Рішення № 96646371, 14.04.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 р. Справа№200/12295/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Волгіної Н.П., при секретарі судового засідання Кудрявцеві О.Ю.,

за участю:

позивача – ОСОБА_1 ,

представника відповідача – Лещенка М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини 9937

про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини 9937, в якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ начальника Військової частини 9937 (Донецького прикордонного загону) від 18 листопада 2020 року № 1900-АГ про накладення на заступника начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби (тип С) (з місцем дислокації н.п. Старий Крим) майора ОСОБА_2 (П-006406) дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність;

- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 50 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимогу у позові зазначено наступне.

Позивач перебуває на військовій службі у Державній прикордонній службі України, з 23 квітня 2020 року обіймає посаду заступника начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби (тип С) (з місцем дислокації н.п. Старий Крим) Військової частини 9937 (Донецького прикордонного загону) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, має військове звання майор.

За час служби дисциплінарні стягнення не накладались, навпаки, неодноразово застосовувались заохочення.

Наказом начальника Донецького прикордонного загону від 18 листопада 2020 року № 1900-АГ на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

В якості підстав накладення стягнення у наказі зазначено про порушення позивачем п. 4 глави 1 розділу II, абз. 7 п. 11 глави 2 розділу II, абз. 13 п. 10 глави 1 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, розпорядження начальника прикордонного загону № Т/25-5217 від 11 червня 2020 року «Про дотримання заходів безпеки».

Як зазначено в оскаржуваному наказі, відповідно до рапорту в.о. першого заступника начальника загону - начальника штабу Р. Чемериса № 23191 від 10 листопада 2020 року встановлено, що заступник начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби (тип «С») (з місцем дислокації н.п. Старий Крим) майор Полюк А. 5 серпня 2020 року під час виконання обов`язків старшого прикордонного наряду «РПГ» залишив межі охороняємої ділянки РПД № 1/3; 1/4 безпідставно, без будь-яких причин, пов`язаних з обстановкою, самовільно залишив межі району пошукових дій, змінив маршрут руху на можливо заміновану територію, що спричинило загрозу життю та здоров`ю військовослужбовців, які несли службу в цьому прикордонному наряді.

Як слідує з цього наказу, вказані обставини підтверджені висновком службового розслідування № 138 від 21 серпня 2020 року.

Позивач зазначає, що обставини, які слугували підставою для накладення на нього дисциплінарного стягнення, не відповідають дійсності, а порушення вимог Інструкції та розпорядження ним допущені не були.

Так, 5 серпня 2020 року позивач виконував бойове розпорядження та очолював п/н «РПГ» на ділянці відповідальності впс «Павлопіль» в РПД 1/3, 1/4. Під час виконання цього розпорядження в ході опитування місцевих мешканців ним було отримано інформацію про можливе вчинення кримінального правопорушення, а саме - незаконне насадження рослин «Конопель», які є особливо небезпечним наркотичним засобом, поблизу населеного пункту Черненко Волноваського району Донецької області.

Позивач відповідно до п. 5 ст. 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України» прийняв рішення про переміщення прикордонного наряду «РПГ» до місця імовірного насадження заборонених рослин.

В ході перевірки отриманої інформації шляхом обстеження місцевості поблизу населеного пункту Черненко Волноваського району Донецької області на трьох ділянках було виявлено значні насадження рослин типу «Конопель» в кількості приблизно 3 675 кущів, тобто встановлені ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України, про що було повідомлено органи поліції, на місце події було викликано СОГ Кальміуського ВП ГУНП в Донецькій області, а також проінформовано оперативного чергового Донецького прикордонного загону.

6 серпня 2020 року в.о. першого заступника начальника прикордонного загону - начальником штабу О. Пелешком подано рапорт про самовільну зміну позивачем 5 серпня 2020 року маршруту руху прикордонного наряду та заїзд на можливо заміновану територію, чим спричинено загрозу життю та здоров`ю військовослужбовців, які несли службу у цьому прикордонному наряді.

Позивач зазначає, що згідно отриманого 5 серпня 2020 розпорядження, він мав виконувати завдання щодо виявлення маршрутів можливого руху НЗФ ДРГ противника, пошук місць можливих схованок зброї, боєприпасів, проведення розвідки місцевості, скритих підступів, але при цьому йому не було надано схеми маршруту руху прикордонного загону та наказу на висування на ділянку.

Зауважує, що за змістом висновку службового розслідування як беззаперечний доказ його вини наведено лише пояснення старшого розвідника - водія ПОРВ (з місцем дислокації н.п. Сартана) ГОРВ прапорщика ОСОБА_3 , який пояснив, що 5 серпня 2020 року о 16-40 год він отримав наказ прибути в район н.п. Черненко з метою зробити фото ділянки, на якій ймовірно є насадження кущів коноплі. По прибутті на місце він побачив попереджувальний знак, що вказана ділянка замінована, та, не заходячи на заміновану ділянку, зробив на власний мобільний телефон фото даного знаку, за яким чітко видно насадження кущів коноплі. Після цього він негайно повідомив керівника, що місцевість, де є насадження конопель, замінована.

