Рішення № 96646036, 20.04.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року Справа № 160/722/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Віхрової В.С.,

при секретарі Піддубцеві О.В.,

за участю:

представника позивача Пащенко В.І.,

представника відповідача-2 та 3 особи Чабан О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заборгованості та поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

19.01.2021 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі – відповідач-1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі – відповідач-2), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс Генерального прокурора, в якій, з урахуванням уточнень від 16.03.2021 року, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 3 від 23.11.2020 року “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора” щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1077к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;

- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді рівнозначній посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.12.2020 і по день винесення рішення суду;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що рішення № 3 від 23.11.2020 року другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1077к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Позивач є особою, яка призначена за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, оскільки пройшла усі етапи добору як особа, яка не займала посаду прокурора на день набрання чинності Законом № 113-ІХ. У зв`язку з викладеним позивач не повинна була проходити атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ і положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями на неї не поширюються. Посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. В даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області не відбувалася. Станом на день звільнення, прокуратуру, в якій працювала позивач, не ліквідовано, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися. Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року за № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року. З 15.09.2020 року юридична особа прокуратура Дніпропетровської області (код ЄДРПОУ 02909938) має назву Дніпропетровська обласна прокуратура (код ЄДРПОУ 02909938), без зміни коду юридичної особи. В розумінні норм законодавства України реорганізація прокуратури Дніпропетровської області не відбувалась, оскільки під реорганізацією розуміється процес злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення, наслідком чого є зміна ідентифікаційного коду юридичної особи. Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. За таких обставин, на думку позивача, рішення про її звільнення є протиправним. Позивач позовні вимоги просила задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.01.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі №160/722/21 та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 16.02.2021 року.

15.02.2021 року представником Дніпропетровської обласної прокуратури надано відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в їх задоволенні. В обгрунтування правової позиції зазначив, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк за встановленою формою. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Отже, відповідачем-1 прийнято законне і обґрунтоване рішення від 23.11.2020 року №3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події – рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Таким чином, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року №1077к винесено у межах та у спосіб, передбачений законом. Таким чином, на думку відповідача-2, у задоволенні позовних вимог належить відмовити у повному обсязі.

15.02.2021 року представником Офісу Генерального прокурора подані пояснення, в яких третя особа просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог. В обгрунтування правової позиції зазначив, що необґрунтованими є доводи позивача, що вона є особою, яка призначена за результатами добору на посаду прокурора відповідно до п. 20 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-ІХ, оскільки пройшла всі етапи добору, як особа, яка не займала посаду прокурора на день набрання чинності Законом №113-ІХ і у зв`язку з викладеним не повинна була проходити атестацію. Добір, передбачений п. 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, ОСОБА_1 не проходила. Позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивачкою не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів її незгода з процедурою атестації. У даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. За наведених обставин, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

16.02.2021 року представником позивача подано клопотання про відкладення підготовчого засідання.

В підготовче засідання, призначене на 16.02.2021 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому засіданні до 02.03.2021 року.

02.03.2021 року представником позивача було подано заяву про зміну підстав позову шляхом їх доповнення. В обґрунтування заяви вказано, що у період з 29.12.2020 року по 01.01.2021 року позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЮ №521244. Обставини звільнення позивача з посади у період тимчасової непрацездатності додатково свідчать про протиправність оскаржуваного рішення відповідача-2. На офіційному інтернет-сайті Офісу Генерального прокурора відсутнє опублікування наказу Генерального прокурора за №423 від 10.09.2020 року у початковій редакції. Рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №31 від 23.11.2020 року підписано неналежним складом комісії. Посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, і мотивів його прийняття.

02.03.2021 року представником позивача подано клопотання про витребування доказів та проведення підготовчого засідання без участі представника позивача.

