Рішення № 96646507, 28.04.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року м. Житомир справа № 240/11623/20

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Шимоновича Р.М.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа: Приватне підприємство "Автомагістраль" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації із позовом, у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем встановлено порушення вимог пунктів 4 та 1 частини 1 статті 30 Закону "Про публічні закупівлі" (Закон - №922-VIII) та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського Кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. На думку позивача, цей висновок є протиправним, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовами тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 28.08.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 30.09.2020 року о 10:30.

У зв`язку з розглядом термінової справи, пов`язаної з виборчим процесом, підготовче засідання відкладено на 04.11.2020 року 10:00.

04.11.2020 року у судовому засіданні здійснено заміну неналежного відповідача - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України на належного - Державну аудиторську службу. Оголошено перерву до 09.12.2020 року 10:30.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Відмітив, що вибіркове застосування позивачем як замовником положень власної тендерної документації під час оцінки поданих тендерних пропозицій учасників, не може свідчити про спростування виявлених порушень під час моніторингу закупівлі UA-2020-04-14-05344-b.

04.12.2020 року від представника відповідача надійшло клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи ПП "Автомагістраль".

Протокольною ухвалою суду від 09.12.2020 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ПП "Автомагістраль". Оголошено перерву у справі до 16.12.2020 року 14:30.

16.12.2020 року розгляд справи відкладено на 27.01.2021 року 11:00 у зв`язку з відсутністю відомостей про отримання поштової кориспонденції ПП "Автомагістраль".

27.01.2021 року у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному, розгляд справи відкладено на 01.02.2021 року о 12:30.

01.01.2021 року протокольною ухвалою суду закрито підготовче засідання у справі, призначено розгляд справи по суті на 11.02.2021 року о 15:30.

11.02.2021 року у зв`язку з виникненням технічних проблем, розгляд справи відкладено на 25.02.2021 року 13:30.

25.02.2021 року у зв`язку з із поданим клопотанням представника позивача розгляд справи відкладено на 17.03.2021 року о 10:30.

У зв`язку з перебуванням судді на лікарняному розгляд справи відкладено на 08.04.2021 року о 15:00.

У судовому засіданні, призначеному на 08.04.2021 року, представник позивача просив задовольнити позовні вимоги, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог, з підстав наявних порушень вимог пунктів 4 та 1 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII.

Протокольною ухвалою суду від 08.04.2021 року подальший розгляд справи вирішено здійснювати у прядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до положень статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Державна аудиторська служба України здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2020-04-14-005344-, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме: наказ від 22.06.2020 року №162.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону №922), про що зазначено в додатку до Наказу №162.

За результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область" (ДК 021:2015 (СРV)-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідачем складено висновок від 07.07.2020 року №558 у якому зазначено про виявлені порушення, а саме: порушення норм частини першої та абзацу другого частини другого частини другої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону.

Зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію/документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Під час розгляду справи встановлено, що на підставі наказу Державної аудиторської служби від 22.06.2020 року №162 було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-04-14-05344-b послуг з "Капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область".

За результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область" (ДК 021:2015 (СРV)-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідачем складено висновок від 07.07.2020 року №558 у якому зазначено про виявлені порушення, а саме: порушення норм частини першої та абзацу другого частини другого частини другої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону.

Зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію/документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Стосовно виявлених під час проведення відповідачем моніторингу закупівлі порушень позивачем норм частини першої та абзацу другого частини другої статті 23 та вимог пунктів 4 та 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 3 статтю 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Стосовно накладання учасником ПП «Автомагістраль» на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису (ЕЦП), який неможливо ідентифікувати, суд зазначає, що тендерною документацією встановлений обов`язок подання учасником тендерної пропозиції в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції. Тобто, вказаний пункт встановлює вимогу подати тендерну пропозицію в електронному вигляді та накласти на неї ЕЦП або КЕП уповноваженої особи. Вимог щодо зчитування ЕЦП або КЕП, вказаний пункт не містить.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовником визначено, що "Пропозиція учасника може містити формальні (несуттєві) помилки, що пов`язаніз оформленням пропозиції , які не впливають на зміст пропозиції та не призведуть до відхилення пропозиції учасника, а саме: технічні помилки та описки в тексті документа або орфографічні помилки в словах, відсутність на окремих документах підпису або печатки, інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції".