Позивач зауважує, що під час службового розслідування взагалі не було надано оцінки поясненням самого ОСОБА_1 , поясненням військовослужбовців ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які зазначили, що жодних попереджувальних знаків (інформаційних таблиць) про замінювання території та заборону руху на цій ділянці та на шляху руху до насадження нарковмісних рослин не було, також жодними картами (схемами) мінування або іншими достовірними документами факт замінювання цієї території не підтверджений.

У спірному наказі також вказано, що позивач самовільно змінив маршрут руху на можливо заміновану територію, тобто створення загрози життю та здоров`ю військовослужбовців є лише припущенням, а не доведеним фактом.

Також зазначає, що згідно ч. 1 ст. 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Однак, службове розслідування стосовно позивача було завершено та затверджено відповідний висновок 21 серпня 2020 року, а дисциплінарне стягнення фактично накладено 18 листопада 2020 року.

Крім цього у позовній заяві позивач зазначив, що внаслідок прийняття протиправного наказу про притягнення його до відповідальності йому були заподіяні істотні душевні страждання, порушено нормальний порядок життя.

Накладення дисциплінарного стягнення за відсутності, на думку позивача, до цього будь-яких правових підстав викликало в нього відчуття несправедливості, обурення, позбавило мотивації до подальшого виконання службових обов`язків, припинення протиправних діянь, ініціативи у оперативній діяльності. Необґрунтоване, на думку позивача, дисциплінарне стягнення зруйнувало його професійні плани на майбутнє, звело нанівець перспективи кар`єрного просування та підвищення на службі, оскільки поставило темну пляму на моїй, до цього бездоганній, діловій репутації.

Душевні страждання, пережиті позивачем внаслідок несправедливого та протиправного притягнення до дисциплінарної відповідальності, призвели до порушення його нормального життєвого ритму та викликало відчуття постійної стурбованості за своє майбутнє, безсоння, появи тривоги, що в сукупності негативним чином відобразилось на його психічному здоров`ї, що, в свою чергу, спонукало позивача звернутися за медичною допомогою до лікаря-психотерапевта, яким за результатами обстеження підтвердив порушення психічного здоров`я (адаптаційний розлад, змішана тривожно-депресивна реакція, інсомнія) та призначив курс лікування.

У зв`язку із викладеним вище позивач просить суд задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі (а.с. 1-12).

Ухвалою суду від 4 січня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі і справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с. 83-84).

30 січня 2021 року судом отримано від відповідача відзив на позов, в якому він заперечує проти задоволення позовних вимог позивача, обґрунтовуючи свої заперечення наступним.

На виконання наказу начальника Донецького прикордонного загону від 6 серпня 2020 року № 1251-АГ проведено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин, що призвели до можливих порушень проходження військової служби.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що 5 серпня 2020 року о 14:30 год на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Павлопіль», район пошукових дій № 1/1, виявлено прикордонний наряд «Розвідувально-пошукова група» (надалі - «РПГ») у складі п`яти військовослужбовців, на чолі з майором ОСОБА_8 , який був старшим прикордонного наряду, котрі згідно плану охорони державного кордону, бойового розпорядження № 22-60 від 5 серпня 2020 року на проведення розвідувально-пошукових дій повинні були нести службу в районі пошукових дій 1/3, 1/4. Разом із тим, без будь яких причин, пов`язаних з обстановкою, самовільно залишили межі району пошукових дій, змінили маршрут руху, та заїхали на можливо заміновану територію, що спричинило загрозу життю та здоров`ю військовослужбовців, які несли службу в зазначеному прикордонному наряді.

За результатами службового розслідування було встановлено безпідставне залишення ділянки несення служби та не доповіді, під час виконання обов`язків в якості старшого прикордонного наряду в прикордонному наряді «РПГ» позивачем, який самостійно змінив ділянку несення служби, яку охороняв, що свідчить про невиконання ним в повному обсязі вимог абзацу 13, пункту 10, глави 1, розділу П, Інструкції «Про службу прикордонних нарядів ДПСУ», затвердженої наказом МВС України № 1261 від 19 жовтня 2015 року, а саме: за зміну місця несення служби або зняття з ділянки, що охороняється; абз. 7 п. 11 глави 2 розділу II цієї ж Інструкції, а саме: прикордонним нарядам забороняється залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху; п. 4 глави І розділу II Інструкції, а саме: старший наряду несе повну відповідальність за охорону визначеної ділянки, точне виконання наказу на охорону державного кордону, дії і дисципліну підпорядкованих йому на період служби прикордонників, та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в частині додержування Конституції та законів України, Військової присяги, неухильного виконання вимоги військових статутів, накази командирів.

Зміна місяця несення служби в службовому розслідуванні підтверджено поясненнями прапорщика ОСОБА_9 , старшини ОСОБА_10 , старшини ОСОБА_11 , сержанта ОСОБА_12 та самими поясненнями позивача.

Зазначено, що для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо зафіксувати факт вчинення порушення, а вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Враховуючи наведене, наказ начальника Донецького прикордонного загону від 18 листопада 2020 року № 1900-АГ, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідності, є обґрунтованим та правомірним.