02.03.2021 року Офісом Генерального прокурора надано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

В підготовче засідання, призначене на 02.03.2021 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому засіданні до 16.03.2021 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.03.2021 року витребувано від Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур належним чином засвідчені:

1) копію протоколу засідання Другої кадрової комісії в частині прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації;

2) інформацію, чи мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого етапу атестації прокурорами регіональних прокуратур;

3) документально підтверджені відомості щодо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації позивача, з визначенням - розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення Другою кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію - акти), відомості про власника комп`ютерів, на яких проводилось тестування, зокрема - позивача;

4) документальне підтверджені відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації прокурорів (відомості щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі);

5) документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо);

6) відомості (інформація) про те, чи була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей, при проходженні позивачем тестів, про конкретну особу, яка проходила тестування;

7) відомості (інформація), який вік обладнання, на якому проводилось тестування, чи мало воно технічні характеристики для операційної системи, яка була на ньому встановлена та для програми тестування, яка була застосована під час тестування;

8) відомості (інформація) про те, чи робився технічних огляд обладнання перед проведенням іспиту на справність, якщо так то ким та коли;

9) відомості (інформація) хто фактично був оператором обладнання та самого тестування (хто здійснював програмне забезпечення та контролював безперебійну роботу обладнання);

10) відомості (інформація) хто є власником серверу на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів;

11) відомості (інформація), яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування та у якій формі;

12) відомості (інформація), які саме особи (співробітники органів прокуратури або інші особи) забезпечували проведення тестування прокурорів.

Витребувано від Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, тел. 044-200-75-70) належним чином засвідчені копії наступних документів:

1) заяву ОСОБА_1 про проходження атестації;

2) наказ Генеральної прокуратури України № 233 від 17 жовтня 2019 року “Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій”, а також копії усіх змін до цього наказу;

3) наказ Генеральної прокуратури України № 221 від 03 жовтня 2019 року “Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестацій”, а також копії усіх змін до цього наказу;

4) порядок проходження прокурорами атестацій, затверджений наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03 жовтня 2019 року, а також копії усіх змін та доповнень до вказаного Порядку;

5) наказу про створення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур а також копії усіх змін до цього наказу;

6) накази про реорганізацію Генеральної прокуратури у Офіс Генерального прокурора;

7) накази та/або інші розпорядчі документи на підтвердження реорганізації Прокуратури Дніпропетровської області;

8) наказ Генеральної прокуратури України про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування;

9) відомості (інформація) про те, яка саме комп`ютерна програма була використана для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;

10) відомості (інформація) хто є автором цієї комп`ютерної програми, та на якій правовій підставі вона була використана Офісом Генерального прокурора для проведення тестування;

11) відомості (інформація) хто, і яким чином, та на якій підставі, здійснив комп`ютерні програми в офісі Генерального прокурора під час проведення атестації прокурорів, чи була ця програма сертифікована та ліцензована;

12) відомості (інформація) хто є власником обладнання, на якому проводилось тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прокурорів та на якій правовій підставі його використовували під час проведення тестування;

13) відомості (інформація) хто, та на якій підставі, склав питання для проведення іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;

14) відомості (інформація), який вік обладнання, на якому проводилось тестування, чи мало воно технічні характеристики для операційної системи, яка була на ньому встановлена та для програми тестування, яка була застосована під час тестування;

15) відомості (інформація) про те, чи робився технічних огляд обладнання перед проведенням іспиту на справність, якщо так то ким та коли;

16) відомості (інформація) хто фактично був оператором обладнання та самого тестування (хто здійснював програмне забезпечення та контролював безперебійну роботу обладнання);

17) відомості (інформація) хто є власником серверу на якому акумулювались відповіді та результати тестів прокурорів;

18) відомості (інформація), яким чином прокуратура (відповідні кадрові комісії) отримували результати тестування та у якій формі;

19) відомості (інформація), які саме особи (співробітники органів прокуратури або інші особи) забезпечували проведення тестування прокурорів.

Витребувати від Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938, пр. Д.Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044):

1) належним чином засвідченні копії особової справи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );

2) довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), складену відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

16.03.2021 року представником позивача подано клопотання про витребування доказів.

