Рішення № 96646504, 29.04.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Житомир справа № 240/1712/20

категорія 109000000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі: судді Чернової Г.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісько-Волинський трейд" до Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради про визнання протиправним та скасування припису,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісько-Волинський трейд", у якій просить визнати протиправним та скасувати припис Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради від 24.12.2019 № 14/1474.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за адресою м. Житомир, вул. Домбровського, 25 функціонує пункт розповсюдження державних лотерей, що проводяться ТОВ "М.С.Л." з розміщеною на фасаді будівлі вивіскою "ЛотоМаркет" , яка не є рекламою в розумінні ст. 1 Закону України "Про рекламу". Враховуючи вищевикладене, вважає, що припис Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради від 24.12.2019 № 14/1474 є незаконним, необґрунтованим та безпідставним, а тому підлягає скасуванню.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

09 квітня 2020 року до суду надійшов відзив, у якому представник заперечує, щодо задоволення позовних вимог з підстав правомірності оскаржуваного рішення. Зазначив, що, розмістивши зовнішню рекламу без відповідного дозволу, позивач порушив ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу", це стало підставою для направлення йому припису про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.

04 червня 2020 року позивачем направлено відповідь на відзив в якому просив задовольнити позовну заяву з підстав зазначених у позовній заяві.

30.07.2020 в судовому засіданні судом, без виходу до нарадчої кімнати, постановлено ухвалу про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Комунальним підприємством "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради проведена перевірку додержання вимог законодавства у сфері благоустрою м. Житомира вул. Домбровського 25, за результатами якої 24.12.2019 винесено припис 14/1474 та встановлено про самовільне розміщення засобів зовнішньої реклами.

Цим приписом позивачу запропоновано протягом 3 (трьох) - робочих днів з моменту прийняття вказаного рішення провести демонтаж засобів зовнішньої реклами.

Спірні правовідносини виникли у сфері виробництва, розповсюдження та споживання реклами та стосуються правомірності розміщення позивачем на фасаді будівлі вивіски із текстом "ЛотоМаркет" без дозволу міської ради на розміщення зовнішньої реклами.

Надаючи правову оцінку оскаржуваній постанові, суд враховує наступне.

Засади рекламної діяльності в Україні, відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закон України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР .

Статтею 1 Закон України "Про рекламу" визначено, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Стаття 9 Закон України "Про рекламу" визначає наступні правила ідентифікації реклами.

Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама".

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".

Прихована реклама забороняється.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закон України "Про рекламу" вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Частиною 1 статті 16 Закон України "Про рекламу" передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.

Розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг здійснюється відповідно до цього Закону на підставі зазначених дозволів, які оформляються за участю центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами, або їх власників та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпеки дорожнього руху.

Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.

За приписами частини 2 статті 16 Закону Закон України "Про рекламу" зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам:

розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків;

освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків;

фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені;

опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі;

нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття;

у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону України "Про рекламу" забороняється розташовувати засоби зовнішньої реклами: на пішохідних доріжках та алеях; у населених пунктах на висоті менш ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини; поза населеними пунктами на відстані менш ніж 5 метрів від краю проїжджої частини.

Розміщення зовнішньої реклами на пам`ятках національного або місцевого значення та в межах зон охорони цих пам`яток, історичних ареалів населених місць здійснюється відповідно до цього Закону на підставі дозволів, які оформляються за участю органів виконавчої влади, визначених Законом України "Про охорону культурної спадщини" (частина 4 ст. 16 Закон України "Про рекламу" ).

Згідно з ч.5 ст. 16 Закон України "Про рекламу" перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами, встановлений цим Законом, є вичерпним.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закон України "Про рекламу" , центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зокрема, на: розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Пунктом 3 частини другої цієї статті встановлено, що розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами несуть відповідальність за порушення законодавства про рекламу.

Під час розгляду справи встановлено, що позивач договором про розповсюдження білетів державних лотерей від 26.12.2017 за №ПВТ-18-000001 здійснює розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ "М.С.Л" від імені ТОВ "Полісько-Волинський Трейд".

Відповідач, приймаючи оскаржуваний припис, виходив з того, що конструкція "Лотомаркет" є зовнішньою рекламою, та на підставі рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради «Про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами гральних закладів у м. Житомирі» від 27.11.2019№1474 підлягає демонтажу.

Відповідно до абзацу 8 пункту 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067, вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Аналізуючи зміст розміщеної інформації на конструкції інформації "Лотомаркет", яка на предмет відповідності першому чи другому з наведених визначень, суд приходить до висновку, що ця інформація не відповідає визначенню реклами.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем не конкретизовано, яким чином розміщена інформація призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товару, не конкретизовано та не зафіксовано саму інформацію, оскільки на фото фіксації відсутні позначення адреси та номеру споруди.

Водночас, вивіска містять посилання на інформацію "Лотомаркет", з огляду на зміст розміщеної інформації, суд приходить до висновку, що ця інформація своїм призначенням має інформування осіб про те, що у приміщенні, біля входу до якого розміщена інформація, розташований об`єкт розповсюдження лотерейних білетів, тобто вказує лише на вид торгівельної діяльності об`єкту, на якому вона розміщена.

Цей напис не є таким, який би підвищував у будь-який спосіб обізнаність споживачів про товар, яким торгує магазин, чи підвищував б їхній інтерес до такого товару.

До того ж, суд звертає увагу, що певна інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу, або на конкретний, індивідуально визначений товар, із зазначенням найменування, якісні показники, країну походження, виробника тощо.

З огляду на викладені вище норми чинного законодавства та матеріали справи, суд вважає, що даний носій інформації є інформаційною вивіскою, оскільки містить інформацію про вид діяльності позивача, і відповідно не є рекламою та не потребує отримання відповідного дозволу.

Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 02.08.2018 по справі № 814/2539/14.

Окрім того, суд звертає увагу на те, що відповідач, посилаючись на рішення від 21.12.2019 №1474, не навів жодного доводу та не надав доказів того, чому виніс припис, із п. 3 вищевказаного рішення вбачається, що Виконавчим комітетом Житомирської міської ради зобов`язано КП "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами, які не були демонтовані добровільно, однак відповідачем цього зроблено не було.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що припис Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради від 24.12.2019 № 14/1474 підлягає скасуванню.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закріплений у частині першій статті 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На думку суду відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС України, виконано та не доведено правомірність та законність його дій, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Розподіл судових витрат, щодо стягнення судового збору здійснити в порядку ст.139 КАС України.

Керуючись статтями 242-244, 250, 325 КАС України,

вирішив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісько-Волинський трейд" (вул. Шовковична, 50-А, Київ 24, 01024, код ЄДРПОУ 41643220) до Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради (вул. Гагаріна, 18, Житомир, 10002, код ЄДРПОУ 20406951) про визнання протиправним та скасування припису задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради від 24.12.2019 № 14/1474.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Полісько-Волинський трейд" судові витрати у сумі 2102 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Комунального підприємства "Інспекція з благоустрою міста Житомира" Житомирської міської ради .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.В. Чернова