Також у відзиві вказано, що позивач не навів належних обґрунтувань щодо заявленої моральної школи, не надав належних та допустимих доказів з приводу її спричинення.

У зв`язку із чим, просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі (а.с. 88-100).

Ухвалою суду від 2 лютого 2021 року вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 1 березня 2021 року (а.с. 103-104).

24 лютого 2021 року судом отримані додаткові пояснення відповідача, в яких деталізовано порушення позивачем приписів Інструкції «Про службу прикордонних нарядів ДПСУ» та розпорядження начальника прикордонного загону № Т/25-5217 від 11 червня 2020 року «Про дотримання заходів безпеки», відповідно до якого персонал зобов`язаний здійснювати розвідувально-пошукові заходи в межах визначених районів по перевіреним маршрутам з дотриманням руху тільки по дорогам, з виключенням пересування по узбіччю польових доріг, полів, лісів, тощо (а.с. 119-121).

У зв`язку зі знаходженням судді ОСОБА_13 на лікарняному у період з 16 лютого 2021 року по 4 березня 2021 року, підготовче засідання, призначене на 1 березня 2021 року, не відбулось (а.с. 174).

Ухвалою суду від 5 березня 2021 року підготовче засідання по справі призначено на 15 березня 2021 року (а.с. 181).

Ухвалою суду від 5 березня 2021 року вирішено забезпечити участь представника відповідача в підготовчому засіданні 15 березня 2021 року в режимі відеоконференції (а.с. 183).

Ухвалою суду від 15 березня 2021 року закрито підготовче провадження у справі, справу призначено до судового розгляду на 31 березня 2021 року (а.с. 195).

Ухвалою суду від 22 березня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотань позивача та представника відповідача щодо участі у судовому засіданні 31 березня 2021 року в режимі відеоконференції поза межами приміщення (а.с. 204-205).

Ухвалою суду від 26 березня 2021 року проведення судового засідання 31 березня 2021 року вирішено здійснювати в режимі відеоконференції з використанням системи EasyCon за участю позивача (а.с. 215).

Протокольною ухвалою від 31 березня 2021 року судове засідання відкладено до 13 квітня 2021 року (а.с. 223).

Ухвалою суду від 5 квітня 2021 року проведення судового засідання 13 квітня 2021 року вирішено здійснювати в режимі відеоконференції з використанням системи EasyCon - за участю позивача; також вирішено забезпечити участь представника відповідача у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Донецького апеляційного суду (м. Маріуполь) (а.с. 230).

Протокольною ухвалою від 13 квітня 2021 року оголошено перерву у судовому засіданні до 14-00 год 14 квітня 2021 року (а.с. 237).

Ухвалою суду від 13 квітня 2021 року проведення судового засідання 14 квітня 2021 року вирішено здійснювати в режимі відеоконференції з використанням системи EasyCon - за участю позивача; також вирішено забезпечити участь представника відповідача у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Донецького апеляційного суду (м. Маріуполь) (а.с. 239).

13 квітня 2021 року позивач та представник відповідача для у часті в режимі конференцзв`язку у судовому засіданні з`явились: представник відповідача – до Донецького апеляційного суду (м. Маріуполь), позивач - в режимі конференцзв`язку з використанням системи EasyCon, надали пояснення.

Заслухавши сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно оцінивши надані докази, суд встановив наступне.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , громадянин України, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , має статус учасника бойових дій (а.с. 13-15).

Відповідач, Військова частина 9937, код ЄДРПОУ 14321726; місцезнаходження: 87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, буд. 150-а, є державної організацією (установою, закладом) та належним відповідачем у справі (а.с. 172, 208).

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, підполковником ОСОБА_14 , укладено контракт від 26 травня 2016 року про проходження позивачем військової служби в Державній прикордонній службі України; строк дії контракту – до 24 червня 2021 року (а.с. 16-19).

Згідно довідки від 23 грудня 2020 року № 2848, виданої начальником відділу кадрів ВЧ 9937Дудником В., майор ОСОБА_1 (П-006406) проходить військову службу за контрактом у ВЧ 9937 (Донецькому прикордонному загоні) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в період з 26 грудня 2017 року (а.с. 20).

Як встановлено судом під час розгляду справи, 5 серпня 2020 року з 13-00 год по 19-00 год позивач виконував бойове розпорядження № 22-60 дск від 5 серпня 2020 року, а саме - очолював п/н «РПГ» на ділянці відповідальності впс «Павлопіль» в РПД 1/3, 1/4. Як зазначено у бойовому розпорядженні, його мета: викриття обстановки в районі проведення розвідувально-пошукових дій, виявлення ДРГ, НЗФ противника, не допустити перетину лінії зіткнення поза КПВВ, забезпечення дотримання вимог законодавства України з прикордонних питань та виконання завдань ДПСУ в ООС; маршрут руху – смт. Старий Крим, н.п. Сартана, н.п. Таласівка, н.п. Гнутове, н.п. Черненко, н.п. Павлопіль та в зворотному напрямку; способи несення служби: прослуховування, ведення візуального та технічного спостереження, огляду, перевірки документів та опитування; завдання: здійснення візуального спостереження та прослуховування місцевості,виявлення маршрутів можливого руху НЗФ, ДРГ противника, переміщення зброї, вибухових речовин, засобів терору, товарів та вантажів, пошук місць можливих схованок зброї, боєприпасів, проведення розвідки місцевості та маршрутів руху прикордонних нарядів, встановлення можливих місць для збройного нападу, скритих підступів до впс, перевірка паспортних документів, огляд транспортних засобів, виявлення та затримання правопорушників (а.с. 116-117, 72).