Крім того, пунктом 3 розділу 3 тендерної документації визначено, що "Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхиляє тендерну пропозицію через допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок, визначених в даній тендерній документації".

При цьому, відсутність ЕЦК (КЕП) є формальною помилкою, яка не є підставою для відхилення тендерної документації.

Водночас, суд зауважує, що неможливість ідентифікувати ЕЦП саме в момент проведення моніторингу ще не свідчить про те, що такий електронний цифровий підпис не ідентифікувався в момент надходження тендерної пропозиції.

Дослідивши зміст висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-14-05344-b судом встановлено, що висновки Держаудитслужби щодо недотримання учасником ПП «Автомагістраль» вимог тендерної документації в частині непідтвердження відповідності умовам тендерної документації та недотриманні учасником пункту 1 розділу 3 тендерної документації в частині накладання ЕЦП або КЕП, є необґрунтованими.

Разом з тим, відповідач зазначає, що ним встановлено, що замовник у пункті ІІІ тендерної документації установив вимогу про надання учасниками довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідно Додатку 6 Форми 1, у якій вказані назва (тип), марка, кількість всього обладнання, яке використовуватиметься для виконання робіт то правові підстави його використання (власне чи орендоване, субпідрядника, лізинг, надання послуг та/або інше (найменування орендодавця, надавача послуг, субпідрядника та ін.). Обов`язково до даних відомостей учасник зобов`язаний надати розрахунок вартості 1-ї машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди 1-ї машино-години орендованої будівельної техніки та вартості 1-ї машино-години техніки, що використовується субпідрядником (у разі його залучення), яка буде застосовуватися для виконання замовлення (за його наявності) та завірені копії технічних паспортів або іншими реєстраційними документами (у разі якщо технічні паспорти не передбачено). При використанні техніки, взятої у користування (оренда, лізинг, надання послуг, субпідрядника та/або інше), також надати копії договорів оренди (лізингу, надання послуг та/або інше) з додатками із зазначенням вартості оренди машино-години кожного механізму (або для підтвердження вартості машино-години крім договору надати акти наданих послуг із зазначенням вартості машино-години орендованої техніки). ПП «Автомагістраль» у складі своєї тендерної пропозиції надано відповідну довідку, в якій, окрім власного обладнання, також вказано обладнання, яке використовується на праві оренди та надання послуг субпідрядника, а саме: автогідропідіймач АЛ-18 з висотою підйому 18 метрів (ГАЗ ГМ 3309-5), автомобіль вантажопідйомністю 10 тонни з бортовим краном-маніпулятором гідравлічним максимальною вантажопідйомністю 4,1 тонни (марка СТС модель РК 2000І-К), автомобіль бортовий вантажопідйомністю З тонни (Мітсубісі Кантер бортовий малотоннажний-В). Проте на це обладнання не надано копії договорів оренди (лізингу, надання послуг та/або інше) з додатками із зазначенням вартості оренди машино-години кожного механізму, чим не дотримано умови Додатку 6 Форми І тендерної документації.

З даного приводу, суд відмічає, що у складі тендерної пропозиції ПП «Автомагістраль» надало довідку «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт» (Додаток 6 Форма 1 до Тендерної документації відповідно до якої дійсно зазначена техніка може бути залучена на підставі договору субпідряду. У той же час, згідно підсумкової вартості ресурсів дана техніка не є обрахованою, тобто вона не планується для використання.

Водночас, відповідав зауважив, що на підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку). Проте ПП «Автомагістраль» у складі своєї тендерної пропозиції не надав свідоцтво про реєстрацію транспортних засобів, які вказав у відповідній довідці наданій в тендерній пропозиції, а саме на коток дорожній самохідний вібраційний (CATERPILAR СВ544) та навантажувач фронтальний (CATERPILAR CAT 950Н), чим не дотримано умови Додатку 6 Форми 7 тендерної документації.

Слід звернути увагу на те, що учасником ПП «Автомагістраль» згідно довідки «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт» показано одну одиницю техніки - коток дорожній самохідний вібраційний (CATERPILAR СВ544) та надано на нього свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_1 .

Щодо навантажувача фронтального (CATERPILAR CAT 950Н), то відсутність свідоцтва про реєстрацію на дану техніку не є порушенням вимог тендерної документації, норм законодавства та не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки згідно додатку 6 форма 1 Тендерної документації замовник вимагає наявність у учасника однієї одиниці техніки - навантажувач. У довідці «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт» ПП «Автомагістраль» показало наявність 4 навантажувачів та надало 3 свідоцтва про реєстрацію. Крім того, навантажувача фронтального (CATERPILAR CAT 950Н) відсутній у підсумкової вартості ресурсів, тобто вона не планується для використання.

