Рішення № 96646845, 29.04.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

29 квітня 2021 року Справа № 280/8716/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі судді Татаринова Д.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, буд. 50, м. Запоріжжя, 69095, ЄДРПОУ 25891336) до Північного офісу Держаудитслужби (вул.Січових Стрільців (Артема), буд. 18, м.Київ, 04053, ЄДРПОУ 40479560) в особі структурного підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (Майдан ім. С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ 40919579) про визнання протиправними та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (далі - позивач) до Північного офісу Держаудитслужби в особі структурного підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-02-26-003593-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

Ухвалою суду від 07 грудня 2020 року зазначену позовну заяву було залишено без руху, в зв`язку з невідповідністю позовної заяви вимогам Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та позивачеві був наданий строк для усунення недоліків.

Так, на виконання вимог зазначеної ухвали 18 грудня 2020 року на адресу суду надійшла заява від позивача з виправленими недоліками.

Однак, в період з 16 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року, суддя Запорізького окружного адміністративного суду ОСОБА_1 був відсутній на роботі відповідно до наказу від 30 листопада 2020 року №380 «Про надання відпустки». Перший робочий день, ураховуючи святкові (вихідні) дні, є 11 січня 2021 року.

Ухвалою суду від 11 січня 2021 року відкрито спрощене позовне провадження у справі, а справу призначено до судового розгляду на 03 лютого 2021 року.

Ухвалою суду від 08 лютого 2021 року адміністративну справу №280/8716/20 призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 01 березня 2021 року.

Ухвалою суду від 01 березня 2021 року відкладено підготовче засідання по адміністративній справі №280/8716/20 на 29 березня 2021 року.

Ухвалою суду від 29 березня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 19 квітня 2021 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу, висновком від 12 листопада 2020 року виявлено порушення у сфері публічних закупівель, а саме у процедурі закупівлі послуг: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-73 /Н-08/- Нікополь на ділянці км 0+000 - км 6+935» №UA-2020-02-26-003593-а. Позивач вважає висновки відповідача необґрунтованими, а сам висновок таким, що порушує його права й інтереси, які полягають у здійсненні ним закупівель для забезпечення його потреб. Щодо суті виявлених порушень зазначає, що учасником закупівлі TOB «Автомагістраль-Південь» у своїй тендерній пропозиції надано картку обліку основних засобів за формою 03-6 на мобільний асфальтобетонний завод «DMAP-MB2000» («1.1. Інформація про наявність обладнання ст.219»), що не містить інформації про найменування заводу-виробника даного асфальтобетонного заводу, але згідно підпункту 1.4. пункту 1 розділу 3 тендерної документації така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисна та не з метою надання недостовірної інформації та при комплексному розгляді документів (інформації) можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що помилка не навмисна і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Учасником закупівлі TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» у своїй тендерній пропозиції не надано карти обліку основних засобів за формою 03-6 на мобільний асфальтобетонний завод «Marini Top Tower 3000 Р» («11 Інформація про технічні якісні та кількісні характеристики»), але в тому ж документі на сторінці 27 є лист-пояснення, в якому зазначено, що вищевказаний асфальтобетонний завод було ввезено на митну територію України на умовах митного режиму «тимчасового ввезення», тому ця техніка знаходиться на 011 рахунку (позабалансовий рахунок підприємства), а в такому випадку інвентарна картка не ведеться, тобто учасником було пояснено відсутність даної інвентарної картки. Учасником TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано договір від 02.09.20f9 року №ЗП-15-02/09/19 укладений з «Онур Таахут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті» щодо поставки учаснику асфальтобетонної суміші та інших будівельних матеріалів і виробів для будівництва та ремонту автомобільних доріг. Разом з тим, у складі пропозиції учасника TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» міститься додаток до вказаного договору складений 03.04.2020 року, із зазначенням марки, типу, кількості та обсягів поставки асфальтобетону та ЩМАС, проте, договір від 02 вересня 2019 року №ЗП-15-02/09/19 не містить посилань на даний додаток. Проте, в додатку зазначено, що це додаток саме до договору поставки №ЗП-15-02/09/19 від 02 вересня 2019 року, що свідчить про наявності інформації про обсяги постачання асфальтобетону та ЩМАС. Отже, учасник надав зазначену інформацію, що надає можливість замовнику розглянути пропозицію учасника. Стосовно підтвердження учасником TOB «Автомагістраль-Південь» наявності правовідносин з відповідними працівниками у складі тендерної пропозиції зазначає, що така інформація підтверджується наданими скан-копіями трудових книжок з останніми записами щодо прийняття на роботу без інформації про звільнення. Крім того, в документах учасника окрім наказів про призначення на зазначених працівників, які мають кінцеві терміни, містяться накази про переведення на посади, які не мають кінцевих термінів дії. Враховуючи вищевикладене, Замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль- Південь». Щодо підтвердження учасником TOB «Автомагістраль-Південь» наявності обов`язкових працівників у потрібній кількості згідно з вимогами пункту 2 додатку №1 тендерної документації вказує на те, що в складі тендерної пропозиції TOB «Автомагістраль-Південь» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 березня 2020 року №0327/1.2.1-3, яка містить інформацію про наявність такого складу працівників, який повністю задовольняє вимогам пункту 2 додатку №1 тендерної документацій. Також, як витікає з попереднього пункту, правовідносини учасника TOB «Автомагістраль-Південь» з працівниками є підтвердженими. Отже, з огляду на вищезазначене, учасник TOB «Автомагістраль-Південь» підтвердив наявність обов`язкових працівників, задовольнивши вимоги пункту 2 додатку №1 тендерної документацій. Що стосується підтвердження учасником TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» наявності вищої або неповної вищої освіти інженерно-технічних працівників позивач посилається на те, що на виконання вимог пункту 2 Додатку №1 тендерної документації у складі тендерної пропозиції TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24 березня 2020 року №674/1 (далі - Довідка №674), в пункті 1 зазначено майстра ОСОБА_2 , а в пункті 2, насправді, не ОСОБА_3 , як зазначено у констатуючій частині висновку з моніторингу, а ОСОБА_4 , що свідчить про те, що висновок представників органу моніторингу є необгрунтованим, а вивчення документів тендерних пропозицій є поверхневим. Скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , свідчать про кваліфікацію «інженер з транспорту» та «інженер-механік», відповідно. Зазначені кваліфікації є пов`язаними з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів, що відповідає умовам пункту 2 Додатку №1 тендерної документації в зазначеній частині. У зв`язку з вищевикладеним, просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідач позовні вимоги не визнав, 10 лютого 2021 року надав до суду відзив на позовну заяву (вх.№8118), в якому зазначає, що враховуючи виявлені порушення за результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «Автомагістраль-Південь», які такі, що не відповідали умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, установленим статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та допустив їх до оцінки. Разом з тим, відповідно до вимог абзаців 3 та 7 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та/або відхилення усіх тендерних пропозицій замовник відміняє торги. Відтак, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2020-02-26-003593-а, здійсненої позивачем, є законним та скасуванню не підлягає. За таких обставин, просить відмовити у задоволенні позовних.