16.03.2021 року представником позивача подано заяву про доповнення позовних вимог з викладенням позовної вимоги про поновлення на посаді наступного змісту: поновити ОСОБА_1 у Жовтоводській окружній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури.

16.03.2021 року представником Дніпропетровської обласної прокуратури надано відзив на позовну заяву подано відзив на позовну заяву, з обґрунтуванням правової позиції, аналогічної заявленій у відзиві, поданому до суду 15.02.2021 року.

В підготовче засідання, призначене на 16.03.2021 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи до 30.03.2021 року до надходження витребуваних документів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.03.2021 року клопотання представника ОСОБА_1 про витребування доказів в адміністративній справі №160/722/21 за позовною заявою ОСОБА_1 до другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Офіс генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу стягнення заборгованості та поновлення на посаді, - задоволено, витребувано від Дніпропетровської обласної прокуратури наступні докази:

- належним чином засвідчену копію наказу про створення Жовтоводської окружної прокуратури;

- належним чином засвідчену копію штатного розпису Жовтоводської окружної прокуратури;

- інформацію про наявність чи відсутність у Жовтоводській окружній прокуратурі рівнозначної посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.03.2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №160/722/21 на 30 днів.

29.03.2020 року представником позивача подано клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи, оскільки станом на 29.03.2021 року витребувані судом докази не подані.

30.03.2021 року представником Дніпропетровської обласної прокуратури надані письмові пояснення щодо заяви про доповнення позовних вимог, в яких вказано, що успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи, яка успішно пройшла атестацію.

В підготовче засідання, призначене на 30.03.2021 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи до 15.04.2021 року до надходження витребуваних документів.

01.04.2021 року представником Офісу Генерального прокурора надані письмові пояснення, в яких зазначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість можливих балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Після закінчення тестування позивачем на екрані монітора комп`ютера, на якому проводилося тестування останнього, було виведено результат тестування - 67 балів. Цей результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення у рядку з його прізвищем особистого підпису. У цьому ж рядку також зафіксовано індивідуальний логін, за яким позивач входив до системи тестування та підтверджений його особистим підписом. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії. Окрім того, логін позивача, за яким останній входив до системи тестування, також міститься у звіті про деталі іспиту. перед використанням комп`ютерної техніки технічний огляд обладнання здійснювали члени робочої групи, які забезпечували його адміністрування, під наглядом членів кадрових комісій. Для проходження прокурорами тестування встановлювалися лише ті одиниці комп`ютерної техніки, які були справними та придатними для використання.

До пояснень представником Офісу Генерального прокурора подані витребувані документи.

13.04.2021 року представником позивача подано клопотання про долучення письмових доказів.

В підготовче засідання, призначене на 15.04.2021 року, з`явились представники позивача, відповідача-2 та третьої особи, представник відповідача-1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду на 20.04.2021 року.

В судове засідання, призначене на 20.04.2021 року, з`явились представники позивача, відповідача-2 та третьої особи, представник відповідача-1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином підтримали обрані правові позиції.

Представником позивача в судовому засіданні зазначено, що відповіді на тестові запитання були спірними, позивач надавала вірні відповіді під час тестування, проте програма їх вважала невірними. Також, представником позивача зазначено про відсутність законодавчо визначеної підстави у позивача для проходження атестації.

Представник відповідача-2 та третьої особи в судовому засіданні зазначила, що під час проходження тестування позивач не зверталась до Комісії стосовно некоректності запитань.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача-2 та третьої особи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 08.10.2019 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_2 від 15.08.2003 року.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Позивач 08.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просила допуск до проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вважається такою, що не успішно пройшла атестацію, у зв`язку з тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1077к від 24.12.2020 року позивача було звільнено з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Позивач не погодившись з вказаними рішеннями відповідачів звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті, суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: «1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву 08.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написала вищезазначену заяву під примусом, чи подавала скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Водночас, суд вважає за належне відмітити те, що прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Більш того, на прокуратуру згідно ст. 2 Закону покладаються такі функції: підтримання державного обвинувачення в суді, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених Законом, нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

З огляду на широкий спектр повноважень прокурорів, законодавством не забороняється проведення тестування щодо загальних здібностей та навичок, а тому твердження позивача про порушення його прав в цій частині є необґрунтованими.