Під час виконання обов`язків (за його поясненнями) отримав інформацію від місцевих жителів щодо насаджень наркотичних речовин «Конопель» поблизу н.п. Черненко. Прибувши близько 15-30 год на вказане мешканцями місце отримав підтвердження цієї інформації – було виявлено значні насадження рослин типу «Конопель» в кількості приблизно 3 675 кущів, тобто встановлені ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України.

Як встановлено судом, про виявлені насадження він повідомив органи поліції та на місце події викликав СОГ Кальміуського ВП ГУНП в Донецькій області, а також проінформував оперативного чергового Донецького прикордонного загону (а.с. 72-74).

6 серпня 2020 року в.о. першого заступника начальника прикордонного загону - начальником штабу О. Пелешком подано рапорт про самовільну зміну позивачем 5 серпня 2020 року маршруту руху прикордонного наряду та заїзд на можливо заміновану територію, чим спричинено загрозу життю та здоров`ю військовослужбовців, які несли службу у цьому прикордонному наряді (а.с. 36, 134).

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 6 серпня 2020 року № 1251-АГ призначено службове розслідування з приводу отримання рапорту в.о. першого заступника начальника прикордонного загону – начальника штабу підполковника Пелешка О. від 6 серпня 2020 року № 16602 про те, що 5 серпня 2020 року прикордонний наряд «РПГ» впс (тип С) на чолі з майором ОСОБА_8 під час несення служби на ділянці впс «Павлопіль», самовільно змінив маршрут руху та заїхав на можливо заміновану територію, що спричинило загрозу життю та здоров`ю військовослужбовців, які несли службу в зазначеному прикордонному наряді (а.с. 34-35, 132-133).

Відповідно до Висновку службового розслідування (а.с. 25-33) від 27 серпня 2020 року за фактом самовільного залишення меж охороняємої ділянки (району пошукових дій № 1/3, 1/4) та зміни маршруту несення служби п/н «Розвідувально-пошукова група» впс «Павлопіль», затвердженого в.о. начальника Донецького прикордонного загону полковником ОСОБА_15 27 серпня 2020 року, за фактом самовільного залишення меж охороняємої ділянки (району пошукових дій № 1/3, 1/4) та зміни маршруту несення служби п/н «Розвідувально-пошукова група» впс «Павлопіль», затвердженого в.о. начальника Донецького прикордонного загону 27 серпня 2020 року, групою офіцерів проведено службове розслідування з метою причин та обставин, що призвели до можливих порушень проходження військової служби.

Зазначено, що підставою для проведення службового розслідування став рапорт на проведення службового розслідування виконуючого обов`язки першого заступника начальника прикордонного загону – начальника штабу підполковника Пелешка Олексія від 6 серпня 2020 року вх. № 16602, з якого стало відомо, що 5 серпня 2020 року о 14-30 год ділянка відповідальності впс «Павлопіль», район пошукових дій № 1/3, 1/4, виявлено прикордонний наряд майора ОСОБА_16 (старший прикордонного наряду), прапорщика ОСОБА_17 , старшини ОСОБА_18 , старшини ОСОБА_19 , сержанта ОСОБА_20 , які згідно плану охорони державного кордону, бойового розпорядження № 22-60 від 5 серпня 2020 року на проведення розвідувально-пошукових дій повинні були нести службу в районі пошукових дій 1/3, 1/4 ділянка відповідальності впс «Павлопіль» (з м.д. н.п. «Сартана»). Разом з тим, без будь-яких причин, пов`язаних з обстановкою, самовільно залишили межі району пошукових дій, змінили маршрут руху, та заїхали на можливо заміновану територію, що спричинило загрозу життю та здоров`ю військовослужбовців, які несли службу в зазначеному прикордонному наряді.

З пояснень в.о. начальника впс «тип С» майора ОСОБА_16 стало відомо, що 5 серпня 2020 року він виконував бойове розпорядження № 22-60 дск від 5 серпня 2020 року, а саме очолював п/н «РПГ» на ділянці відповідальності впс «Павлопіль» в РПД 1/3, 1/4. Під час виконання обов`язків, в ході опитування місцевих жителів ним було отримано інформацію щодо протиправної діяльності, а саме - насаджень наркотичних речовин «Конопель» поблизу н.п. Черненко. В ході перевірки цієї інформації, прибувши на зазначене місце, ним було виявлено насіння конопель. Виконував обов`язки відповідно до бойового розпорядження, яке отримав в управлінні прикордонного загону без схеми маршруту (руху та наказу на висування на ділянку, але в друкованому вигляді бойового розпорядження визначено завдання: «виявлення маршрутів можливого руху НЗФ ДРГ противника, пошук місць можливих схованок зброї, боєприпасів, проведення розвідки місцевості, скритих підступів», тому маршрут руху до місця незаконного насадження, вважав перевіреним та безпечним у зв`язку із тим, що польовою дорогою рухалась сільсько-господарська техніка та місцеві жителі на власних транспортних засобах до н.п. Черненко; інформаційних показників (таблиць) щодо замінування території та про заборону руху по польовій дорозі до місця незаконного насадження не було. Вважає, що з маршруту не з`їжджав, оскільки не було схеми руху прикордонного наряду та несення служби (а.с. 26-27, 37, 67, 72).