Представником відповідача 23 березня 2021 року подано до суду клопотання (вх.№17419), в якому просив розглянути справу в порядку письмового провадження та винести рішення із урахуванням наявних в матеріалах справи письмових доказів.

Також, 19 квітня 2021 року до суду представником позивача подано заяву (вх.№22329), відповідно до якої просить суд розглянути справу за свої відсутності в порядку письмового провадження. Позовні вимоги підтримує в повному обсязі та на їх задоволенні наполягає.

Частиною 4 статті 229 КАС України передбачено, що у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи неявку представників сторін, подані клопотання представника відповідача та заяву представника позивача, суд вважає за можливе завершити розгляд справи в порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Листом від 11 вересня 2020 року №003100-18/4782-2020 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі - Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, доручено провести моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-02-26-003593-а.

Відповідно до наказу начальника Управління від 15 жовтня 2020 року №71, на підставі пункту 2 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», з 19 жовтня 2020 року по 09 листопада 2020 року проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Ремонт доріг (Поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-73/ Н-08/- Нікополь на ділянці км 0+000 - км 6+935)» за номером ID: UA-2020-02-26-003593-а, здійсненої Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності тендерної документації Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2020 рік Служби автомобільних доріг у Запорізькій області, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація від 26 лютого 2020 року (зі змінами), тендерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», протокол розгляду тендерних пропозицій від 06 квітня 2020 року, повідомлення про намір укласти договір від 13 квітня 2020 року, договір про закупівлю від 28 квітня 2020 року№404-20 та додаткові угоди від 10 липня 2020 року №2ДУ/404-20, від 31 серпня 2020 року №5ДУ/404-20 та від 13 жовтня 2020 року №6ДУ404-20, та пояснення Замовника надане через електронну систему закупівель від 09 листопада 2020 року.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 9 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 09 листопада 2020 року та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12 листопада 2020 року.

Позивач, не погодившись із висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-02-26-003593-а, звернувся до суду із цим позовом про визнання його протиправним та скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що Закону України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі - Закон №922).

Відповідно до пункту 29 частини 1 статті 1 Закону №922, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно пункту 30 частини 1 статті 1 Закону №922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону №922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 6 статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини 7 статті 8 Закону №922, якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

У спірному Висновку відповідач вказав на порушення пункту 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 та статті 30 Закону, оскільки Замовник не відхилив тейдерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», як такі, що не відповідали умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та допустив їх до оцінки. Разом з тим, відповідно до вимог абзаців 3 та 7 частини 1 статті 31 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та/або відхилення усіх тендерних пропозицій замовник відміняє торги.