Суд зазначає, що порушення прав позивача в даному випадку не відбулось, оскільки позивача не було допущено до п. 2 Порядку №221 (другий етап) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки позивач не набрала необхідну кількість балів за результатами першого етапу, передбаченого п.1 Порядку №221 складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 23.11.2020 року, що ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію саме через не набрання останньою прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено та не заперечується представником позивача, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 присвоєно індивідуальний логін і за результатами цього тестування нею набрано 67 балів.

Позивачем під час проходження атестації не зазначалось будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

В подальшому наказом Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1077к позивача звільнено з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Стосовно посилання представника позивача на некоректну роботу програмного забезпечення під час складання іспиту та спірність відповідей на поставлені запитання, суд зазначає, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалось Офісом Генерального прокурора у співпраці з Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) та Тренінговим центром прокурорів України.

Так, у лютому 2020 року Генеральним прокурором, директором Міжнародної організації права розвитку (IDLO) та керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні підписано План спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги.

Сторонами узгоджено, що виконавцями цього проекту є відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні та Міжнародна організація права розвитку (IDLO), які, крім іншого, взяли на себе зобов`язання надавати технічну допомогу Офісу Генерального прокурора в організації проведення багатоетапного процесу атестації для прокурорів на обласному і місцевому рівнях; забезпечити технічну підтримку під час процесу атестації, не обмежуючись орендою фізичної інфраструктури (місце проведення, комп`ютерна техніка, меблі, ІТ обладнання, локальна мережа), придбанням послуг (забезпечення безпеки, зв`язки з громадськістю, технічна підтримка), розробкою та/або купівлею контенту (тестові запитання і практичні завдання); здійснювати удосконалення програмного забезпечення для проведення тестування на знання законодавства (за потреби).

Згідно із зазначеним Планом Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) забезпечувалось надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

На виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 № 06/2/1-109вих-20 Офісом Генерального прокурора у взаємодії з Тренінговим центром прокурорів України, Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) організовувався перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із використанням програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», права та його адміністрування, на яке належить Тренінговому центру прокурорів України.

Відповідно інформація, яка стосується технічної та організаційної підтримки в рамках атестації прокурорів, знаходиться в Міжнародній організації права розвитку (IDLO), а інформація, яка стосується програмного забезпечення, за допомогою якої проводилось анонімне тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - у Тренінговому центрі прокурорів України.

Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 складала іспит.

Щодо анонімності та конфіденційності під час проходження тестування суд зазначає, що прокурор самостійно обирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп`ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування.

Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Відповідно ідентифікувати особу під час проходження тестування було неможливо, що і гарантує анонімність та конфіденційність відомостей про неї. Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково у паперових відомостях, які кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складання іспитів. Крім того, фіксування результатів іспиту здійснювалося членом робочої групи у присутності прокурора.

Відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, всі матеріали, пов`язані з роботою кадрових комісій, після завершення проведення атестації передаються на зберігання до кадрового підрозділу органу прокуратури, при якому утворена відповідна кадрова комісія.

Щодо ліцензування програмного забезпечення судом встановлено, що відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування.

Відповідно до Загальних положень захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99), якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватися в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Враховуючи викладене, законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації.

Стосовно надання відомостей про комп`ютерну техніку, за допомогою якої здійснювалося тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, підстави використання вказаної комп`ютерної техніки, судом встановлено, що у лютому 2020 року укладено Меморандум про взаєморозуміння між Офісом Генерального прокурора та Проектом Європейського Союзу «ПРАВО-Justice», що діє відповідно до рамкової угоди між Урядом України та Європейською Комісією Європейського Союзу та Угоди про фінансування Програми підтримки реформ з розвитку верховенства права в Україні ЕNI/2016/039-835.