За поясненнями майора ОСОБА_21 , він на прохання майора ОСОБА_16 роздрукував чистий бланк бойового розпорядження для виконання завдань в районі бойових дій та після його заповнення надав його на підпис першому заступнику начальника загону – начальнику штабу. Зазначає, що на той момент у відділу прикордонної служби штабу відсутня посада офіцера з використання мобільних підрозділів. Вважає, що забезпечити прикордонний наряд «РПГ» схемою маршруту повинен був керівник підрозділу, від якого висилається прикордонний наряд «РПГ» (а.с. 27, 43).

За поясненням старшини ОСОБА_19 5 серпня 2020 року о 13-00 год він отримав наказ на охорону лінії зіткнення у наряді «РПГ» від майора ОСОБА_16 , після чого зі складом групи прикордонного наряду вирушив до місця несення служби у районі 1.3, 1.4. Отримли інформацію від місцевих мешканців у районі 1.3 про те, що в н.п. Черненко можливі засадження забороненої рослини «Конопель», рушили в цей район з метою перевірки інформацію. Про те, що територія замінована, він не знав, попереджувальних знаків встановлено не було (а.с. 27, 38, 68).

Суд зазначає, що аналогічні за змістом пояснення щодо подій 5 серпня 2020 року були надані й іншими учасниками розвідувально-польової групи (а.с. 27-28, 39-41, 69-71). При цьому старшина ОСОБА_22 додатково зазначив, що наказ про охорону лінії зіткнення був поставлений 5 серпня 2020 року о 12-30 год, о 13-00 год прикордонний наряд вирушив до району патрулювання, близько о 15-30 год майором ОСОБА_23 було надано команду групі перевірити інформацію в районі патрулювання 1/3, яку він отримав від місцевого населення. Інформація була підтверджена – знайдено насадження рослин «Конопель» та передано інформацію «ЧГ» та взаємодіючим органам. Про замінування території повідомлені не були, діяли на «безпечній території» на коліях руху сільськогосподарської техніки (а.с. 28, 40, 70).

З пояснень прапорщика ОСОБА_17 також вбачається, що група знайшла насадження рослин «Конопель» близько 15-30 год та що пересування групи відбувалось по «безпечній території», де рухалась сільськогосподарська техніка та місцеві мешканці (а.с. 28, 41, 71).

За поясненням старшого розвідника, прапорщика ОСОБА_24 , 5 серпня 2020 року о 16-40 год, перебуваючи на ділянці відповідальності біля КПВВ «Гнутове», він отримав наказ від майора ОСОБА_25 прибути в район н.п. Черненко та дачного масиву н.п. Гнутове з метою зробити фото ділянки, на якій ймовірно є насадження кущів коноплі. По прибуттю на місце він одразу побачив попереджувальний знак, що ділянка замінована. О 17-07 год 5 серпня 2020 року не заходячи на заміновану ділянку він зробив на власний мобільний телефон фото даного знаку, за яким чітко видно насадження кущів конопель (а.с. 28, 42, 171).

Як зазначено у Висновку, приймаючи до уваги пояснення прапорщика ОСОБА_26 як беззаперечний доказ вини прикордонного наряду «РПГ» на чолі зі старшим майором Полюком, група [з проведення розслідування] дійшла висновку, що факт самовільного залишення прикордонним нарядом «РПГ» межі охороняємої території ділянки РПД № 1/3, ? без будь-яких причин, пов`язаних із обстановкою, підтверджено (а.с. 28-29).

Також у Висновку зазначено, що відповідно до ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом за винятком випадків, передбачених КУпАП України.

Відповідно до ч. 4 ст. 15 КУпАП військовослужбовці за вчинення військових адміністративних правопорушень несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б КУпАП, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Статтею 172-15 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за недбале ставлення до військової служби, яке виразилось у невиконанні абз. 13 п. 10 глави 1 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, та розпорядження начальника прикордонного загону № Т/25-5217 від 11 червня 2020 року «Про дотримання заходів безпеки», що могло привести до тяжких наслідків (а.с. 29).

Вказано, що обставин, що пом`якшують або знімають вину з майора ОСОБА_27 , не встановлено; наявна обтяжуюча обставина – скоєння військового адміністративного правопорушення під час виконання обов`язків військової служби в особливий період (а.с. 31).