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону №922, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону №922 передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Так, у спірному висновку відповідач вказав на те, що відповідно до підпункту 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації, від учасників в складі тендерної пропозиції, вимагалось надання інформаційної довідки за формою згідно таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель). На підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці, Замовником, зокрема встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу (інвентарна картка за типовою формою №ОЗ-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Учасником закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у своїй тендерній пропозиції надано картку обліку основних засобів за формою 03-6 на мобільний асфальтобетонний завод «DМАР-МВ2000» («1.1. Інформація про наявність обладнання» ст. 219), що не містить інформації про найменування заводу-виробника даного асфальтобетонного заводу, але згідно підпункту 1.4 пункту 1 розділу 3 тендерної документації така помилка не призводять до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при комплексному розгляді документів (інформації) можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що помилка не навмисна і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Учасником закупівлі ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» у своїй тендерній пропозиції не надано карти обліку основних засобів за формою 03-6 на мобільний асфальтобетонний завод «Marini Top Tower 3000 P» («11 Інформація про технічні якісні та кількісні характеристики»), але відповідно до листа-пояснення, зазначено, що вищевказаний асфальтобетонний завод було ввезено на митну територію України на умовах митного режиму «тимчасового ввезення», тому ця техніка знаходиться на 011 рахунку.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що відсутність карти обліку основних засобів за формою №ОЗ-6 на мобільний асфальтобетонний завод "Marini Top Tower 3000 P" не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки учасник відповідав встановленим критеріям, а саме мав мобільний асфальтобетонний завод, що не спростовано відповідачем.

Також, відповідачем у спірному висновку вказано на те, що: "Крім того, підпунктом 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, Замовником встановлено умову, що для підтвердження наявності в учасника залученого асфальтобетонного заводу, учасники у складі пропозиції надають копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку надання послуг (виконання робіт), що є предметом закупівлі, в якому або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС. Так, на виконання зазначеного, учасником ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано договір від 02 вересня 2019 року № ЗП-15-02/09/19 укладений з «Онур Таахут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті» щодо поставки учаснику асфальтобетонної суміші та інших будівельних матеріалів і виробів для будівництва та ремонту автомобільних доріг. Разом з тим, у складі пропозиції учасника ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» міститься додаток до вказаного договору складений 03 квітня 2020 року (дата подання пропозиції учасником 03 квітня 2020 року), із зазначенням марки, типу, кількості та обсягів поставки асфальтобетону та ЩМАС, проте, договір від 02 вересня 2019 року №ЗП-15-02/09/19 не містить посилань на даний додаток, тому даний додаток не являється частиною договору. В той же час, додаткових угод щодо внесення змін до договору в частині введення вказаного додатку до договору в складі пропозиції учасника ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» не надано. Отже, наданий учасником ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» договір від 02 вересня 2019 року №ЗП-15-02/09/19 не містить інформації про марку, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС. З огляду на викладене тендерні пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» не відповідали умовам підпункту 6.5 пункту б розділу 3 тендерної документації.

Суд з такою позицією відповідача не погоджується, оскільки у складі пропозиції учасника ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» міститься додаток до вказаного договору складений 03 квітня 2020 року, із зазначенням марки, типу, кількості та обсягів поставки асфальтобетону та ЩМАС, в додатку зазначено, що це додаток саме до договору поставки № ЗП-15-02/09/19 від 02 вересня 2019 року, що свідчить про наявності інформації про обсяги постачання асфальтобетону та ЩМАС.

Таким чином, суд погоджується з позивачем, учасник надав зазначену інформацію, що надає можливість замовнику розглянути пропозицію учасника.

Також у спірному висновку відповідач вказав на те, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» не підтвердивши наявність Працівників 1, не підтвердив наявність Обов`язкових працівників 1 у потрібній кількості, що не відповідає вимогам пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації в зазначеній частині. Також, на підтвердження інформації щодо наявності в учасників інженерно-технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, геодезисти та ін.), інформація щодо яких зазначена у вищевказаній довідці, від учасників у складі тендерної пропозиції, зокрема, імперативно вимагалось надання скан-копій дипломів про закінчення учбових закладів, що підтверджують обов`язкову наявність у вказаних працівників вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов`язаною з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів (пункт 2 Додаток № 1 тендерної документації).

Суд не приймає такі посилання контролюючого органу, оскільки відповідно до посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-26-003593-a у тендерній документації наявні документи які підтверджують наймання виконавцем інженерів, виконробів, майстрів, геодезистів (скан-копії трудових книжок, наказів про прийняття на роботу, цивільних угод, а також наявність у вказаних працівників вищої або неповної вищої освіти з відповідною кваліфікацією).