На виконання цього Меморандуму «Право-Justice» уклало договір про оренду комп`ютерної техніки (ноутбуків), необхідної для проведення іспитів. Так як у «Право- Justice» відсутній обов`язок надавати копії договорів, які укладаються на виконання Меморандуму, у Офісу Генерального прокурора відсутня інформація про власника комп`ютерної техніки, контрагента, з яким було укладено договір.

Отже, судом встановлено, що програмне забезпечення та програма тестування відповідали міжнародним стандартам та вимогам, встановленим для здійснення належної атестації прокурорів.

Враховуючи те, що акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися, у суду відсутні підстави для визнання рішення про неуспішне проходження атестації протиправним з наведених позивачем причин, оскільки такі виникли у позивача лише на стадії подачі позову до суду, а не під час проходження атестації, та не підтверджуються жодними належними засобами доказування.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично зводяться до висновку позивача про відсутність в неї обов`язку щодо проходження атестації прокурорів, оскільки її призначено на посаду після набрання чинності Законом №113-ІХ.

Судом встановлено, що позивач призначена з 08.10.2019 року на посаду прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури наказом від 04.10.2019 року №183к, що підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 від 15.08.2003 року.

19.12.2019 року ОСОБА_1 було подано заяву про призначення на вакантну посаду прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 19.12.2019 року №1915п ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

25.09.2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

ОСОБА_1 подано заяву 08.10.2019 року про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Отже, метою атестації, зокрема, є переведення прокурора на посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Представник позивача в позовній заяві посилається на норму пункту 20 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ, відповідно до якого у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону України "Про прокуратуру", взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. Для участі у доборі кандидати подають документи, передбачені статтею 30 Закону України "Про прокуратуру". Порядок проведення добору затверджується Генеральним прокурором.

Додатково, суд зазначає, що відповідно до пункту 1 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім підпункту 2 пункту 2, пунктів 4-7, 9, 11-15, 17, 18, підпункту 1 пункту 19, пункту 20, пунктів 22-27 розділу I цього Закону, які набирають чинності з дня початку роботи відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Отже, пункт 20 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ набрав чинності:

- з 11.09.2020 року - дати, визначеної наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 про початок роботи обласних прокуратур для прокурорів, які займали посади в обласних прокуратурах;

- з 15.03.2021 року – дати, визначеної наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 2ш про утворення з 15.03.2021 року окружних прокуратур, зокрема, в Дніпропетровській області – Жовтоводської окружної прокуратури, та виключення в штатних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури, зокрема, в Дніпропетровській області – Жовтоводської місцевої прокуратури.

Таким чином, норма пункту 20 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ стосовно прокурорів, які працювали в місцевих прокуратурах, набрала чинності з 15.03.2021 року.

Таким чином, станом на дату початку роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, на момент подачі заяви про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року, на момент проходження тестування та прийняття рішення про неуспішне проходження атестації № 3 від 23.11.2020 року відповідна норма була не чинна та не передбачала встановлення для позивача окремої процедури переводу в окружну прокуратуру.

Додатково, суд зазначає, що пункт 20 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ, передбачає право прокурорів взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, що підтверджує право позивача на застосування вимог статті 27 Закону України "Про прокуратуру", отже після проведення атестації та наявності місць в окружній прокуратурі, яка почала свою діяльність з 15.03.2021 року.

Суд звертає увагу, що позивачем подано заяву 08.10.2019 року про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написала вищезазначену заяву під примусом, чи подавала скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивачем було надано згоду на проходження атестації та добровільно взято участь у проходженні тестування.