Враховуючи зазначене, група пропонує: для прийняття правового рішення щодо притягнення майора ОСОБА_27 до відповідальності за ст. 172-15 КУпАП копії матеріалів службового розслідування надати військовому прокурору Маріупольського гарнізону (а.с. 31).

4 вересня 2020 року (вих. № 21-8375) копії матеріалів службового розслідування були направлені Військовому прокурору Маріупольського гарнізону майору юстиції ОСОБА_28 (а.с. 75)

Відповідно до листа військової прокуратури Маріупольського гарнізону № 28-280ВИХ-20 від 5 листопада 2020 року, за результатами вивчення службового розслідування від 4 вересня 2020 року № 21-8375 в діях майора ОСОБА_1 не вбачається складу адміністративного правопорушення (а.с. 76).

11 листопада 2020 року виконуючим обов`язки першого заступника начальника загону – начальника штабу підполковником Чемерисом Р. на начальнику Донецького прикордонного загону полковнику Нероденку О. подано рапорт, в якому зазначено про те, що позивачем 5 серпня 2020 року під час виконання обов`язків без будь яких причин, пов`язаних з обстановкою, самовільно залишив межі району пошукових дій, змінив маршрут руху на можливо заміновану територію, що спричинило загрозу життю та здоров`ю військовослужбовців, які несли службу в зазначеному прикордонному наряді, чим порушив вимоги п. 4 глави 1 розділу II, абз. 7 п. 11 глави 2 розділу II, абз. 13 п. 10 глави 1 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, розпорядження начальника прикордонного загону № Т/25-5217 від 11 червня 2020 року «Про дотримання заходів безпеки». Також у рапорті міститься прохання з метою забезпечення принципу невідворотності покарання за допущені порушення притягнути до дисциплінарної відповідальності заступника начальника відділу прикордонної служби (тип С) з персоналу майора ОСОБА_16 у вигляді попередження про неповну службову відповідність. (а.с. 167).

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 листопада 2020 року № 1900-АГ за порушення вимог п. 4 глави 1 розділу ІІ, абз. 7 п. 11 глави 2 розділу ІІ, абз. 12 п. 10 глави 1 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, розпорядження начальника прикордонного загону № Т/25-5217 від 11 червня 2020 року «Про дотримання заходів безпеки» на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (а.с. 23-24, 168-170).

Будучи не згодним із прийнятим стосовно нього наказом про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу»), Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 року № 661-IV (далі - Закон № 661-IV, Законом України «Про Державну прикордонну службу України»), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року № 111 (далі - Інструкція № 111), та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 661-IV Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю (ч.ч. 2, 3 ст. 10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»).

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до ч.ч. 2-4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених ст. 20 цього Закону.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут, дія якого поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Так, за приписами статей 1, 2, 4, 5 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Порядок проходження служби прикордонних нарядів передбачено Інструкцією про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261 (далі – Інструкція № 1261).

Відповідно до п. 13 глави 5 Розділу ІІ Інструкції № 1261 розвідувально-пошукова група - прикордонний наряд у складі чотирьох та більше прикордонників, який призначений для охорони оперативно-активних, важкодоступних або віддалених ділянок та напрямків, що знаходяться на значній відстані від підрозділу охорони кордону.

Також розвідувально-пошукова група призначається з метою викриття обстановки в зоні відповідальності, своєчасного запобігання, виявлення та припинення збройних нападів на військові об`єкти, реалізації отриманої оперативної інформації.

Під час віддачі наказу розвідувально-пошуковій групі додатково вказуються: час від`їзду (виходу), прибуття в різні пункти й остаточний термін повернення до підрозділу; прогноз погоди; порядок дій в умовах збройного зіткнення з противником (потрапляння в засідку, ведення бойових дій в оточенні, при спробі захоплення наряду в полон або висунення вимоги здати зброю); порядок дій у разі втрати орієнтування; порядок надання допомоги та евакуації з місця можливих бойових дій.

Особовий склад розвідувально-пошукової групи зобов`язаний: здійснювати спостереження та прослуховування місцевості, огляд місцевих предметів, господарських та інших об`єктів, транспортних засобів; виявляти маршрути можливого руху правопорушників, канали переміщення через державний кордон наркотичної речовини, зброї, вибухових речовин, засобів терору, товарів та вантажів; здійснювати пошук місць можливого переховування (накопичення) незаконних мігрантів; пересуватися від одного рубежу (точки) до іншого з дотриманням заходів маскування та безпосередньої охорони; проводити розвідку місцевості щодо безпеки застосування сил і засобів підрозділу охорони, встановлювати можливі місця, які можуть бути використані для збройного нападу, скритих підступів до місць розташування прикордонних підрозділів.

Пунктом 3 глави 2 Розділу ІІ Інструкції № 1261 визначено, що наказ на охорону державного кордону віддається прикордонним нарядам усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку, який повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Розвідувально-пошукова група очолюється офіцером, забезпечується картою (схемою) ділянки, на яку нанесено маршрут, азимути руху, орієнтири з визначенням терміну руху від одного орієнтира до іншого, місця, небезпечні для руху, обхідні маршрути, найбільш імовірні напрямки руху правопорушників, можливі місця їх укриття та інші дані.