Щодо твердження про відсутність у вказаних працівників вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією, суд зазначає про те, що на виконання вимог пункту 2 Додатоку № 1 тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 24 березня 2020 року № 674/1 (далі - Довідка № 674), в пункті 1 зазначено майстра ОСОБА_2 , а в пункті 2, насправді, не ОСОБА_3 , як зазначено у констатуючій частині висновку з моніторингу, а ОСОБА_4 , що свідчить про те, що висновок представників органу моніторингу є необґрунтованим, а вивчення документів тендерних пропозицій є поверхневим.

Скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , свідчать про кваліфікацію «інженер з транспорту» та «інженер-механік», відповідно. Зазначені кваліфікації є пов`язаними з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів, що відповідає умовам пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації в зазначеній частині.

Суд погоджується з тим, що пунктом 2 статті 23 КЗпП передбачено можливість укладення трудового договору на будь-який строк, що встановлюється за погодженням сторін. Такі трудові договори називаються строковими. Якщо є законні підстави, їх можна як укладати під час прийняття на роботу, так і переукладати згодом. При цьому закон не обмежує права сторін трудового договору на визначення строку його дії. Пунктом 3 статті 23 КЗпП допускається можливість укладати трудовий договір на час виконання певної роботи (як-от, виконання певних робіт під час будівництва об`єкта, переоснащення підприємства новим технічним обладнанням тощо). Так само й не заборонено укладати й цивільно правові угоди на виконання певної роботи, що й було надано до тендерної документації.

Стосовно підтвердження учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» наявності обов`язкових працівників у потрібній кількості згідно з вимогами пункту 2 додатку №1 тендерної документації, то слід зазначити, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 березня 2020 року № 0327/1.2.1-3, яка містить інформацію про наявність такого складу працівників, який повністю задовольняє вимогам пункту 2 додатку №1 тендерної документацій.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27 березня 2020 року № 0327/1.2.1-3 (далі - Довідка), яка містить інформацію про наявність 113-ти працівників, які будуть залучені до виконання робіт. Разом з тим, учасник у Довідці вказав інформацію, зокрема, про наявність 105-ти наступних штатних працівників: 11-ти інженерно-технічних працівників (пункти 2-6 та 9-14 довідки); 59-ти операторів машин та механізмів (пункти 15-48 та 53-77 довідки) та 35 - ти дорожніх робітників (пункти 78-90 та 92-113 довідки).

Суд зазначає, що встановлюючи вищенаведений недолік, відповідач фактично виходив із того, що строкові трудові договори укладені фізичними особами з ТОВ "Автомагістраль-Південь" фактично закінчились (сплив терміну наказів (розпоряджень)).

Суд зазначає, що такий висновок ґрунтується виключно на припущеннях відповідача та не враховує положення Кодексу Законів про працю України.

Так, стаття 39-1 КЗпП України визначає, що якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Тобто, закінчення строку трудового договору не є підставою вважати, що трудові відносини припинено, оскільки якщо жодна із сторін не вимагає їх припинення, то такі трудові відносини вважаються продовженими на невизначений строк.

Навпаки, саме припинення турових відносин повинно бути відображено належним чином, зокрема шляхом внесення відповідної інформації до трудової книжки працівника.

Разом з тим, в даному випадку відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що трудові відносини між ТОВ "Автомагістраль-Південь" та працівниками зазначеними у тендерній документації припинено, що свідчить про необґрунтованість виявленого недоліку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що подані ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» тендерні пропозиції дійсно містили недоліки, проте такі недоліки носили формальний характер, жодним чином не впливали на зміст тендерної пропозиції, можливості виконання робіт, тощо, а відповідно і не могли бути підставою для відмови у прийнятті тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що під час прийняття оскаржуваного висновку відповідач діяв необґрунтовано та без урахування всіх обставин, які мають значення для прийняття рішення, що зумовлює висновок суду про задоволення позовних вимог Служби автомобільних доріг у Запорізькій області.

Частиною першою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у сумі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №851 від 26 листопада 2020 року, а відтак на його користь слід стягнути сплачену суму судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 2, 5, 9, 77, 139, 241, 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, буд. 50, м. Запоріжжя, 69095, ЄДРПОУ 25891336) до Північного офісу Держаудитслужби (вул.Січових Стрільців (Артема), буд. 18, м.Київ, 04053, ЄДРПОУ 40479560) в особі структурного підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (Майдан ім. С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ 40919579) про визнання протиправними та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-26-003593-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, буд. 50, м. Запоріжжя, 69095, ЄДРПОУ 25891336) судовий збір в розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з урахуваннями доповнень пункту 3 розділу VІ Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 29 квітня 2021 року.

Суддя Д.В. Татаринов