Також, у пункті 7 розділу III тендерної документації замовник установив вимогу про те, що у разі, якщо учасник буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку встановленої форми згідно Додатку 6 Форми 4 за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, або, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників). Проте ПП «Автомагістраль» у складі своєї тендерної пропозиції не надало жодної інформації про субпідрядника, при цьому у своїй довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначило обладнання, необхідне для виконання робіт, яке буде використовуватися на праві послуг субпідряду ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ».

Суд враховує, що у своїй довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначеного обладнання ПП «Автомагістраль» не показало, що планує залучати субпідрядну організацію, а показало можливість залучення техніки, яка може залучена на праві послуг субпідряду ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ». Також у довідці «Відомості про обладнання та матеріально-технічні бази, які необхідні для виконання робіт» ПП «Автомагістраль» надало зобов`язання залучати і іншу техніку, яка може бути необхідна для виконання умов договору та теж буде залучена на основі субпідряду. На думку відповідача цю техніку ПП «Автомагістраль» теж не показала та її пропозиція має бути відхилена, що в свою чергу суперечить як нормам права.

У пункті 7 Розділу З Тендерної документації встановлено, що у разі, якщо учасник буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) у складі тендерної пропозиції, необхідно надати довідку встановленої форми згідно Додатку №6 Форми 4 за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, в якій учасник повинен зазначити інформацію про: повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого він планує залучити до виконання робіт як субпідрядника; вид робіт, які буде виконувати субпідрядник; розмір відсотку від вартості договору про закупівлю робіт, який буде надаватися субпідрядником (субпідрядниками); копію ліцензій та дозволів субпідрядників, завірені належним чином, на право виконання робіт, які вони будуть виконувати, в разі якщо це передбачено діючим законодавством.

У разі, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати: довідку у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників).

Слід враховувати, що ПП «Автомагістраль» надало лист погодження про те, що учасник не заперечує проти виконання роботи із залученням субпідрядників, у той же час відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» учасник зобов`язаний показати виключно субпідрядників, що здійснюватимуть роботи у розмірі більше 20% від загального обсягу.

На підставі викладеного, суд вважає, що ПП «Автомагістраль» виконало дану вимогу тендерної документації.

Поміж іншого, оскаржуваний висновок містить зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

У відповідності до вимог ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» 20.05.2020 року позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із особою, визначеною переможцем закупівлі.

Оскаржуваний висновок відповідача був оприлюднений 07.07.2020 року. При цьому, відповідно до ст. 8 "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Крім того, у Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні положення про те, що висновок складений за результатами моніторингу зупиняє процедуру закупівлі або забороняє вчиняти будь-які дії.

У той же час, позивач вважає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально- правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення» відповідач проігнорував відсутність законних підстав розірвати договір в односторонньому порядку, у разі якщо ПП «Автомагістраль» буде проти припинення договору.

Суд відмічає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Щодо зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, слід зазначити про таке.

За умовами ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

За таких обставин, вимога відповідача щодо припинення зобов`язань за договором без визначення способу, визначеного ст. 202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку.

Крім того, застосування такого заходу впливу суб`єкта владних повноважень як припинення зобов`язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, порушення встановленні Державною аудиторською службою України у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-14-05344-b не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400- км 10+300, Житомирська область".

Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно ст. 139 КАС України судові витрати в тому числі і судовий збір підлягають відшкодуванню в разі задоволення позову, або пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи задоволення позовних вимог, суд вважає необхідним стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача суму сплаченого судового збору.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11,12, 47, 72-77,94,122,132,139,193,241-246,250,251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (майдан імені С. П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, ЄДРПОУ: 39932654) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, РНОКПП: 40165856) третя особа: Приватне підприємство "Автомагістраль" (вул. Київська, буд. 68, с. Синяки, Вишгородський район, Київська обл., 07351, ЄДРПОУ: 31481658) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С062104/Нова Борова-Йосипівка/Губенкове км 3+400-км 10+300, Житомирська область".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації сплачений при зверненні до суду судовий збір у розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 28 квітня 2021 року.

Суддя Р.М.Шимонович