Вказане свідчить про вибір позивачем процедури переводу до Жовтоводської окружної прокуратури шляхом проходження атестації, а тому твердження про відсутність обов`язку проходження атестації після неуспішного складання атестації є необґрунтованим, оскільки позивачем свідомо обрано відповідну процедури та скарг щодо відсутності обов`язку проходження атестації під час її проведення позивачем не подавалось.

Твердження представника позивача про ймовірне звільнення у випадку не написання заяви про проходження атестації, надання згоди на проходження атестації та проходження тестування, не може бути розцінено судом як належний аргумент щодо можливості звільнення позивача від відповідальності за неуспішне проходження атестації, оскільки позивач в силу займаної посади та місця роботи є юридично обізнаною особою та не позбавлена можливості захисту трудових прав від протиправних дій керівництва. Однак, позивач не скористалась відповідним захистом своїх прав, а добровільно надала згоду на проходження атестації та добровільно взяла участь в тестуванні.

Отже, судом не встановлено підстав для звільнення позивача від відповідальності за неуспішне проходження атестації з наведених мотивів.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі №1077к від 24.12.2020 року конкретної підстави для звільнення її з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Законом, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі N 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі N 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №1077к від 24.12.2020 року виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Щодо питання про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, суд зазначає, що п. 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 року № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 року №493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним р. VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до ст. 131-1 Конституції України.

Таким чином, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (надалі - Порядок № 233) видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2 ст. 9 Закону, та не підлягає державній реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Крім того, суд критично ставиться до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і, як наслідок, відсутність їх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки положеннями пп. 7, 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 р. "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п. 9, 11, пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку, кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно з Законом (у редакції до внесення змін Законом № 113), так і згідно з Законом у редакції Закону №113 встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації вона не була позбавлена можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону, чи некоректності питань в переліку тестових завдань.

Стосовно твердження представника позивача про перебування на лікарняному, судом встановлено наступне.

Оскаржуваний наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1077к про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області було прийнято 24.12.2020 року.

В оскаржуваному наказі зазначено про звільнення ОСОБА_1 з 30.12.2020 року.

Як було встановлено судом вище, вказаний наказ було прийнято на підставі рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 3 від 23.11.2020 року “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”.

Отже, станом на день прийняття оскаржуваного наказу позивач була обізнана стосовно правових наслідків винесення наказу про неуспішне проходження прокурором атестації у вигляді звільнення.

У період з 29.12.2020 року по 01.01.2021 року позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЮ №521244.

З аналізу строку перебування на лікарняному та співставленням з датою прийняття наказу № 1077к від 24.12.2020 року, судом встановлено, що оскаржуваний наказ було прийнято на момент діючої працездатності позивача.

Суд вважає, що приймаючи наказ про звільнення станом на 24.12.2020 року у день працездатності позивача, керівник Дніпропетровської обласної прокуратури не знав, не міг знати та передбачити, що з дати звільнення, визначеній у наказі, позивач буде перебувати на лікарняному.

Отже, суд не вбачає протиправності у прийнятому наказі № 1077к від 24.12.2020 року.

Зазначаючи на протиправності звільнення позивача під час перебування на лікарняному, представник позивача посилається на ч.3 ст. 40 КЗпП України, відповідно до якої не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

У зв`язку з цим, судом критично сприймаються доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі – Закон № 113-IX), якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

З огляду на викладені норми, Законом № 113-IX, який є містить спеціальні норми для врегулювання спірних правовідносин, не встановлено заборони щодо звільнення позивача під час перебування на лікарняному.

Отже, судом не встановлено законодавчо обґрунтованих підстав для скасування наказу № 1077к від 24.12.2020 року з цієї підстави.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)."

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідачі виконали покладений на них ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довели правомірність своїх рішень, чим спростували твердження позивача про порушення її прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати розподілу не підлягають, у зв`язку зі звільненням позивача від сплати судового збору та відмовою у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 ) до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) та Дніпропетровської обласної прокуратури (пр-т. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 02909938), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заборгованості та поновлення на посаді – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 29 квітня 2021 року.

Суддя В.С. Віхрова