участі.

Рішенням кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку вирішила притягнути прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накласти на неї дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури. На основі даного рішення Львівська місцева прокуратура винесла наказ від 30.12.2020 №2556к про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з вчиненням дій, що порочать звання прокурора та одноразового грубого порушення правил прокурорської етики.

Суд дійшов висновку, що таке рішення є законним та обґрунтованим з наступних підства.

Згідно із пунктами 3, 4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до пунктів 5, 6 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру», прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Згідно з ст.44 цього Закону, дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

Відповідно до п. 8 ст.48 Закону України «Про прокуратуру», копія рішення Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів вручається прокуророві, стосовно якого воно прийнято, або у семиденний строк надсилається йому поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. У цей же строк копія рішення надсилається керівникові органу прокуратури, в якому прокурор, стосовно якого воно прийнято, обіймає посаду.

Згідно з розділом XIII Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 18.12.2017 №351, підготовка проекту наказу про застосування до прокурора дисциплінарного стягнення здійснюється кадровим підрозділом відповідної прокуратури у 3-денний строк після надходження рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.

Не пізніше наступного дня після отримання рішення Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів про накладення дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування на посаді прокурора, призначеного керівником регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури направляє його до відповідної регіональної прокуратури для прийняття рішення про застосування до прокурора дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування на посаді.

Копії наказів про застосування дисциплінарних стягнень кадровими підрозділами прокуратур усіх рівнів у 3-денний строк з дня видання направляються до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.

Відповідно до пункту 2 Розділу XIII цього ж Положення керівник регіональної прокуратури приймає рішення про застосування до прокурора дисциплінарного стягнення, про що у 3-денний строк з дня видання такого, інформує Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів зі скеруванням копії наказу.

Таким чином, прийняття керівником регіональної прокуратури рішення про застосування до прокурора дисциплінарного стягнення на підставі рішення за результатами дисциплінарного провадження, яке здійснювала Кваліфікаційно- дисциплінарна комісія прокурорів, є обов`язком керівника регіональної прокуратури, а не його правом.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд дійшов висновку, що оскаржувані накази відповідають критеріям, встановленим частиною 3 статті 2 КАС України та вимогам трудового законодавства та Закону України «Про державну службу», зокрема, при прийнятті даного наказу відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З огляду на вказане, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що у задоволення адміністративного слід відмовити повністю.

З огляду на це, у задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.

Судові витрати відповідно до ст. 139 КАС України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в :

у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ,вул.. Різницька 13/15, ЄДРПОУ: 00034051), Львівської обласної прокуратури (79005, м.Львів, пр. Шевченка 17/19, ЄДРПОУ: 02910031) відмовити повністю.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із урахуванням п.п.15.5 п.15 Р.VII Перехідні положення КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.М. Сакалош