Як вбачається з матеріалів справи (вихідної телеграми № 191 від 11 червня 2020 року та вхідної телеграми № 5119 з впс (тип С ) № 235 105 від 12 червня 2020 року), обов`язок щодо встановлення наявності мінно-вибухових пристроїв на маршруті слідування прикордонних нарядів покладено на начальника впс «Павлопіль» (а.с. 57-59).

Судом встановлено, що 5 серпня 2020 року розвідувально-пошукова група на чолі з майором ОСОБА_8 при виконанні бойового розпорядження № 22-60 не була забезпечена картою маршруту та не була проінформована (не обізнана) щодо можливого замінювання прилеглих територій.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що н.п. Черненко, біля якого розвідувально-пошуковою групою було виявлено насадження згідно зазначеного у бойовому розпорядженні маршруту руху (смт. Старий Крим, н.п. Сартана, н.п. Таласівка, н.п. Гнутове, н.п. Черненко, н.п. Павлопіль) входив у район патрулювання (а.с. 72-74).

Відповідно до пункту 4 глави 1 Розділу ІІ Інструкції № 1261 старший наряду несе повну відповідальність за охорону визначеної ділянки, точне виконання наказу на охорону державного кордону, дії і дисципліну підпорядкованих йому на період служби прикордонників.

Пунктом 7 Глави 2 Розділу ІІ Інструкції № 1261 передбачено, що під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані, зокрема, нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; постійно підтримувати зв`язок з підрозділом охорони кордону; суворо виконувати заходи маскування і безпеки під час несення служби та дотримуватися слідового режиму; виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України.

Абзацом 7 пункту 11 глави 2 Розділу ІІ Інструкції № 1261 визначено, що прикордонним нарядам забороняється залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу.

Пунктом 10 глави 2 Розділу ІІ Інструкції № 1261 передбачено, що прикордонному наряду дозволяється самостійно залишати ділянку, що охороняється (місце несення прикордонної служби), або переміщуватись на іншу, змінювати визначений маршрут руху у випадках припинення кримінальних та адміністративних правопорушень, переслідування i затримання правопорушників. Про залишення ділянки, зміну місця несення служби чи маршруту руху прикордонний наряд у найкоротший строк доповідає черговому підрозділу охорони кордону (старшому зміни прикордонних нарядів) або начальнику підрозділу охорони кордону.

Отже, у виключних випадках прикордонному наряду дозволяється змінювати визначений маршрут руху у випадках, зокрема, припинення кримінальних та адміністративних правопорушень.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що як вбачається з вихідної телеграми № 191 від 11 червня 2020 року та вхідної телеграми № 5119 з впс (тип С ) № 235 105 від 12 червня 2020 року, перед висилкою прикордонних нарядів в райони пошукових дій обов`язково здійснюється, в тому числі, інструктаж щодо руху прикордонних нарядів тільки дорогами, виключаючи пересування персоналу та техніки поза межами дорожнього полотна (узбіччя польових доріг, поле, ліс, тощо) (а.с. 57-59).

Як зазначив позивач під час розгляду справи (і це не спростовано матеріалами справи, в тому числі висновком службового розслідування) рух розвідувально-пошукової групи 5 серпня 2020 року до місця можливого вчинення кримінального порушення біля н.п. Черненко відбувався саме дорогами – по коліям, по яким рухалась в тому числі й сільськогосподарська техніка.

Щодо не повідомлення позивачем про зміну маршруту (п. 10 глави 1 Розділу ІІ Інструкції № 1261) суд зазначає, що як встановлено судом, зазначене спростовано матеріалами справи - відповідно до записів у робочому зошиті оперативного чергового, позивач повідомив про виявлення нарковмісних насаджень відразу після виявлення (о 15-30 год) (а.с. 72-74).

Таким чином, враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позивачем не були вчинені порушення, які зазначені у спірному наказі про звільнення та у висновку службового розслідування (п. 4 глави 1 розділу II, абз. 7 п. 11 глави 2 розділу II, абз. 13 п. 10 глави 1 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, розпорядження начальника прикордонного загону № Т/25-5217 від 11 червня 2020 року «Про дотримання заходів безпеки»).

Крім цього суд вважає за необхідне зазначити, що згідно вимог Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Як зазначено у ст. 68 Дисциплінарного статуту, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до ст.ст. 83 - 86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п. 17 Інструкції № 111 (Про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України) розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Як встановлено судом, під час службового розслідування відповідальними особами відповідача не було надано жодної оцінки поясненням позивача та членів «РПГ», які перебували з ним в наряді 5 серпня 2020 року, не визначено ступінь вини позивача, не враховано мотиви зміни маршруту розвідувально-пошуковою групою, не надано оцінки обізнаності позивача та його підлеглих щодо можливої небезпеки пересування польовими дорогами, не встановлено факту перебування на можливо замінованій території, не надано оцінки відсутності карти (схеми) маршруту, не надано оцінки позитивній характеристиці позивача (а.с. 44), проте визначено як беззаперечний доказ вини лише пояснення прапорщика ОСОБА_3 , який не був очевидцем пересування розвідувально-пошукової групи, проте зміг сфотографувати табличку про насадження наркотичних рослин (після закінчення бойового наряду групи позивача) біля дороги, по якій пересувалась група майора

ОСОБА_29 урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що службове розслідування проведено з порушеннями вимог, встановленим чинним законодавством, а отже є протиправним.

За висновком службового розслідування, затвердженого 27 серпня 2020 року (яким на інших членів наряду «РПГ», які перебували в наряді 5 серпня 2020 року на чолі зі старшим майором ОСОБА_23 , було запропоновано накласти дисциплінарне стягнення); щодо позивача було запропоновано звернутись до військового прокурора з матеріалами службового розслідування для вирішення питання про притягнення його до відповідальності за ст. 172-15 КУпАП – так як відповідно до ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом за винятком випадків, передбачених КУпАП, а згідно ч. 4 ст. 15 КУпАП військовослужбовці за вчинення військових адміністративних правопорушень несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б КУпАП України (якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність) (а.с. 29).

Отже, дисциплінарне стягнення до позивача у вигляді у вигляді попередження про неповну службову відповідність було застосовано всупереч ч. 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту.

Як встановлено судом за результатами вивчення службового розслідування від 4 вересня 2020 року № 21-8375 військовою прокуратурою Маріупольського гарнізону № 28-280ВИХ-20 в діях майора ОСОБА_1 не встановлено складу адміністративного правопорушення (передбаченого ст. 172-15 КУпАП, а саме – не встановлено недбалого ставлення позивача до військової служби, яке, за висновком службового розслідування, виразилось у невиконанні абз. 13 п. 10 глави 1 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, та розпорядження начальника прикордонного загону № Т/25-5217 від 11 червня 2020 року «Про дотримання заходів безпеки», що могло привести до тяжких наслідків) (а.с. 76).

Також суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з п.п. 27, 31 Інструкції № 111 якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Як встановлено судом, висновок службового розслідування затверджено 27 серпня 2020 року, а застосування до позивача дисциплінарного стягнення відбулось 18 листопада 2020 року, тобто, з порушенням встановленого п. 31 Інструкції № 111 строку.

Суд відхиляє доводи відповідача, що дисциплінарне стягнення на позивача накладено у зв`язку із поданням 11 листопада 2020 року виконуючим обов`язки першого заступника начальника загону – начальника штабу підполковником Чемерисом Р. рапорту, оскільки у вказаному рапорті зазначено про порушення, які вчинені позивачем під час виконання бойового розпорядження 5 серпня 2020 року - п. 4 глави 1 розділу II, абз. 7 п. 11 глави 2 розділу II, абз. 13 п. 10 глави 1 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, розпорядження начальника прикордонного загону № Т/25-5217 від 11 червня 2020 року «Про дотримання заходів безпеки», - тобто, порушення, щодо яких було проведено службове розслідування 27 серпня 2020 року та складено Висновок від 27 серпня 2020 року (а.с. 167).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що наказ начальника військової частини 9937 (Донецького прикордонного загону) від 18 листопада 2020 року № 1900-АГ про накладання на заступника начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби (тип С) (з місцем дислокації (н.п. Старий Крим) майора ОСОБА_2 (П-006406) дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність - є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимог позивача про стягнення моральної шкоди в розмірі 50 000,00 грн суд зазначає наступне.

Статтею 23 Цивільного кодексу України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб, відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Крім цього, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Як вбачається з Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 2001 року № 5 - під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено - в чому саме полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають три складові частини, за наявності яких і настає відповідальність, а саме: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Суд вважає не доведеним факт наявності моральної шкоди, спричиненої позивачу внаслідок прийняття спірного наказу, так як під час розгляду справи не було встановлено причинного зв`язку між прийняттям спірного наказу та встановленням позивачеві діагнозу, пов`язаного із адаптаційним розладом.

Отже, позовні вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають.

Визначаючись щодо розподілу судових витрат суд виходить з такого.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України від 8 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» позивач є звільнений від сплати судового збору.

Згідно ч. 2 ст. 139 КАС України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки відповідно до положень Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, тому в силу вимог ст. 139 КАС України питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 12, 72-77, 94, 139, 192-193, 242-246, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_16 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Військової частини 9937 (код ЄДРПОУ: 14321726; місцезнаходження: 87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, буд. 150-а) визнання протиправним та скасування наказу, стягнення моральної шкоди – задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ начальника Військової частини 9937 (Донецького прикордонного загону) від 18 листопада 2020 року № 1900-АГ про накладання на заступника начальника відділу з персоналу відділу прикордонної служби (тип “С”) (з місцем дислокації (н.п. Старий Крим) майора ОСОБА_16 (П-006406) дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

В задоволенні інших позовних вимог – відмовити.

Рішення прийнято та підписано у нарадчій кімнаті, його вступна та резолютивна частини проголошені в судовому засіданні в присутності позивача та представника відповідача (в режимі конференц-зв`язку).

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений та підписаний 26 квітня 2021 року.

Суддя Н.П. Волгіна